TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 24 de Octubre de 2012
202° y 153°
PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2012-3591.-

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado por el abogado WILLIAM JOSE MORA MORENO, en su carácter de defensor privado del ciudadano DARWIN GREGORIO CANACHE TORREALBA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Decimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Septiembre de 2012 mediante la cual decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en Contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en l segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 250 NUMERALES 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 09 de Octubre de 2012, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

“Dispone el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“PRIMERO: ADMITE el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado WILLIAM JOSE MORA MORENO, en su carácter de defensor privado del ciudadano DARWIN GREGORIO CANACHE TORREALBA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Decimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Septiembre de 2012 mediante la cual decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en Contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en l segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 250 NUMERALES 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Declara INADMISIBLE las pruebas promovidas por el abogado WILLIAM JOSE MORA MORENO, en su carácter de defensor privado del ciudadano DARWIN GREGORIO CANACHE TORREALBA, por cuanto no refiere en su escrito recursivo la necesidad, utilidad y pertinencia de dichas pruebas a objeto de resolver el recurso de apelación ejercido.

TERCERO: ADMITE la contestación al recurso de apelación por parte de la abogada MARIA JOSE ROMERO H., Fiscal Auxiliar Interina Centésima Quincuagésima Sexta (156º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Drogas, por cuanto se consignó dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de Septiembre de 2012, el JUZGADO DECIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dicto decisión, en los siguientes términos:

“…Corresponde a esta Juzgador fundamentar debidamente el decreto de Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad, dictado en esta misma fecha, en la audiencia de presentación de flagrancia contra el ciudadano: DARWIN GREGORIO CANACHE, por la presunta comisión del delito de, TRAFICO EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por estar llenos los extremos de los artículos 250 ordinales 1ro, 2do y 3ro, articulo 251 ordinal 2do y 3ro, y articulo 252 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal, por la solicitud del Abg. ALFREDO CAUFMAN (Fiscal Adscrito a la sala de Flagrancia del Ministerio Público) y a tal efecto este Tribunal hace los siguientes considerando:

ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LES ATRIBUYE

El representante del Ministerio Público alega una vez aperturada con todas y cada una de las formalidades de Ley la presente audiencia de presentación del imputado que, el imputado de autos antes señalados está incurso en la comisión del delito de TRAFICO EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas por los funcionarios policiales adscritos a la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, “… Siendo aproximadamente las diez y treinta (10:30) horas de la mañana de hoy, Encontrándonos en labores de patrullaje vehicular, salida del centro Comercial El Valle, de la parroquia El Valle, en compañía de los Oficiales CEDEÑO DARWIN credencial 73930, GUERRA OSBER, credencial 73977 y QUINTERO YOSSHUE, credencial 73978, con la unidad patrullera 01-25, momentos cuando nos encontrábamos por el referido lugar, avistamos a un ciudadano de tez morena contextura delgada, de 1.60 metros de estatura aproximadamente, viste una franela color negro y pantalón color azul, con una gorra multicolor, quien al avistar a al comisión policial adopto una actitud sospechosa, tratando de alejarse apresuradamente del lugar por donde se desplazaba, por lo que le dimos la voz de alto, solicitándole su documentación de identidad respectiva, quedando identificado como: DARWIN GREGORIO CANACHE TORREALBA, VENEZOLANO, FECHA DE NACIMIENTO: 30-12-1989, SOLOTERO, DE 22 AÑOS DE EDAD, DE PROFESION U OFICIO: VENDEDOR, RESIDENCIADO EN: EL ESTADO MIRANDA, MUNICIPIO BRION, SECTOR EL BOSQUE, CALLE A, CASA A-11, PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-23.651.346, acto seguido le indicamos que se le realizara una inspección de su vestimenta de conformidad con el articulo 205º y 206º del Código Orgánico Procesal Penal, donde mi persona procede a realizar la revisión a sus vestimentas, se logra incautar en el bolsillo delantero derecho del pantalón que llevaba puesto para el momento de la verificación, la cantidad de: DOS PIEZAS DE METAL HIMANTADAS, QUE AL UNIRLAS POSEE ORIFICIOS INTERNO (TIPO PIPA) Y ORIFICIO DE DEPOSITO, por lo que se procede as la verificación de un bolso que llevaba terciado en su cuerpo con las siguientes características: UN BOLSO DE TELA COLOR GRIS CON AGARRADERA COLOR NEGRO, CON CINCO COMPARTIMIENTOS, CON SIERRES CADA UNO, EN UNO DE LLOS SE ENCONTRRO (13) BOLSA EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE CON SIERRE HERMETICO, CADA UNO `POSEE UNA RAYA OLOR ROJO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VWEGETALES COLOR VERDOSO `RESUNTA DROGA CANNABIS SATIVA (MARIHUANA), que posteriormente fue pesada en la panadería “MacroPan” de la parroquia La Vega, en un peso de marca: SAS, SERIAL: Nº080942492, DONDE ARROJO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE CIEN (100) GRAMOS, posterior se le informo que estaba siendo aprehendido por encontrase involucrado en un presunto delito flagrante (droga) tipificado en la Ley Penal Vigente, así como en la Ley Orgánica Contra Drogas, el Ciudadano fue verificado por la sala de transmisiones de nuestro despacho policial, ante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), después de una breve espera el operador de guardia nos informo el resultado; indicando que el ciudadano se encuentra sin novedad, ante el sistema SIIPOL, en el lugar no se toma datos de un testigo, debido a que para la aprehensión se tomaron reacios y en contra de la comisión que realiza el procedimiento, negándose en todo momento a servir de testigos, procedimos a practicar su aprehensión de inmediato del ciudadano, haciéndole del conocimiento de sus derechos establecidos en el articulo 127º del Código Orgánico Procesal Penal, rápidamente se hizo llamado a la sala de Control indicándoles sobre el procedimiento y se traslado hasta nuestro despacho ubicado en la AVENIDA GUZMAN BLANCO, Cota 905, a bordo de la unidad 01-25, una vez en el comando se le notifico vía telefónica a la Fiscal Auxiliar 72º AMC Mayerlin Escobar del Ministerio Publico de guardia por este cuerpo policial, quien indico que el ciudadano aprehendido, fuese presentado en el Palacio de Justicia, en la Oficina de Flagrancia, elaborándose el acta policial correspondiente, entre tanto la presunta droga quedo resguardo en la sala de evidencia de este despacho a la orden del Fiscal del Ministerio Publico que conozca del caso, esto dándole cumplimiento a los Artículos 202ª y 202B ibìdem, es todo…”, es por ello que existen elementos de convicción para estimar su autoría en el delito antes citado, y es por ello que solicito la medida de privación judicial preventiva de libertad, por estar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo establecido en el articulo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, solicito el procedimiento ordinario.
RAZONES POR LAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Entre las razones por las cuales este Juzgador estima que en el presente caso concurren las circunstancias objetivas establecidas en los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3º de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos: Resulta acreditada la presunta comisión del delito de TRAFICO EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con los elementos de convicción cursantes en las actas, como son el acta policial de aprehensión cursante al folio cuatro (04) y cinco (05) del presente expediente, practicado por la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, los cuales le permiten igualmente estimar a este Tribunal por guardar ellos relación de causalidad entre el hecho cometido y el comportamiento antijurídico del imputado, que el mismo es el presunto autor del delito antes mencionado toda vez que efectuada la correspondiente subsunción de los hechos en la norma penal sustantiva que sanciona la conducta descrita en la misma, como comportamiento antijurídico, es decir contrario a derecho, y siendo que se circunscribe su conducta a las descripciones normativas despresadas por el legislador en el tipo penal, es decir se encuentra acreditada la tipicidad como uno de los elemento concurrentes de todo delito, así como la antijuricidad o antijuridicidad, y siendo que además de ello a juicio de este tribunal con los elemento antes mencionados se encuentran fuertes y concordante presunciones para estimar la presunta autoría en los hechos por el imputado de autos, ya que los funcionarios de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, encontraron: DOS (02) PIEZAS DE METAL HIMANTADAS, QUE AL UNIRLAS POSEE ORIFICIOS INTERNO (TIPO PIPA) Y ORIFICIO DE DEPOSITO Y UN BOLSO DE TELA COLOR GRIS CON AGARRADERA COLOR NEGRO, CON CINCO COMPARTIMIENTOS, CON SIERRES CADA UNO, EN UNO DE LLOS SE ENCONTRRO (13) BOLSA EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE CON SIERRE HERMETICO, CADA UNO `POSEE UNA RAYA OLOR ROJO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES COLOR VERDOSO `RESUNTA DROGA CANNABIS SATIVA (MARIHUANA), lo que invariablemente nos permite acertar que estamos en la presunta presencia de un delito de acción pública, perseguible de oficio, no prescritos, y siendo además un delito que con la acción antijurídica efectuada por el imputado se lesiona o pone en peligro bienes jurídicos tutelados por nuestro legislador, como son el derecho a la vida, a la salud y al orden económico del estado, en el sentido que se pone en peligro la vida de las personas que consumen este tipo de sustancias ilícitas y que van en detrimento de la salud publica, llámese esta física como emocional, en tal sentido y por cuanto existe a juicio de este tribunal una presunción razonable de peligro de fuga, sustentada esta en cuanto a la magnitud del daño causado, y a la repercusión social que causa este tipo de delito, así como a los daños materiales y morales que causa el mismo, y por cuanto existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a los fines de lograr una recta administración de Justicia, en el sentido de que el imputado de autos podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, así como podría influir para que coimputados informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a asumir estos comportamientos, lo cual podría poner en peligro la investigación y la realización de la Justicia; por lo que a criterio de este Juzgador y en franca armonía a los antes expuesto y estando llenos de los artículos 250 ordinales 1ro, 2do y 3ro, articulo 251 ordinal 2do y 3ro, y articulo 252 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es dictar MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el imputado DARWIN GREGORIO CANACHE, ampliamente identificado en las actas procesales, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; líbrese la boleta de encarcelación y se fija como sitio de reclusión el Internado Judicial RODEO III, y de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la vía ordinaria en el presente asunto penal, se declara sin lugar las peticiones del defensor privado Dr. MORA MORENO WILLIAM JOSE, en cuanto se le acuerde medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado Ut-supra, quedando las partes de debidamente notificadas de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en el sentido de que la investigación en la presente causa, se siga por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal así lo acuerda, por considerar que faltan múltiples diligencias por practicar, a los fines de esclarecer los hechos. SEGUNDO: En este sentido, y al observar la revisión de las actas que conforman el presente expediente este Tribunal ACOGE la precalificación jurídica dada a los hechos por la vindicta pública, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: Se acuerda la Medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º y 3º y 252 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano DARWIN GREGORIO CANACHE, quien es de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, de 22 años de edad, nacido el 30-12-1989, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, hijo de MARIA DEL CARMEN CANACHE TORREALBA (v) y padre DIXON DE JESUS CANACHE (v) residenciado en: Propatria, Casalta III, Bloque 9, Piso 9, Apto 9, TELEFONO: 0426-315-33-29, y titular de la cédula de identidad número V-23.651.346. CUARTO: Se acuerda como centro de reclusión el Internado Judicial de la Rodeo III. QUINTO: Se acuerda la práctica de la Experticia a la ropa del hoy presunto imputado a los fines de recolectar rastos De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEXTO: Se acuerda oficiar al órgano aprehensor correspondiente. SEPTIMO: Quedan notificadas las partes de la celebración de la presente audiencia y de los pronunciamientos aquí emitidos, conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerdan las Copias solicitadas por la Defensa. Se dio por concluida la audiencia siendo las (12:00) hora de la tarde. ES TODO…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 18 de Septiembre de 2012, el abogado WILLIAM JOSE MORA MORENO, en su carácter de defensor privado del ciudadano DARWIN GREGORIO CANACHE TORREALBA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Decimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Septiembre de 2012 mediante la cual decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en Contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en l segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 250 NUMERALES 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal., la cual se encuentra planteada en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, WILLIAM JOSÉ MORA MORENO, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-12.470.102, Abogado en libre ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el número 148.056, con domicilio procesal en Esquina de Velásquez a Miseria, Torre Profesional del Centro, Piso 9, Oficina 903, Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador. Teléfono: (0412)206.64.05 / (0212) 543.2912 / (0212) 543.2705. Actuando en este acto en carácter de DEFENSOR PRIVADO del ciudadano: DAR WIN GREGORIO CANACHE TORREALBA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V~23.651.346, residenciado en el Estado Mirada, Municipio Brion, Sector el Bosque, Calle A, Casa A-ll; en la causa signada bajo nomenclatura 14°C-18.075-12, llevada por ante este Tribual.

Encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted ocurro muy respetuosamente a fin de interponer FORMAL RECURSO DE APELACIÓN, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 447, numeral 4o y 5a del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de brindar protección jurídica a los derechos que asisten a mi defendido, a un justo proceso el cual ha sido inobservado en la decisión emitida por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 15 de Septiembre de 2012 y lo cual hago con fundamento en las normas constitucionales 2, 3, 7, 19, 21, 22, 23, 25, 26, 44, 49, 51, 334 y 335 Ejusdem en concordancia con los artículos 1, 5,8, 9,12,125,130,131,173, 243, 246, 247, 250 y 282 todos de nuestro instrumento adjetivo penal y en los lineamientos siguientes:

PRIMERA DENUNCIA: Es el caso ciudadanos magistrados que en fecha 15 de Septiembre del año en curso fue presentado ante el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control Del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el ciudadano DARWIN GREGORIO CANACHE TORREALBA, por el Fiscalía de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, Abg. Alfredo Caufman, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, siendo decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta defensa en el acto de presentación de imputados, señala como uno de los elementos relativos a la violación del debido proceso, la no existencia de testigos imparcíales al momento de la aprehensión de mi representado que pudieran dar fe de la incautación de la sustancia presuntamente droga, por lo que se procedió al registro de mi representado sin la presencia de dos testigos civiles e imparciales que observaran el procedimiento que se realizaba, siendo éste el modo de proceder que garantiza la licitud de dicho procedimiento y de esta forma avalen el dicho de los funcionarios, incumpliendo así los requisitos de ley contenidos en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo y siendo un craso error por parte de los funcionarios policiales que dirigieron la inspección ya de por si ilegitima, decir que era imposible encontrar en una zona tan concurrido como lo es el Centro Comercial el Valle, un día Viernes a las Diez y Treinta (10:30 am) de la mañana testigos que dieran fe de la actuación que realizaban. Igualmente, se observan otras series de irregularidades en las actuaciones efectuadas por los funcionarios en el presente caso, que debió considerar el ciudadano Juez a la hora de dictar una medida privativa de libertad como lo es que mi patrocinado es aprehendo en el Centro Comercial el Valle, Parroquia el Valle, mas sin embargo la presunta sustancia ilícita es pesada en un peso perteneciente a la panadería "MacroPan" ubicada en un lugar totalmente distinto aquel en el que se produjo la aprehensión, incumpliendo de esta manera los requisitos establecidos para practicar dichos procedimientos, ya que no se sabe si dicho peso se encontraba en buen estado de conservación y funcionamiento, por otra parte no se realiza prueba de orientación para determinar si realmente se encontraban frente a una sustancia ilícita, y así poder subsumir la presunta conducta de mi defendido el hecho punible por el cual hoy día es imputado.

Esta defensa considera que los funcionarios actuantes debían solicitar a dos ciudadanos de la zona su colaboración a objeto de dar cumplimiento a la normativa legal y no realizar el procedimiento de forma irregular ya que no se enfrentaban ni con un delincuente ni con una persona armada, si no por el contrario ciudadano juez, con un muchacho trabajador, truncándole así su futuro y el de su familia; por otra parte, se violenta la normativa contenida en el artículo 202-A referida a la cadena de custodia ya que no se plasmo en la planilla de cadena de custodia que la sustancia supuestamente incautada a mi defendido (presuntamente marihuana) fuese pesada posteriormente en una balanza perteneciente al órgano policial, ni se le hubiese practicado la prueba de orientación correspondiente, a juicio de esta defensa se evidencia en el presente caso la violación al debido proceso ya que el procedimiento se encuentra viciado en vista de que se incumple con el procedimiento del registro de cadena de custodia y preservación de la evidencia, en cuanto a los efectos técnicos que se requieren durante la fase de investigación, con el objeto de determinar en cualquier caso, la cantidad de la sustancia incautada al imputado y si realmente se trataba de a una sustancia ilícita, siendo que la cadena de custodia tal como lo señala la Ley es una GARANTÍA LEGAL que permite el manejo idóneo de fas evidencias físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso a fugar del hallazgo, asimismo tos funcionarios que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección. (Omissis)

Igualmente, es importante señalar señores Magistrados que mi defendido se encontraba en dicho Centro Comercial porque su hermano labora en el mismo, no porque se encentrara cometiendo delito alguno, todas estas situaciones debieron ser analizada y estudiada tanto por el Fiscal del Ministerio Público a la hora de solicitar una medida privativa de libertad como por la Juez de la causa al acordar dicho auto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de manera inmotivada.

Es de acotar que el día de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado esta defensa señaló al tribunal sus argumentos defensivos, los cuales quedaron plasmados de la siguiente manera:

Omissis

Se observa que el aquo en el auto recurrido incurrió en una omisión completa, silente en cuanto a los argumentos defensivos señalados por la defensa, pues el recurrido ha debido analizarlos, compararlos con lo que cursaba en el expediente que realmente no es más que el dicho de los funcionarios, luego hacer una valoración, bien sea para desecharlo o darle valor probatorio, pues ello era fundamental para tomar una decisión donde señalara los argumentos de hecho y de derecho que fundamentaban su decisión, de tal manera que hubo una omisión absoluta en cuanto a los argumentos defensivos esgrimidos, que si el Juzgador hubiera analizado, comparado y valorado cambiarían la estructura y decisión del falto recurrido que viola el derecho a la defensa y al debido proceso y tas normas contenidas en los artículos 173, 250 y 254 del texto penal adjetivo.

Sin existir un fundamento de convicción serio, que acredite la responsabilidad de mi asistido en estos supuestos hechos que te imputa la representación Fiscal, como lo es el delito de TRÁFICO EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, que de hecho hasta esta etapa procesal no se encuentran probados y mucho menos demostrados ya que por el único y simple dicho de los funcionarios aprehensores, se pretende involucrar a mi defendido en la comisión de tal delito, que cabe preguntarse si realmente sucedió como lo han expresado los funcionarios en el Acta Policial ya que no existe si no el dicho de estos; incumpliendo además, con lo señalado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. "La policía podrá Inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición". Siendo que a mi defendido en ningún momento se le notifico el motivo por el cual se le estaba realizando esta inspección; se puede observar que el único elemento de convicción está constituido por el dicho de los funcionarios aprehensores, lo cual no constituye plena prueba del hecho punible y en consecuencia, la responsabilidad penal del mencionado imputado, careciendo así de fundamento legal la imputación realizada por el Ministerio Público, siendo éste el fundamento de la decisión dictada por el Tribunal de Control, para decretar la Medida cautelar que fue acordada a mi defendido, estableciendo como único elementos de convicción el acta Policial, adoleciendo esta de vicios que afectan el debido proceso por los fundamentos antes señalados, la cual no constituye un elemento de relevancia para obviar las omisiones procedimentales que la defensa denuncia, afectándose de manera importante la motivación de la decisión dictada por el Juzgador a quo, en virtud de la insuficiencia de los elementos de convicción que determinen la comisión del hecho y la consecuente responsabilidad penal, respecto a ello, es importante hacer mención a la Sentencia dictada en fecha 30-05-06, Expediente C06-0210, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que nos señala:

"...la función del juez de primera instancia, es imperante que bajo ningún concepto se incurra en la violación del debido proceso, por cuanto la Ley Adjetiva Penal establece de forma clara, sin lugar a dudas o a cualquier otra interpretación, las facultades inherentes a cada función de estos Tribunales, para que de esta manera no se violente el orden procesal dispuesto, ni la estructura lógica que regula la materia; aceptar lo contrario sería fomentar la anarquía en el proceso penal."

En este mismo orden de ideas, siendo que se hiso del conocimiento del ciudadano juez las irregularidades antes planteadas, las cuales debieron ser analizadas y estudiadas tanto por el Fiscal del Ministerio Público a la hora de solicitar una medida SEGUNDA DENUNCIA: Con fundamento en el motivo de apelación establecido en el ordinal 4to y 5to del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la medida judicial privativa preventiva de libertad que se le decreto a mi defendido y el gravamen irreparable que se le ha causado mediante decisión infundada e inmotivado, que incumple con los requerimientos de las normas adjetivas 173 y 246 ejusdem, que no es más que el derecho que tiene el imputado de saber mediante decisión bien razonada, motivada y explicada, el porqué, debido a que, y con qué elementos de convicción que NO LOS HAY se procedió a privarlo de su libertad. Esta defensa en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado solicita al juzgador se acuerde la libertad sin restricciones de mi defendido y sea desestimada la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad solicitada por la representación fiscal por cuanto no se configuran los tres elementos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se cuenta con un hecho punible por cuanto no existen suficientes elementos de convicción, únicamente el acta policial, haciéndose inverosímil entre otras cosas que los funcionarios policiales no se valieran de dos testigos que avalaran dicho procedimiento, siendo que el hecho había ocurrido a las 10:30 de la mañana en la salida del Centro Comercial el Valle, Parroquia el Valle, por otro lado no existía una experticia botánica que pudiera determinar que estábamos en presencia de un hecho punible de los establecidos en la Ley Orgánica de Drogas y dicha sustancia presuntamente ilícita había sido pesada en una panadería de un sector totalmente distinto al sector donde fue aprehendido mi defendido, asimismo; no exista peligro de fuga ya que mi defendido tiene residencia fija, no tiene conducta predelictual y tiene un trabajo estable como consta en constancia de trabajo consignada ante ese digno despacho. En cuanto la solicitud de libertad sin restricciones efectuada por esta defensa es importante indicar que el ciudadano juez emite pronunciamiento de manera equivoca ya que se refiere a la medida cautelar sustitutiva de libertad no solicitada por la defensa, incurriendo así en el vicio de motivación contradictoria. Ahora bien, se desprende que en la decisión dictada por el Tribunal a quo, que no emitió pronunciamiento alguno con relación a la solicitudes antes mencionadas realizadas por la defensa, quedando vulnerado el principio de tutela judicial efectiva, al no dar respuesta el órgano jurisdiccional a los señalamientos realizados por esta Defensa, lo cual se traduce en estado de indefensión que somete a mi representado a un proceso penal que no le garantiza el derecho de acceso a la justicia y el derecho a un debido proceso, lesionando así la tutela judicial efectiva, ya que, la Defensa como operadora de justicia, forma parte del proceso a los fines de garantizar los derechos constitucionales que asisten a todo ciudadano venezolano, sometido a un proceso penal, esperando siempre la oportuna respuesta a los alegatos y peticiones realizadas en el ámbito de sus funciones.

En atención a lo antes expuestos, estima esta defensa, que el juzgador además de haber violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 ejusdem, puesto que, con éste último, no sólo los recursos etc; sino también a que se nos garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión № 550, de fecha 12-12-06, ha señalado que;

"... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”

Así las cosas, son precisamente las razones explanadas por el Juez en su decisión, los fundamentos que las partes tienen para entender la declaratoria a favor o en contra de sus pretensiones, por lo que, al no encontrarse esas razones en el fallo dictado, se coloca a las partes en un estado de incertidumbre, que cercena su derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que abarca una respuesta efectiva y motivada de sus pedimentos.

En consonancia con lo expuesto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la citada decisión № 186, de fecha 04-05-06, señaló:

"... El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva...".

En este mismo orden de ideas, manifiesta el ciudadano Juez del Tribunal Aquo, que existen fundados elementos de convicción en contra de mi defendido que hacen presumir que el mismo es autor o participe de los hechos que se le imputan, los cuales emergen de un único elemento: El Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, Coordinación de Procedimientos Policiales, Alcaldía de Caracas, donde dejan constancia que a mi representado se le realiza a las 10: 30 hora de la mañana en la salida del Centro Comercial El Valle, inspección corporal en donde presuntamente le es incautado dos piezas de metal imantada que al unirlas posee orificios internos (tipo pipa) y orificio de depósito y al revisar un bolso de tela color gris con agarradera color negro, con cinco compartimientos, con sierres cada uno con uno de ellos que llevaba terciado, se encontró trece (13) bolsas en material sintético transparente con sierre hermético como antes se indico que la presunta sustancia ilícita es pesada en un peso perteneciente a la panadería "MacroPan" ubicada en un lugar totalmente distinto aquel en el que se produjo la aprehensión, incumpliendo de esta manera los pasos a seguir en dichos procedimientos ya que no se sabe si dicho peso se encontraba en buen estado de conservación y funcionamiento. Ahora bien, primero, los elementos que utiliza el ciudadano Juez no son suficientes para determinar o hacer presumir que el ciudadano DAR WIN GREGORIO CANACHE TORREALBA, antes identificado, es autor o participe de tal hecho delictivo, lo que existe es una presunción, lo cual no es fundamento o sustento serio, para tomarse como elemento de convicción, lo que de pleno derecho hace más aún lo infundado e inmotivado este auto, que se apela, ya que se incumplió con las normas 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal al no fundamentar, razonar, motivar y explicar el porqué, debido a que y con qué supuestos elementos de convicción priva de su libertad a mi defendido, violenta la sagrada y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sus Salas de Casación Penal y Sala Constitucional, que establece, lo obligatorio que es para los Jueces del país, el motivar y fundar toda decisión so pena de ser anulada, como en el caso que nos ocupa, en donde el ciudadano Juez de la causa, omitió cumplir con dichos requisitos y que hace nula de toda nulidad esta decisión y así le pido a esta respetable Corte de Apelación, lo declare de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y como efecto de ello acuerde la libertad plena de mi asistido.

Ciudadanos Magistrados el ciudadano Juez de Control, indica en su infundada e inmotivada decisión que existen suficientes elementos de convicción para dictar la medida judicial preventiva de libertad que impugno, los cuales no son suficientes para determinar que mi defendido es autor o participe de dichos hechos delictivos, aunado a ello mi patrocinado no tiene conducta predelictual Por una serie de señalamientos que realizan únicamente los funcionarios actuantes que no aportan de manera clara y ni siquiera de manera confusa a manera de ver de esta defensa, que el ciudadano DARWIN GREGORIO CANACHE TORREALBA, participo de la comisión del hecho delictivo que hoy se le imputa, estima este defensa que el Tribunal Décimo Cuarto (14°) debió fundar motivadamente cuáles son esos elementos de convicción que existen en contra de! ciudadano antes referido, y no limitarse trascribir el Acta Policial y señalar lo siguiente:

"...en el presente caso concurren las circunstancias objetivas establecidas en los ordinales Io y 2o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS BONI ÍURIS, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3o de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos: Resulta acreditada la presunta comisión del delito de TRAFICO EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el cursante al folio cuatro (04) y cinco (05) del presente expediente, practicado por la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, los cuales le permiten igualmente estimar a este Tribunal por guardar ellos relación de causalidad entre el hecho cometido y el comportamiento antijurídico del imputado, que el mismo es el presunto autor del delito antes mencionado toda vez que efectuada la correspondiente subsunción de los hechos en la norma penal sustantiva que sanciona la conducta descrita en la misma, como comportamiento antijurídico, es decir contrario a derecho, y siendo que se circunscribe su conducta a las descripciones normativas despresadas por el legislador en el tipo penal, es decir se encuentra acreditada la tipicidad como uno de los elemento concurrentes de todo delito, así como la antijuricidad o antijuridicidad, y siendo que además de ello a juicio de este tribunal con los elemento antes mencionados se encuentran fuertes y concordante presunciones para estimar la presunta autoría en los hechos por el imputado de autos, ya que los funcionarios de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, encontraron: DOS (02) PIEZAS PE METAL HIMANTADAS, QUE AL UNIRLAS POSEE ORIFICIOS INTERNO (TIPO PIPA) Y ORIFICIO DE DEPOSITO Y UN BOLSO DE TELA COLOR GRIS CON AGARRADERA COLOR NEGRO, CON CINCO COMPARTIMIENTOS, CON SIERRES CADA UNO, EN UNO DE LLOS (Sic) SE ENCONTRRO (Sic) (13) BOLSA EN MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE CON SIERRE HERMÉTICO, CADA UNO POSEE UNA RAYA OLOR (Sic) ROJO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VWEGETALES (Sic) COLOR VERDOSO RESUNTA (Sic) DROGA CANNABIS SATIVA (MARIHUANA)..

"...existe a juicio de este tribunal una presunción razonable de peligro de fuga, sustentada esta en cuanto a la. magnitud del daño causado, y a la repercusión social que causa este tipo de delito, as» como a los daños materiales y morales que causa el mismo, y por cuanto existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a los fines de lograr una recta administración de Justicia, en el sentido de que el imputado de autos podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, así como podría influir para que coimputados informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a asumir estos comportamientos, lo cual podría poner en peligro la investigación y la realización de la Justicia; por lo que a criterio de este Juzgador y en franca armonía a los antes expuesto y estando Henos (Sic) de los artículos 250 ordinales 1ro, 2do y 3ro, articulo 251 ordinal 2do y 3ro, y articulo 252 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es dictar MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el imputado DAR WIN GREGORIO CANACHE, ampliamente identificado en las actas procesales, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas..."

Omissis

En este mismo orden de ideas debe apuntarse que la decisión que emite el Aquo, como antes se señaló, adolece del vicio de falta de motivación, con base en los argumentos siguientes:

El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

"Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente."

De esta norma se desprende que el sistema de clasificación de las decisiones que se acoge es de sentencias y autos. Requieren que sean motivados. De manera que tanto las sentencias y autos salvo los de mera sustanciación deben estar motivados, esto es, las razones de hecho y derecho que sustentan la decisión.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal. Sentencia № 552, del 12 de agosto de 2005, expediente № 05-140: ha señalado:

"...por ello que la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se pueda inferir tampoco cuáles sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquélla, es una resolución que no solo violo la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva»; en el mismo sentido en la sentencia № 553, de 12 de agosto de 2005, expediente № 04-480,

Ahora bien, de la simple lectura del expediente, en lo atinente a la fundamentación que efectúa el precitado Juzgado para dictar la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Fiscal del Ministerio Público se puede inferir que se decretó la misma a mi representado, limitándose a hacer una simple transcripción del de lo que cursa en auto; sin analizar los argumentos defensivos esgrimidos por la defensa, ó sea, infringiendo el artículo 173, 250 y 254 ejusdem.

El deber de motivar las decisiones no solo ha sido ordenado por el legislador, sino que es doctrina vinculante tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal, quienes han sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales, que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un estado de derecho y de justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía se manifiesta entre otros en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho y su contenido se forma en base a dos exigencias: 1- que Ha si (sic) lo ha manifestado la Sala Constitucional, en sentencia 1120, de fecha 10-07-08, el cual indica:

"en cuanto al argumento referido a la "inmotivación de la sentencia accionada, ésta sala debe reiterar que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a un decisión motivada. En virtud de tales derechos y sin perjuicios de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso completo obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no de la arbitrariedad.

En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia n° 4.370/2005, del 12 de diciembre), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los erados v jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable...'"

De lo anterior se desprende la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para la resulta del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y estos puedan generar un cambio en el animus decidendi del Juez, sin embargo, si por el contrario, estos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado la procedencia de la tutela jurisdiccional (sentencia 1516 de agosto de 2006).

El ciudadano Juez Décimo Cuarto (14°) en Funciones de Control infringió los artículos 250 y 254 por falta de motivación, en cuanto a la medida de privación preventiva judicial decretada contra de mi representado, pues el auto que decreta esa medida debe ser debidamente fundado, tal como lo establece el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que está íntimamente concatenado con el artículo 250 del mismo código que establece los tres requisitos fundamentales para que sea procedente el decreto de una medida privativa de libertad, que se refieren: 1- un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2- fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha participado en el hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular. (Omissis).

De tal manera que el Juez en primer lugar debe motivar sus fundamentos de hecho y de derecho que lo llevaron al hecho concreto de que se cometió un hecho punible, en este caso el supuesto delito de TRÁFICO EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas y en segundo lugar decretar la medida privativa de libertad, pero si la primera fase no está motivada, afecta indudablemente la segunda por la relación de causa efecto.

El órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también deben examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquellas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos, al no pronunciarse sobre ello o bien al pronunciarse sobre algo totalmente distinto a lo solicitado, incurrió en una omisión total, lo que trae como consecuencia la inmotivación del fallo al momento de decretar la medida privativa de libertad, por lo que si se hace un análisis de la simple lectura del auto, se verificará que el recurrido lo único que hace es transcribir el Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, Coordinación de Procedimientos Policiales, Alcaldía de Caracas, donde dejan constancia que a m representado se le realiza a las 10: 30 hora de la mañana en la salida del Centro Comercial El Valle, inspección corporal en donde presuntamente le es incautado dos piezas de metal imantada que al unirlas posee orificios internos (tipo pipa) y orificio de depósito y al revisar un bolso de tela color gris con agarradera color negro, con cinco compartimientos, con sierres cada uno con uno de ellos que llevaba terciado, se encontró trece (13) bolsas en material sintético transparente con sierre hermético coda uno con una raya de color rojo, contentiva en su interior de restos de vegetales color verdoso de presunta droga cannabis sativa (marihuana); presunta sustancia ilícita que es pesada en un peso perteneciente a la panadería "MacroPan" ubicada en un lugar totalmente distinto aquel en el que se produjo la aprehensión, incumpliendo de esta manera lo contemplado para realzar estos procedimientos, pero no hace ningún análisis de los elementos fundamentales que tipifica el precitados delito, pues no dice específicamente por que se configura los delito de TRÁFICO EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ni siquiera como se demuestra la participación de mi patrocinado en tal hecho. Pero es el caso, que esta defensa manifestó que no estaba demostrado el delito que se le imputaba y tanto es así que ni siquiera el Fiscal del Ministerio Público y el Juez al dictar su pronunciamiento le indicaron el por qué se le imputaba tal delito ya que el único elemento de convicción es el Acta Policial; en todo caso, el Juzgado Décimo Cuarto no debió omitir o silenciar estos alegatos, pues los mismos podían cambiar la estructura completa del fallo.

Ciudadanos Magistrados considera esta defensa que la finalidad inmediata que tiene la motivación de las decisiones, es permitir conocer las reflexiones que conducen al juez a dictar un fallo y ello permite potenciar el valor de la seguridad jurídica y el convencimiento de las partes sobre la Justicia de la decisión.

En este contexto, reiteradamente se ha pronunciado la jurisprudencia de Casación Venezolana, juzgando que la motivación de un fallo no debe ser una simple enumeración de pruebas, sino que debe contener una relación de cómo unas se eslabonan a otras, para llegar a una conclusión, estableciendo la verdad de los hechos y si bien es cierto, el auto de privación de libertad o de medida cautelar sustitutiva no tiene la rigurosidad de la sentencia definitiva, cuando menos debe dar una breve explicación sobre la conducta desarrollada por el imputado, tomando en consideración sus alegatos, bien para apreciarlos o desestimarlos, en el entendido de que la audiencia de presentación constituye una de las oportunidades que tiene la defesa para plantear argumentos defensivos, debiendo sopesar el Juez de Control si en esa oportunidad tales argumentos de defensa son suficientes para tener incidencia en el pronunciamiento a emitir o si los desecha porque la investigación le permitirá proponer diligencias que tiendan a probarlos o, por lo menos, a desvirtuar las imputaciones que el Ministerio Público realice en su contra, a tenor de lo establecido en los artículos 125.5 y 305 del texto penal adjetivo, y sin determinar la plena culpabilidad, (no requerida en la fase preparatoria ni intermedia), se alcance a involucrarlo en calidad de partícipe o de autor en el delito investigado, en caso contrario la decisión judicial seria arbitraria al no cumplir con los extremos legales, de dar razón fundada de la decisión judicial proferida, con la finalidad de cumplir la máxima de que el administrado se entere suficientemente de las motivaciones del Juez decisor.

De lo anteriormente establecido se deduce que, de manera inequívoca, toda medida de coerción personal, sea privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y la adopción de tal medida debe ser decretada mediante resolución judicial fundada, y la omisión de este requisito es fulminada con NULIDAD ABSOLUTA, como antes se señaló y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión № 2672, de fecha 06 de octubre de 2003, que dictaminó:

A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, "sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada", de acuerdo con el artículo 246 ejusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. Alberto Arteaga Sánchez, La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23).

Omissis

Por lo tanto, la medida de coerción personal a la que eventual y excepcionalmente, sea sometido el imputado debe constar en auto razonado, que, sin lugar a dudas, debe agregarse ai expediente respectivo, para garantizar, no sólo la seguridad jurídica, sino además, el derecho a la defensa de los sujetos del proceso y el control de las decisiones por parte del juez de alzada; de lo anterior se desprende que es insuficiente que la copia certificada del decreto corra inserta en el copiador de decisiones del órgano jurisdiccional, como afirmó la representación fiscal, máxime cuando las partes tienen la carga, cuando se encuentran a derecho en el proceso, de revisar las actuaciones del expediente, sin que pueda agravarse su situación al pretender darle efectos jurídicos a decisiones que no constan en el mismo."

Se observa pues, de esta doctrina jurisprudencial, que la misma alude al deber de motivar las decisiones que impongan medidas de coerción personal, en especial, la atinente a la privación judicial preventiva de libertad, lo que redunda en el deber de los Jueces de observar el contenido del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en las decisiones que dicten en la materia, en concordancia con lo estipulado también por el artículo 173 ejusdem y a esta doctrina de la Sala, la cual es amplísima y reiterada.

Del mismo modo esta defensa ruega se consideren los siguientes principios:

José María Asencio Mellado en su obra La Prisión Provisional sostiene que "la medida preventiva de libertad es el resultado de conflicto de intereses individual en la libertad social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un estado democrático debe solucionarse a través de la consecuencia de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección".

Por otra parte, María Paolini de Palm en su obra La Presunción de Inocencia define la Detención Preventiva Judicial como la Privación de Libertad a través de un decreto judicial que se fundamenta en ta existencia de la prueba del cuerpo del delito y de indicios de autoría del sujeto cuya detención se decreta.

Asimismo define la Detención Preventiva como la privación de la libertad al sujeto imputado antes y durante el proceso penal.

Omissis

En relación al segundo numeral, es bueno resaltar que en la realización de la Audiencia de de Presentación para Oír al Imputado efectuada en fecha 15 de Septiembre del año en curso, quedó evidentemente demostrado que no existían fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya estado incurso en la comisión de algún hecho delictivo.

Pero si analizamos el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, rige el Principio de Buena Fe.

Artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal. Buena fe: Las partes deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede. Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso.

En el criterio personal de esta humilde defensa que representa al ciudadano DARWIN GREGORIO CANACHE TORREALBA, considera que el representante de la vindicta pública, en forma especial solicitará la Privación Preventiva de Libertad del imputado, cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso. La buena fe a que este artículo alude se extiende a la exigencia de honestidad en la actuación del fiscal que no por ser acusador debe dejar a un lado las exigencias de la ética y distorsionar los elementos de convicción que se presentan. Hay que recordar que una de las tareas fundamentales que tiene por delante el Ministerio Público es superarse a sí mismo y contribuir a elevar a niveles de decencia ciudadana la actuación de los cuerpos policiales tan cuestionados en la actualidad por la ciudadanía en general. Ahora bien, el ciudadano Fiscal del Ministerio Público únicamente señala en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado lo siguiente:

Omissis

Se denota que la vindicta pública no tenía suficientes elementos de convicción para solicitar una medida privativa de libertad y menos aun el juez para acordarla.

En relación al tercer numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es bueno tener en consideración que el peligro de fuga y de obstaculización, se encuentran desvirtuados al no poseer mi defendido ningún interés personal en perturbar las investigaciones siendo que como antes se señalo no cometió delito alguno, tampoco puede influir sobre un cuerpo de seguridad del Estado. Ciudadano magistrados mi representado es el más interesados en que esta situación llegue a un feliz término y para eso el Ministerio Público cuenta con toda nuestra colaboración, y el domicilio del acusado es el que consta en auto, donde se evidencia un arraigo de habitat por más de doce (12) años, también es bueno resaltar que este ciudadano es de nacionalidad Venezolano y el mismo no cuenta con suficientes recursos económicos para ausentarse del país.

En otros términos, en relación a todo lo antes expuesto es evidente que para que un Tribunal de Control adopte un criterio sobre una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, es necesario que concurran conjuntamente las tres (03) circunstancias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por argumento en contrario sólo procederá otra medida que el Juez juzgador considere necesario, por lo tanto la defensa privada del ciudadano DARWIN GREGORIO CANACHE, considera que la posición adoptada por la Representación Fiscal, fue inconstitucional, no está ajustada a derecho, fue violatoria del debido proceso, porque el Ministerio Público es parte de buena fe, y en su exposición solo se limito a solicitar se le impusiera a mi defendido la Medida Privativa Preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 250 y 251 numerales 2o y 3o ambos del Código Orgánico Procesal Penal, no habló nunca de que nadie lo señalaba como autor del hecho, por ende; y en función a la presunción de inocencia, debió solicitar una medida menos gravosa.

Ahora bien, esta digna defensa amparada en el Recurso de Apelación que se está ejerciendo, quiere hacer mención de algunos principios fundamentales y garantistas del debido proceso en materia penal, consagrados en nuestra norma adjetiva, como seria el Código Orgánico Procesal Penal, y por supuesto en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales cito a continuación textualmente..

Omissis

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela."

En estas normas se observan los principios generales de presunción de inocencia establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, norma esta Garantista del estado de libertad, donde lo ideal es Juzgarlo en Libertad y la EXCEPCIÓN es la Privativa de la Libertad.

Por otra parte según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la Libertad Personal es Inviolable.

Dicha afirmación igualmente está contemplada en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el cual señala que "todo ser humano tiene, entre otros, derechos a la libertad".

Asimismo, el Pacto de San José de Costa Rica expresa que toda persona tiene derecho a la libertad; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que "todo individuo tiene derecho a la libertad".

De manera pues como señala Orlando Monagas, sólo por excepción, la libertad personal puede ser restringida dentro del proceso penal, por razón de necesidad de imponer una medida cautelar como en efecto le fue decretada a mi defendido, o bien por haberse dictado una sentencia condenatoria.

Ningún órgano del Estado bajo ningún pretexto, puede coartar las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y las cuales constituyen el debido proceso, recogido en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo estos derechos individuales los que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso. "...Todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la Jurisdicción ordinaria igualmente garante de los derechos constitucionales...". (Sentencia № 1303 del 20-06-2005, ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquera López).

En igual sentido la Sala de Casación Penal ha expresado: "...Al Juez de Control le corresponde velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico mientras se inicia el procedimiento de investigación de la verdad y la recolección de los elementos que permitan fundar tanto la acusación como la defensa del imputado, ello de conformidad con lo establecido en el Libro Segundo Titulo I, Fase Preparatoria..." (Sentencia № 152 del Q3-Q5-2QQ5, ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

En este mismo orden de ideas, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesario para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes y más aun, en este caso que nos ocupa en donde de las deposiciones dada por el Gerente de la Empresa no son suficientes para determinar que mi patrocinado se encuentra involucrado en la comisión de este hecho delictivo y que refuerzan el derecho de presumírsele inocente hasta que se le demuestra lo contrario, en los actuales momentos es inocente conforme al artículo 49 ordinal 2do de la Constitución Nacional y así le pido a esta digna Corte lo considere.

Finalmente, en vista de todas las omisiones y violaciones que hace nula de toda nulidad la decisión adoptada por el aquo, pido a esta respetable Corte de Apelación, así se declare de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y como efecto de ello acuerde la libertad plena de mi asistido.

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es que pido a los ciudadanos Magistrados con el debido respeto que se merecen que tengan a bien declarar con lugar la presente apelación anulando la decisión que se impugna y como efecto de ello acuerde la libertad plena de DARWIN GREGORIO CANACHE. Todo ello de conformidad con los artículos 2, 3, 7, 19, 21, 22, 23, 25, 26, 44, 49 y 51 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con las normas 8,9,173, 243, 246, 247 y 282 del texto adjetivo penal…”

DE LA CONTESTACION REALIZADA POR LA REPRESENTACION FISCAL

En fecha 02 de Octubre de 2012, la abogada MARIA JOSE ROMERO H., Fiscal Auxiliar Interina Centésima Quincuagésima Sexta (156º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Drogas, contestó la apelación planteada por el abogado WILLIAM JOSE MORA MORENO, en su carácter de defensor privado del ciudadano DARWIN GREGORIO CANACHE TORREALBA, en los términos siguientes:

“Efectuada la revisión al libelo recursivo incoado…observa esta Representación del Ministerio Público que el mismo esgrime básicamente, dos motivos de impugnación, radicando el primero de ellos, sobre la ausencia de testigos instrumentales de la aprehensión de la cual fue objeto su defendido, derivando de ello la ausencia de los fundados elementos de convicción a que se refiere en numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que den por acreditados , en definitiva y de forma concurrente, los requisitos legales previstos en tal disposición legal y que determinan la procedencia de la medida de coerción personal.

El segundo motivo de impugnación establecido por la defensa, refiere una presunta inmotivación en la decisión recurrida, toda vez que a –su juicio- la misma no cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 173 y 246 del texto penal adjetivo, es decir, refiere la defensa que el Juzgado a quo conculcó el derecho que le asiste a su defendido de “saber mediante decisión bien razonada, motivada y explicada, el porqué (sic), debido a que, y con que elementos de convicción (…) se procedió a privarlo de su libertad” arguyendo igualmente la defensa que el Juez de la causa, no emitió un pronunciamiento en relación a la libertad sin restricciones requerida por la defensa, lo que, a su consideración, se constituye en una vulneración a la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, al respecto estima esta Representación del Ministerio Público que, contrario a lo referido por el recurrente, y tal como puede constatarse del contenido de las actas, en el presente caso se encuentra acreditados los requisitos a que se contrae el artículo 250 del texto penal adjetivo…igualmente la existencia de fundados elementos de convicción para presumir la participación del ciudadano previamente mencionado en la comisión del ilícito penal que se le atribute, tomando en cuenta para ello el contenido del acta policial, suscrita por los funcionarios,…todos ellos adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, debidamente concatenado con el contenido de los Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas correspondientes , en los cuales quedó constancia de los objetos y sustancias presuntamente ilícita incautada, considerando por último el a quo, que existía en el presente caso una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponerse en caso de una eventual condena, así como la magnitud del daño causado, atendiendo al tipo de delito precalificado en el caso sub examine, al tratarse del tipo penal previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tipo penal este que atenta contra la salud pública que, en definitiva, es interés colectivo del Estado Venezolano, conforme a lo previsto en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, en relación con el peligro de obstaculización según las previsiones del numeral 2 del artículo 252, todos de Código Orgánico Procesal Penal.

(…) En tal sentido, estima esta Representación del Ministerio Público que, contrario a lo manifestado por la Defensa en el libelo recursivo interpuesto, si existe en el presente caso fundados elementos de convicción capaces de generar, como en efecto lo han hecho, en el Juez llamado a decidir sobre la medida de coerción personal decretada, una convicción suficiente respecto a la participación del hoy imputado en los hechos narrados en el presente escrito, siendo que, no con ello debe entenderse plenamente probada la participación de éste en el hecho de apariencia punible, por cuanto, como se ha dicho, el pleno conocimiento sobre la verdad de los hechos se obtendrá, a posteriori, en la fase de juicio oral y público en la que, eventualmente, se obtendrá certeza sobre la verdad de los hechos.

Ahora bien, en lo que se refiere a la segunda denuncia referida por el recurrente, en relación a la inmotivación denunciada, resulta necesario hacer mención a lo establecido en la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz, mediante decisión del 14 de noviembre de 2002, lo siguiente: (…)

De la transcripción anterior se colige que si bien la decisión que imponga a una persona una medida de coerción personal, debe encontrarse debidamente motivada, ello en virtud que la privación de libertad constituye una excepción al principio de afirmación de libertad, y como tal, debe satisfacer las exigencias contenidas en la ley adjetiva penal, que constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar e imponer mediadas cautelares o privativas sobre aquellas persona a quien se le impute la participación de un hecho punible, sin emabrgo, debido a la etapa procesal en la cual se encuentra la cusa, no puede exigirse a la misma un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, basta con que esta sea clara y permita conocer a las partes el fundamento que llevó al juez a tomar dicha decisión, lo que, evidentemente, -contrario a lo señalado por el recurrente- si ocurrió en el presente caso.

Así, en contraposición a lo referido por la defensa, el Juez de Control si emitió un pronunciamiento en relación a la libertad solicitada, toda vez que, ante dos solicitudes en contraposición, es decir, la solicitud efectuada por el Ministerio Público respecto a que se impusiera la medida de privación preventiva judicial de libertad al imputado de autos, por una parte, y por la otra, la solicitud de la defensa respecto a que se decretara la libertad sin restricciones de su defendido, el Juez a quo estimó procedente el requerimiento del Ministerio Público, desestimando así la solicitud de la defensa, respecto a la libertad pretendida.

(…)Así pues, en virtud de todo lo anteriormente expuesto, estima esta Representación del Ministerio Público, que en el caso de marras, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado WILLIAM JOSE MORA MORENO, …, en tal sentido, confirmar la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) del Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 15 de septiembre del presente año, y mediante la cual se decretó la medida de privación preventiva judicial de libertad en contra del referido ciudadano, y así, muy respetuosamente, solicito sea declarado…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por el abogado WILLIAM JOSE MORA MORENO, en su carácter de defensor privado del ciudadano DARWIN GREGORIO CANACHE TORREALBA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Decimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Septiembre de 2012, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en Contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el expediente y el cuaderno especial, observa esta Alzada que en fecha sábado 15 e Septiembre de 2012, el ciudadano DARWIN GREGORIO CANACHE TORREALBA, fue presentado por la Representación Fiscal ante el Juzgado Decimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, órgano jurisdiccional en el que se celebró la respectiva audiencia oral para oír al aprehendido, donde una vez oídas las partes, así como al imputado, se acordó decretar “Medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º y 3º y 252 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal”, en contra del ciudadano antes mencionado acogiendo la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

A tal efecto, al analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observamos que dispone lo siguiente:

”Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Conforme a la citada disposición legal procede este Colegiado a constatar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos o exigencias establecidas en la norma en comento, advirtiendo al respecto que el hecho punible que se imputa al ciudadano DARWIN GREGORIO CANACHE, es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya presunta ocurrencia tuvo lugar el 15 de Septiembre de 2012, tal como se evidencia del acta policial cursante a los folios treinta 30 y treinta y uno 31 del cuaderno de incidencias, evidenciándose de lo expresado que la acción penal para perseguir el delito en referencia no se encuentra prescrita dado lo reciente de su comisión.

Ahora bien, con respecto a la exigencia contenida en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada que rielan al expediente los elementos de convicción que se mencionan a continuación:

1.- Acta policial de fecha 14 de Septiembre del 2012, suscrita por el oficial PEREZ EDUARDO, adscrito a DIBISE el Valle, del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte Policaracas, donde se dejo constancia de lo siguiente:

“…Siendo aproximadamente las diez y treinta (10:30) horas de la mañana de hoy, Encontrándonos en labores de patrullaje vehicular, salida del centro Comercial El Valle, de la parroquia El Valle, en compañía de los Oficiales CEDEÑO DARWIN credencial 73930, GUERRA OSBER, credencial 73977 y QUINTERO YOSUHE, credencial 73978, con la unidad patrullera 01-25, momentos cuando nos encontrábamos por el referido lugar, avistamos a un ciudadano de tez morena contextura delgada, de 1.60 metros de estatura aproximadamente, viste una franela color negro y pantalón color azul, con una gorra multicolor, quien al avistar a al comisión policial adopto una actitud sospechosa, tratando de alejarse apresuradamente del lugar por donde se desplazaba, por lo que le dimos la voz de alto, solicitándole su documentación de identidad respectiva, quedando identificado como: DARWIN GREGORIO CANACHE TORREALBA, VENEZOLANO, FECHA DE NACIMIENTO: 30-12-1989, SOLOTERO, DE 22 AÑOS DE EDAD, DE PROFESION U OFICIO: VENDEDOR, RESIDENCIADO EN: EL ESTADO MIRANDA, MUNICIPIO BRION, SECTOR EL BOSQUE, CALLE A, CASA A-11, PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-23.651.346, acto seguido le indicamos que se le realizara una inspección de su vestimenta de conformidad con el articulo 205º y 206º del Código Orgánico Procesal Penal, donde mi persona procede a realizar la revisión a sus vestimentas, se logra incautar en el bolsillo delantero derecho del pantalón que llevaba puesto para el momento de la verificación, la cantidad de: DOS PIEZAS DE METAL HIMANTADAS, QUE AL UNIRLAS POSEE ORIFICIOS INTERNO (TIPO PIPA) Y ORIFICIO DE DEPOSITO, por lo que se procede as la verificación de un bolso que llevaba terciado en su cuerpo con las siguientes características: UN BOLSO DE TELA COLOR GRIS CON AGARRADERA COLOR NEGRO, CON CINCO COMPARTIMIENTOS, CON SIERRES CADA UNO, EN UNO DE LLOS SE ENCONTRRO (13) BOLSA EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE CON SIERRE HERMETICO, CADA UNO `POSEE UNA RAYA OLOR ROJO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VWEGETALES COLOR VERDOSO `RESUNTA DROGA CANNABIS SATIVA (MARIHUANA), que posteriormente fue pesada en la panadería “MacroPan” de la parroquia La Vega, en un peso de marca: SAS, SERIAL: Nº080942492, DONDE ARROJO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE CIEN (100) GRAMOS, posterior se le informo que estaba siendo aprehendido por encontrase involucrado en un presunto delito flagrante (droga) tipificado en la Ley Penal Vigente, así como en la Ley Orgánica Contra Drogas, el Ciudadano fue verificado por la sala de transmisiones de nuestro despacho policial, ante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), después de una breve espera el operador de guardia nos informo el resultado; indicando que el ciudadano se encuentra sin novedad, ante el sistema SIIPOL, en el lugar no se toma datos de un testigo, debido a que para la aprehensión se tomaron reacios y en contra de la comisión que realiza el procedimiento, negándose en todo momento a servir de testigos, procedimos a practicar su aprehensión de inmediato del ciudadano, haciéndole del conocimiento de sus derechos establecidos en el articulo 127º del Código Orgánico Procesal Penal, rápidamente se hizo llamado a la sala de Control indicándoles sobre el procedimiento y se traslado hasta nuestro despacho ubicado en la AVENIDA GUZMAN BLANCO, Cota 905, a bordo de la unidad 01-25, una vez en el comando se le notifico vía telefónica a la Fiscal Auxiliar 72º AMC Mayerlin Escobar del Ministerio Publico de guardia por este cuerpo policial, quien indico que el ciudadano aprehendido, fuese presentado en el Palacio de Justicia, en la Oficina de Flagrancia, elaborándose el acta policial correspondiente, entre tanto la presunta droga quedo resguardo en la sala de evidencia de este despacho a la orden del Fiscal del Ministerio Publico que conozca del caso, esto dándole cumplimiento a los Artículos 202ª y 202B ibìdem, es todo…”

2.- Registro de Cadena de Custodia Física de la Sustancia incautada de fecha 28/05/2012, suscrita por el funcionario GIOVANNY MINA, funcionario adscrito al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte “Policaracas”, en la cual consta lo siguiente:

“…DOS PIEZAS DE METAL HIMANTADAS, QUE AL UNIRLAS POSEE ORIFICIOS INTERNO (TIPO PIPA) Y ORIFICIO DE DEPOSITO, por lo que se procede as la verificación de un bolso que llevaba terciado en su cuerpo con las siguientes características: ..UN BOLSO DE TELA COLOR GRIS CONAGARRADERA COLOR NEGRO, CON CINCO COMPARTIMIENTOS, CON SIERRES CADA UNO, EN UNO DE LOS SE ENCONTRRO (13) BOLSA EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE CON SIERRE HERMETICO, CADA UNO `POSEE UNA RAYA OLOR ROJO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VWEGETALES COLOR VERDOSO `RESUNTA DROGA CANNABIS SATIVA (MARIHUANA)..

DONDE ARROJO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE CIEN (100) GRAMOS…”

Ahora bien, del contenido de las actas anteriormente transcritas, se evidencia que en el caso bajo análisis no surgen suficientes elementos de convicción hasta este momento procesal, que permitan presumir la participación del ciudadano DARWIN GREGORIO CANACHE TORREALBA, en los hechos que se le imputan, toda vez que si bien es cierto, que rielan al expediente acta policial de aprehensión así como registro de cadena de custodia de lo presuntamente incautado, no menos cierto es que no existe en el mismos ningún otro elemento que nos permita corroborar la actuación desarrollada por estos funcionarios policiales, ello a pesar que el procedimiento se realizó en hora de las mañana del día viernes 14 de Septiembre de 2012, concretamente a las 10:30 horas de la mañana, en la inmediaciones del Centro comercial el Valle en la parroquia el Valle, zona bastante transitada, tanto por la locación como por la hora, sin que los funcionarios policiales actuantes al momento de realizar la revisión corporal prevista en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se hicieran acompañar de testigos que presenciaran tal actuación policial, aunado al hecho que tampoco riela al expediente elemento alguno que permita a este órgano jurisdiccional determinar que la presunta sustancia incautada se trata de alguna de las sustancias ilícitas a las que se contrae la Ley Orgánica de Drogas.

En este sentido, cabe destacar sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de junio de 2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la que se estableció: “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225, de fecha 23 de junio de 2004, Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

Criterio éste que posteriormente es corroborado por la Sala en referencia, cuando en sentencia No. 345 de fecha 28 de septiembre de 2004, señaló:

“…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas…/…, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas …/…, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314).

Pues bien, conforme al criterio establecido en las decisiones que anteceden y tomando en consideración las particulares circunstancias del caso bajo estudio, considera este Tribunal Colegiado que en el presente caso no se encuentra lleno los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente y ajustado a derecho REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Decimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, que el sábado 15 de Septiembre de 2012, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano DARWIN GREGORIO CANACHE TORREALBA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en l segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se declara con lugar el recurso de apelación propuesto, al considerar este Tribunal Colegiado que en el caso bajo análisis no se encuentran llenos los extremos exigidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo esta Corte de Apelaciones el criterio adoptado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 345 del 28 de septiembre de 2004, y en su lugar se ORDENA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del prenombrado ciudadano, debiendo el Tribunal de primera instancia ejecutar la presente decisión.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta SALA DOS de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado WILLIAM JOSE MORA MORENO, en su carácter de defensor privado del ciudadano DARWIN GREGORIO CANACHE TORREALBA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Decimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Septiembre de 2012 mediante la cual decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en Contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en l segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar este Tribunal Colegiado que en el caso bajo análisis no se encuentran llenos los extremos exigidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo esta Corte de Apelaciones el criterio adoptado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 345 del 28 de septiembre de 2004.

SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Decimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, de fecha 15 de Septiembre de 2012, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano DARWIN GREGORIO CANACHE TORREALBA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se ORDENA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del prenombrado ciudadano, debiendo el Tribunal de primera instancia ejecutar la presente decisión.

Publíquese, regístrese, anexe copia certificada a la causa principal a los fines de que el tribunal a quo de cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión y déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ
Ponente

LA JUEZ, EL JUEZ,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO RICHARD JOSE GONZALEZ

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

Exp. Nº. 2012-3591.-