REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 4 Caracas, 11 de Octubre de 2012 202º y 153º Ponente: DR. ROBINSON VASQUEZ MARTINEZ Causa: 2997-12 Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación y Nulidad Absoluta interpuesto por la Profesional del Derecho Ylemar Ascanio de Albarrán, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano Carlos Enrique Monsalve Briceño, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04 de julio de 2012, mediante la cual acordó en contra de su defendido, Medidas Preventivas y Medidas de Aseguramiento de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Artículo 56 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y el cierre del establecimiento comercial Representaciones KJ 99, C.A. por la presunta comisión de los delitos de Cooperador Inmediato en el delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el Artículo 52 Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal. En fecha 03/08/2012, se recibió el presente expediente y se procedió a designar como ponente a la Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA, y por cuanto en fecha 27/09/2012, la Comisión Judicial, mediante oficio N° CJ-12-2776, de esa misma fecha, le concedió permiso para ausentarse de la jornada laboral por el lapso de veinte (20) días, contados a partir del día 24/09/2012, por lo que, se procedió en fecha 01/10/2012, a designar como Juez Suplente al Dr. ROBINSON VASQUEZ MARTINEZ, quien con tal carácter suscribe este fallo. Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 441 ejusdem, para decidir previamente OBSERVA: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 13/07/2012, Ylemar Ascanio de Albarrán, en su carácter de Defensora Privada, del ciudadano Carlos Enrique Monsalve Briceño,, presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 13 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “ … (omissis) CAPITULO I LOS HECHOS Testimonio Rendido en Fiscalía: …(omissis) La Nulidad que aquí se solicita se hace a los fines de brindar a mi defendido, una "TUTELA JUDICIAL EFECTIVA" de acuerdo a lo contemplado en el Articulo (sic) 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Articulo XVIII, Convención Americana Sobre Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica). Protección Judicial Artículo 25. Se hace procesalmente necesario brindarle a mi defendido una "Tutela Judicial y Efectiva", decretando la NULIDAD ABSOLUTA DE TODO EL PROCESO, de acuerdo a lo contemplado en los Artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se evidencia de Autos que existe una violación fragante (sic) del debido proceso y el principio de la legalidad, contemplado en los Artículos 26, 27, 49 y 131 de nuestra Carta Magna. Con respecto a la Medida de Clausura de la empresa y el Bloque (sic) e inmovilización de las cuentas se debe tomar: En primer lugar, todo pronunciamiento emanado de un órgano judicial, debe estar motivado, es decir, debe expresar las razones que el juzgador tuvo, para tomar la decisión de Acordar y Ejecutar estas Medidas que en la decisión se plasme; y no debe tratarse de una motivación exigua, sino por el contrario, deben ser razones y motivos lógicos, que no deje lugar a dudas, que la decisión tomada fue la correcta y además ajustada a derecho, que le permita al administrado, conocer el por qué de lo que sobre él se decidió. En el auto apelado, se dictaron una serie de medidas innominadas, basadas supuestamente en lo dispuesto en el artículo 218, 56 del Código Penal Vigente (sic) y 56 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo "...Como puede observarse de la decisión recurrida, de fecha 4 de julio de 2012, el Juez no plasmó los requisitos que deben cumplir estas medidas, tal y como lo exige por analogía el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como es la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y el derecho que se reclama. En primer lugar, en la presente causa, nos encontramos en fase de investigación, ya que hasta la presente fecha la representante del Ministerio Público no ha presentado acto conclusivo; por lo que menos aún sabemos si este proceso culminará en esta etapa, y por consiguiente sin sentencia o fallo que ejecutar. (...Omissis...) Por tanto, el requisito de la ilusoriedad de ejecución de un fallo, no se encuentra satisfecho, ya que sería muy irresponsable, por parte del Juez de Control, en la etapa con la que aún nos encontramos, afirmar que se va a producir un fallo o sentencia condenatoria en esa causa, en la cual aún no existe si quiera acusación en contra del ciudadano: Carlos Enrique Monsalve Briceño, lo que menoscaba el principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal vigente, y hace que el auto que acuerda las medidas que hoy se apela, se encuentre inmotivado, por faltar una de las razones que dan nacimiento a este tipo de medidas Preventivas y de Aseguramiento, así como el bloqueo o inmovilización preventivas del imputado Carlos Monsalve. En cuanto al requisito de medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, tampoco se verifica, ni en el fallo apelado, ni en la solicitud fiscal. El solo hecho, que tanto la representación del Ministerio Público, como del Tribunal A-quo, hayan trascrito la denuncia formulada por la víctima, DICK JOSÉ O^ (sic) CONNOR AREVALO Cédula de identidad V-13.788.203, de unos equipos hurtados al Ministerio de Educación. Así como los datos de los bienes, que posee mi representado, así como terceras personas, no constituyen medios de pruebas suficientes para afirmar que exista una presunción grave de que mi defendido cometiera delito alguno. El cual es victima (sic) de un acto de negocio de buena fe, como lo establece el Código de Comercio Vigente. Considera quien apela, que la Representación del Ministerio Público, debió acompañar a su solicitud de Medidas, todos los documentos, recaudos y demás instrumentos que pudieran demostrar lo siguiente: 1.- Que los bienes pertenecen a la víctima denunciante. DICK JOSÉ O^ (sic) CONNOR AREVALO Cédula de identidad V-13.788.203, y que explique como unos equipos fueron hurtados al Ministerio de Educación. 2.- Que la adquisición o posesión de los bienes que realizo (sic) Luis Prieto, vendedor de la empresa de mi representado sin el conociendo de que la mercancía no era legal a compra (sic) al Sr. Humberto Turizo jamás podían imaginar que era hurtada o era una mercancía que estaba en contravención de la ley. 3.- Que en el futuro de forma cierta y segura se producirá un fallo condenatorio, que además afecte negativamente los bienes que fueron afectados. ¿Acaso la representación fiscal acreditó a través de medios de prueba, por lo menos, las circunstancias antes descritas?¿Pudo el Juez A-quo verificar la existencia de dichos medios? De las actas que conforman el expediente que reposa en el Tribunal Vigésimo Trigésimo de Control, no se desprende ningún órgano o documento que acredite la existencia o Acusación en contra de Carlos monsalve (sic) Briceño como autor o Autor intelectual del hurto del Ministerio Publico. En consecuencia, ciudadano Juez A-quo, trató de fundamentar el auto apelado, bajo razones inexistentes, porque al no encontrarse en el expediente de prueba, alguna que demuestre la participación de Carlos Monsalve del Hurto de el Ministerio Publico, ni cooperador, no existen ni para las partes, ni para el juez, ni para el proceso, lo que resulta que se haya dictado un auto INMOTIVADO, por basarse en supuestos inexistentes, que directamente afecta negativamente los derechos del ciudadano: Carlos monsalve (sic) Briceño. Por último, el requisito que se refiere al derecho que ostenta el Ministerio Público en la presente causa, no es precisamente la Clausura de el sustento de mi defendido, su familia, su trabajo el bloqueo o inmovilización de sus cuentas las cuales aquí pedimos se investiguen: Cuentas a Nombre de Representaciones JK 99 C.A Banesco: 0134-0374-1437430199-00 Provincial: 0108-0978-9001000350-47 Cuentas a Nombre de Carlos Monsalve Briceño Banesco: 0134-0201-9120130033-89 Bicentenario: 0175-0445-28-0481002731 0105-0632-807632-04562-7 Asimismo solicitamos que se verifiquen ante la Superintendencia de bancos o si existen otras. El Ministerio Público en la presente causa, su deber es la persecución penal y el esclarecimiento de los hechos. Buscar a los culpables y liberar de toda culpa al inocente. Ya que la facultad del Ministerio Público es ejercer la acción de igual manera la representación fiscal, ni la propia víctima, acreditaron a un que mi defendido cometiera delito al adquirir la mercancía como le hubiera pasado a cualquier otro, (sic) Mi defendido no es y lo ratifico propietario del local donde se debe ejecutar la medida. Entonces, ¿como (sic) se explica que el Juzgador haya dictado una medida que recaen sobre bienes inmuebles, cuyo (sic) titularidad no puede ser atribuida mi defendido (sic), y menos aún demostrada? De acordarse la clausura del inmueble se le ocasionara un grave daño al verdadero propietario y el otro inquilino que ocupa legítimamente, porque se ha vulnerado su derecho a la propiedad, previsto constitucionalmente en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Debido Proceso, ya que se trata de un auto que inobservó formas legales, depuestas en los artículos 173 y 175 del Código Orgánico Procesal Vigente, como es la fundamentación de las decisiones proferidas por los tribunales, y la notificación a las partes, de los autos dictados, (en este caso a sus legítimos dueños). Por todas las razones antes expuestas que indican que el auto de fecha 4 de julio de 2012, que acordó las Medidas Preventiva y de Aseguramiento así como el bloqueo de las cuentas personales y de la empresa, se encuentra VICIADO POR FALTA DE MOTIVACIÓN, y que por tanto causa un GRAVAMEN IRREPARABLE a los derechos ya mencionados, del ciudadano Carlos Monsalve Briceño, ya que esta a un en etapa de investigación, además este ciudadano es padre de un niño de tres meses de edad consigno copia de partida de nacimiento y certificado de nacimiento Letra (E). Es por lo que APELO, de conformidad con los artículos 374, 375, 430 del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 15 de junio de 2012 y por tanto solicito a este Tribunal, DECLARE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto, y en consecuencia deje sin efecto las Medidas de aseguramiento, medidas preventivas y el bloqueo de las cuentas bancarias de mi defendido como de su empresa. Auto, del cual se apela, adolece del vicio de inmotivación, pero no de exigua motivación, sino de una total falta de motivación, lo cual quedó evidenciado en el propio auto, (sic) Los requisitos establecidos por el legislador, no son simples caprichos; por el contrario son garantía del correcto ejercicio de la función jurisdiccional, que debe proteger los derechos de los administrados, no solamente el de las victimas (sic) y del Estado, sino también el del imputado. Los sujetos, cuyos bienes son objetos de decisiones y medidas, deber ser informados sobre las razones de estas; no pueden ser victimas de actos oscuros, ambiguos e inmotivados, y menos aún sino forman parte de un proceso, lo que le impedirá ejercer efectivamente sus derechos. En el presente caso, nos encontramos ante una clausura de un establecimiento comercial y contra un inmueble, donde laboran otras personas, quienes no forman parte del proceso, ni menos aún ha sido señalada en los actos de investigación. Además se ordena en dos oportunidades allanamientos donde no se encuentra nada de interés criminalístico y la ejecución de una serie de medidas (sic) Lo antes expuesto, son motivos suficientes, para APELAR en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, es por ello que solicito que esta Apelaciones, DECLARE CON LUGAR, la Apelación aquí planteada, y por tanto deje SIN EFECTO, el auto de fecha 04 de julio de 2012 Es justicia que impetro en la ciudad de Caracas a la fecha de su presentación. CAPITULO II LOS DERECHOS CONCULCADOS La aplicación directa dentro del texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los Artículos: 3, 26, 27, 44, 49, 131 y 285 en concordancia con los Artículos: 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la tutela judicial y efectiva y la nulidad del proceso, el debido proceso y el principio de legalidad siendo autenticas normas jurídicas básicas, de la cual dependen todas las demás normas, hace que las mismas, no puedan desconocerse por los operadores de justicia, ya que dentro de la Constitución jerárquica del ordenamiento Kelsiano. Toda relación jurídico procesal se desarrolla bajo el postulado de la imparcialidad, constituye la ausencia de prejuicios, favorables o adversos, como en el presente caso. CAPITULO III DE LA COMPETENCIA DE LA NULIDAD DE TODO EL PROCEDIMIENTO PARA BRINDAR PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL A MI DEFENDIDO. El Recurso de Protección Constitucional o de Tutela Judicial Efectiva, nace como consagración y tutela de todos los derechos sociales contemplados en el texto Constitucional para cubrir, las expectativas sociales del nuevo modelo de Estado social de Derecho y de Justicia que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es necesario buscar la solución para hacerlos efectivos y justiciables, para garantizar la judiciabilidad de los derechos colectivos y para extender erga omnes los efectos propios del proceso colectivo. Corresponde así a este Tribunal de Juicio como garantista de la Constitución y las Leyes. Decretar la "NULIDAD ABSOLUTA", a los fines de brindar la protección Constitucional que asiste a mi defendido, por cuanto le compete declarar y hacer efectivos los derechos de los Ciudadanos, para lograr la justicia expedita e idónea, transparente, imparcial, equitativa, que aquí se solicita. Con esta solicitud de Protección Constitucional lo que se busca es la protección del derecho a la Defensa, a un debido proceso, proceso justo, proceso regular, para transitar con justicia expedita, transparente, imparcial la cual indiscutiblemente ha sido violada, con el procedimiento realizado por la Fiscalía Esta (sic) obligación viene dada por la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 27, y cuando su articulo (sic) 132 establece el deber que tiene toda persona de Cumplir (sic) y acatar las leyes. Dentro de esas leyes y principios de Obligatorio Cumplimiento (sic), se encuentra El Debido Proceso, contemplado en la Constitución de la República bolivariana (sic) de Venezuela, los Tratados Internacionales y El Código Orgánico procesal (sic) Penal. En el Presente caso se observa que el procedimiento el cual se ataca por la vía de la Nulidad es por Violación Grosera y Fragante de las Garantías Constitucionales que asiste a mi defendido. Derecho al trabajo y a brindar a su familia el sustento lo cual se vería afectado al obligarle a no laborar en su empresa. El artículo 26 no es una norma programática sino una norma reguladora de un “DERECHO” que tiene mi defendido v (sic) de poder exigirle al Estado. El aparte único del artículo 26 es el marco Constitucional que el Estado fija para satisfacer los derechos de mi defendido, y como tal debe ser interpretado rigurosamente. No es una norma programática sino Constitutiva (sic) del marco del derecho a pedirle al estado que se administre justicia, y, por lo tanto debe ser interpretada en forma "restrictiva" y no "epiqueya". Es aquí donde surge la enorme preocupación pues el Estado al establecer las características que tiene el derecho a la "JUSTICIA, TODOS LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DEBEN POR LO TANTO CEÑIR SUS ACTUACIONES A LO ALLÍ ESTABLECIDO". CAPITULO IV PETITORIO Por ultimo (sic) Solicito (sic) muy respetuosamente que la presenté (sic) ACCIÓN DE Apelación y NULIDAD, sea Admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva decretando la Nulidad Absoluta en contra del auto de fecha 4 de julio de 2012 de ejecutar medidas y el bloqueo e inmovilización de las cuentas bancarias. Consignamos ante este Tribunal los siguientes soportes ya consignados ante Fiscalía. 1) Copia de Documento de Registro de la empresa: Representaciones Jk 99C.A 2) Copia de Gaceta de la Empresa 3) Original de Constancia de Residencia. 4) Original de Constancia Buena Conducta. 5) Copia de forma Sir Rif de Representaciones Jk 99C.A y cédula de identidad 6) Recibo de servicio de Directiv (sic) a mi nombre con domicilio 7) Copia de cédula de identidad de Carlos Monsalve y todos los generales de Ley que permita demostrar mi deseo de esclarecer los hechos en búsqueda de la verdad y la justicia. 8) copia de la factura con que se vendieron los equipos (original consignamos en Fiscalía cursa en el folio 85 del expediente. 9) Copia de declaración fiscal de este año y pago de impuestos 10) copia de servicio eléctrico a nombre de Carlos Monsalve 11) copia de nombramiento de la defensa privada ante el Tribunal de Control. 12) copia de la Notificación de Medidas.” II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Dra. DESIREÉ ALEJANDRA VITALE DE ARIAS, y GABRIELA GOMÉZ SEQUEA, Fiscal Titular Trigésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar Trigésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, presentaron escrito ante el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 95 al 98 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Dra. Ylemar Ascanio de Albarrán, en su carácter de Defensora Privada, del ciudadano Carlos Enrique Monsalve Briceño bajo las siguientes consideraciones: “… (omissis) CAPÍTULO I DEL FUNDAMENTO DEL PRESENTE RECURSO Alude la recurrente que la procedibilidad del recurso interpuesto, obedece a que se trata de una de las decisiones apelables de conformidad con lo establecido 436, 447. 448, 449 y 450 de Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo manera expresa los motivos que hacen recurrible la decisión del Tribunal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de control, presentando la recurrente un escrito que ya desde sus bases carece de sustento. En este orden de ideas, indica la defensa que la decisión emitida por el Tribunal no se encuentra suficientemente motivada aludiendo a que la misma carece de sustento; no obstante ello, se evidencia de la recurrida que el Tribunal a quo, analizó todos y cada uno de los elementos presentes en autos para sustentar las medidas acordadas, entre ellas la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescita (sic) tal y como es el delito atribuido a su defendido a saber Cooperador Inmediato en el delito de Peculado Doloso Propio artículo 52 Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, éste como parte de un delito de delincuencia organizada conforme a lo establecido en los artículos 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Asociación previsto y sancionado en el artículo 37 de la aludida Ley Especial; así mismo esbozó el tribunal en la decisión objeto de recurso todos y cada uno de los elementos que constan en la investigación que señalan que el imputado podría ser autor o partícipe en los hechos objeto de la investigación. Adicionalmente, debe señalarse, que el primero de los tipos penales imputados contempla una pena de prisión de tres (03) a diez (10) años de prisión, elemento éste que admiculado con todos los señalados por la recurrida hacen procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encuadrarse éste tipo penal por la pena aplicable dentro de aquellos para los cuales se presume el peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que indica: Artículo 251. … (omissis) En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación. (Cursivas y subrayado nuestro) Por otra parte, indica la recurrida en el auto motivado que sustentó la decisión emitida, de forma clara y específica los hechos objeto del proceso así como los elementos de convicción existentes en contra de cada uno de los imputados, siendo éstos los que sustentaron su decisión; en tal sentido, la recurrida hace un análisis prolijo de todos y cada uno de los elementos que sustentaron su decisión indicando en modo separado los elementos de convicción considerados por ella y el análisis realizado sobre la base de criterios doctrinarios y jurisprudenciales que le llevaron emitir el pronunciamiento que hoy se ataca. Adicionalmente, en el presente caso nos encontramos no sólo ante la presencia de un delito Contra la Corrupción, sino además ante circunstancias que evidencian que el mismo es producto de la Delincuencia Organizada, lo cual necesariamente sobre la base de la naturaleza, funcionamiento y alcance de estas organizaciones delictivas hace presumir el peligro de obstaculización, más aún cuando continúan las investigaciones a fines de ESTABLECER LA RESPONSABILIDAD DE TODOS LOS AUTORES Y/O PARTÍCIPES DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO. En consecuencia, considera quien suscribe, que se desprende de autos, que se encuentran satisfechos los extremos exigidos en en (sic) el artículo 218 y 56 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 56 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, de manera específica el congelamiento de las cuentas del ciudadano CARLOS ENRIQUE MONSALVE BRICEÑO y el cierre del establecimiento comercial Representaciones KJ 99, C.A. , razón por la cual en el presente caso la decisión de la recurrida se encuentra ajustada a derecho y ASI SOLICITAMOS MUY RESPETUOSAMENTE SE DECLARE. CAPÍTULO II DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA Se observa además que la recurrente solicita la nulidad absoluta del proceso, y con ella de todas y cada una de las decisiones emitidas por el tribunal a quo, ello sobre la base' de la violación de distintas normas constitucionales que menciona han sido vulneradas a lo largo del desarrollo de la investigación. En este contexto resulta indispensable recordar lo establecido en el artículo 191 del código Orgánico Procesal Penal que prevé: … (omissis)… Si bien, indica la recurrente una serie de normas que en su criterio fueron vulneradas, no señala en que consiste la vulneración de la mismas, ya que existe violación al debido proceso y a las garantías constitucionales que asisten a su defendido pero sin sustentar cuáles son esas violaciones a las que hace mención así como los hechos o actuaciones en las cuales la sustenta. En este sentido, resulta necesario advertir que la limitación de los derechos constitucionales sólo puede hacerse a través de los mecanismos expresamente establecidos en la Constitución y en las leyes, y en el caso que nos ocupa la recurrida justifico (sic) la limitación que hoy se ataca en la existencia de una presunción razonable de la comisión de un delito donde el imputado aparece como posible responsable. En este orden de ideas, no se observa elemento alguno que haga presumir que la actuación del a QUO, o que cualquiera de las actuaciones desplegadas a lo largo del proceso hayan menoscabado el principio garantía del debido proceso, de manera tal que resulta insustentable la afirmación de la defensa respecto a la existencia de una causal de nulidad absoluta en el presente caso puesto que ha sido garantizada desde el inicio de la investigación ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN DEL IMPUTADO, dándose cumplimiento a lo preceptuado en la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal Y ASÍ SOLICITAMOS MUY RESPETUOSAMENTE SE DECLARE. SOLICITUD FISCAL En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal Titular Trigésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar Trigésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 13 de julio de 2012 por la abogada YLEMAR ASCANIO DE ALBARRAN en su cualidad de defensora técnica del ciudadano CARLOS ENRIQUE MONSALVE BRICEÑO, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó en contra de su defendido, Medidas Preventiva y Medidas de aseguramiento de conformidad con lo establecido en el artículo 218 y 56 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 56 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, de manera específica el congelamiento de las cuentas del ciudadano CARLOS ENRIQUE MONSALVE BRICEÑO y el cierre del establecimiento comercial Representaciones KJ 99, C.A. en la causa signada con el N° 34C-15294-12, por la comisión de los delitos de Cooperador Inmediato en el delito de Peculado Doloso Propio Artículo 52 Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal. Éste como parte de un delito de delincuencia organizada conforme a lo establecido en los artículos 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y Asociación previsto y sancionado en el artículo 37 de la aludida Ley Especial., (sic) por ser total y absolutamente Infundado, tomando en consideración los razonamientos de hecho y de derecho esgrimidos a lo largo del presente Escrito de Contestación Fiscal…” III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 04 de Julio de 2012, el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. JESÚS R. PEREZ FARIAS mediante la cual decretó en contra del ciudadano Carlos Enrique Monsalve Briceño, Medidas Preventivas y Medidas de Aseguramiento de conformidad con lo establecido en el artículo 218 y 56 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Artículo 56 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y el cierre del establecimiento comercial Representaciones KJ 99, C.A. por la presunta comisión de los delitos de Cooperador Inmediato en el delito de Peculado Doloso Propio Artículo 52 Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal (Folios 115 al 138 del cuaderno de incidencia), bajo las siguientes consideraciones: “… (omissis) Este Tribunal para decidir previamente observa lo siguiente: En la solicitud que hoy nos ocupa, la Vindicta Pública como fundamento de su solicitud ha invocado una serie de artículos entre ellos 236, 237, 238 y 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, cuya vigencia plena entraría en rigor a partir del día 01 de enero de 2013, tal como se despréndanla Disposición Final Primera del referido Texto Adjetivo Penal, a excepción de los artículos señalados en la disposición segunda del referido texto normativo, que tienen una vigencia anticipada con la publicación del texto en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 15.06.2012, entre los cuales se encuentran: 38, 41, 43, 111, 122, 127, 156, el Titulo II de la Fase Intermedia que comprenden los artículos del 309 al 314, y Titulo III del Juicio Oral que comprende los artículo del 315 al 352, inclusive, del Libro Segundo del Procedimiento Ordinario, así como los artículos 374, 375, 430 y 488, verificando este decisor que los artículos mencionados por el Ministerio Público de acuerdo al contenido del mismo, se refieren a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal aún vigente, relativas a los requisitos para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, al peligro de fuga y peligro de obstaculización y 256 eiusdem (sic), atinente a las medidas cautelares sustitutivas y a que criterio a este decisor en nada invalida el requerimiento fiscal. Se evidencia de dicho escrito que la Representación Fiscal, ha invocado fundamento de su solicitud los artículos 56 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, así como el contenido de los artículos 551, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, dispone el artículo 56 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, lo siguiente: … (omissis)… De igual manera señala el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: …(omissis)… Asimismo el artículo 585, eiusdem, dispone: … (omissis)… Por otra parte el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, consagra: … (omissis)… Ahora bien, es importante destacar que los operadores de Justicia juegan un papel importante en la vida institucional y democrática de la nación y deben velar por la defensa de los intereses del Estado y la Sociedad y además garantizar el estado de Derecho. Por otro lado, destaca este Juzgador que las medidas cautelares fueron previstas por el Legislador en función de evitar que los objetivos del proceso se vean burlados o se hagan ilusorios en perjuicio de las víctimas y así asegurar las resultas del mismo. La medida cautelar real es la imposición de un gravamen sobre los bienes de las personas para que los inmovilicen, a los efectos de asegurar que los mismos no se pierdan, imposibilitando el cumplimiento de las resultas del juicio, en fin el espíritu de toda medida que se expida dentro de un procedimiento es de garantía a los fines del proceso. En este sentido, la sentencia N° 333, de fecha 14.03.2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Expediente N° 00-2420, ha señalado lo siguiente: … (omissis…) De la misma forma, el autor, Ortiz Ortiz, Rafael (1999), observa que el poder cautelar es la potestad otorgada a los jueces para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia, en el marco del proceso. A la par, múltiple ha sido la doctrina referida a que las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales dictadas en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución, y la más noble tarea de la justicia material preventiva la cual busca mecanismos garantistas adicionales a la mera función de juzgar. Así las cosas, el Tribunal debe tomar en cuenta, la existencia del peligro que los justiciables, pretendan de alguna manera, frustrar los fines del proceso (periculum in mora), que en este caso no es solamente la búsqueda de la verdad y la imposición de la sanción de ser procedente, sino también la protección y salvaguarda de los derechos de la víctima que en el caso que nos ocupa es el Estado Venezolano con el objeto de lograr el resarcimiento de los daños sufridos, por lo que en fuerza de lo anteriormente expuesto, resulta procedente el establecimiento de las medidas reales solicitadas por el Ministerio Público, a los fines de garantizar las resultas del proceso, en consecuencia, se DECLARA CON LUGAR la solicitud fiscal y tal sentido, se ordena expedir sin dilación alguna, AUTORIZACIÓN a la Representante de la Fiscalía Trigésima Séptima (37°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, representadas por las Abogadas GABRIELA GOMEZ SEQUEA y EUSMARIS LEON CASTRO (Auxiliares), para que proceda asegurar las cuentas bancarias y al cierre temporal de las empresas mencionadas en la solicitud efectuada ante este Despacho, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, acuerda como MEDIDA PREVENTIVA las siguientes MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO: PRIMERO: La Clausura preventiva de los siguientes establecimientos comerciales o empresas: 1.-Representaciones JK 99 C.A., ubicada en la casa signada con la letra D, de la Avenida Andrés Bello, con calle Santa Rosa, esquina Sánchez, Parroquia El Recreo, Distrito Capital, propiedad del imputado Carlos Enrique Monsalve, titular de la cédula de identidad N° V- 6.972.053. 2: La Empresa sin Nombre, que funge como Centro de Copiado, ubicado en el Boulevard Panteón propiedad del ciudadano Humberto Turizo, titular de la cédula V-12.627.624. SEGUNDO: El Bloqueo o Inmovilización preventiva de las cuentas bancarias a nombre de los siguientes ciudadanos: CARLOS ENRIQUE MONSALVE BRICEÑO: CÉDULA V-6.972.053; BASCÓN RODRÍGUEZ HAVELOCK: CÉDULA V-3.661.476; PARRILLA COLINA JUAN FRANCISCO: CÉDULA V-6.371.175, VASQUEZ LUIS RAMÓN: CÉDULA V-12,391.210, LUIS MANUEL SALINAS GONZÁLEZ: CÉDULA V-13.846.854; ROBERT LUCAS LANDAETA POLEO; CÉDULA V-12.374.513; HUMBERTO TURIZO FLOREZ: CÉDULA V-12.627.624, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 56 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no pudiendo los mismos movilizar dichas cuentas que le pertenezcan o se encuentren de cualquiera forma vinculadas, ni a las aperturas de los locales comerciales, por lo que queda facultada para requerir la inmovilización y congelación de las cuentas bancarias in comento y la clausura preventiva de las empresas de marras. Advirtiéndose qué resulta improcedente la solicitud interpuesta en contra del ciudadano LUIS JAVIER PRIETO FERNANDEZ, quien según el Ministerio Público es portador de la cédula de identidad N° V-12.627.624, por cuanto el referido ciudadano hasta este momento procesal no ha sido imputado en la presente causa, observándose además que el número de cédula suministrado por Vindicta Pública es la misma que pertenece al ciudadano Humberto Turizo. Se ordena librar oficios a la FISCALÍA TRIGÉSIMA SÉPTIMA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) y a la ASOCIACIÓN BANCARIA DE VENEZUELA a objeto que se ejecuten de inmediato, las Medidas, acordadas por este Tribunal, a solicitud del Ministerio Público. ASÍ SE DECLARA. - DISPOSITIVA Por todos los razonamientos que anteceden, este JUZGADO TRIGÉSIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: AUTORIZA a las ciudadanas ABOGADAS GABRIELA GÓMEZ SEQUEA y EUSMARIS LEÓN CASTRO, en su condición de Representantes de la Fiscalía Trigésima Séptima (37°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a EJECUTAR conforme a lo establecido en el artículo 218 y 56 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y 56 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en materia de inmovilización de cuentas bancarias y clausura preventiva de establecimientos comerciales y en consecuencia, acuerda como MEDIDA PREVENTIVA las siguientes MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO: PRIMERO: La Clausura preventiva de los siguientes establecimientos comerciales o empresas: 1.-Representaciones JK 99 C.A., ubicada en la casa signada con la letra D, de la Avenida Andrés Bello, con calle Santa Rosa, esquina Sánchez, Parroquia El Recreo, Distrito Capital, propiedad del imputado Carlos Enrique Monsalve, titular de la cédula de identidad N° V- 6.972.053. 2: La Empresa sin Nombre, que funge como Centro de Copiado, ubicado en el Boulevard Panteón propiedad del ciudadano Humberto Turizo, titular de la cédula V-12.627.624. SEGUNDO: El Bloqueo o Inmovilización preventiva de las cuentas bancarias a nombre de los siguientes ciudadanos: CARLOS ENRIQUE MONSALVE BRICEÑO: CÉDULA V-6.972.053; BASCÓN RODRÍGUEZ HAVELOCK: CÉDULA V-3.661.476; PARRILLA COLINA JUAN FRANCISCO: CÉDULA V-6.371.175, VASQUEZ LUIS RAMÓN: CÉDULA V-12.391.210, LUIS MANUEL SALINAS GONZÁLEZ: CÉDULA V-13.846.854; ROBERT LUCAS LANDAETA POLEO; CÉDULA V-12.374.513; HUMBERTO TURIZO FLOREZ: CÉDULA V-12.627.624, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 56 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no iludiendo los mismos movilizar dichas cuentas que le pertenezcan o se encuentren de cualquiera forma vinculadas, ni a las aperturas de los locales comerciales, por lo que queda facultada para requerir la inmovilización y congelación de las cuentas bancarias in comento y la clausura preventiva de las empresas de marras. Advirtiéndose que resulta improcedente la solicitud interpuesta en contra del ciudadano LUIS JAVIER PRIETO FERNANDEZ, quien según el Ministerio Público es portador de la cédula de identidad N° V-12.627.624, por cuanto el referido ciudadano hasta este momento procesal no ha sido imputado en la presente causa, observándose además que el número de cédula suministrado por Vindicta Pública es la misma que pertenece al ciudadano Humberto Turizo. Se ordena librar oficios a la FISCALÍA TRIGÉSIMA SÉPTIMA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) y a la ASOCIACIÓN BANCARIA DE VENEZUELA a objeto que se ejecuten de inmediato, las Medidas, acordadas por este Tribunal, a solicitud del Ministerio Público (sic)…” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Ahora bien, a los fines de emitir pronunciamiento en torno al Recurso de Apelación y Nulidad Absoluta interpuesto por la Profesional del Derecho Ylemar Ascanio de Albarrán, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano Carlos Enrique Monsalve Briceño, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04 de julio de 2012, mediante la cual acordó en contra de su defendido, Medidas Preventivas y Medidas de Aseguramiento de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Artículo 56 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y el cierre del establecimiento comercial Representaciones KJ 99, C.A. por la presunta comisión de los delitos de Cooperador Inmediato en el delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el Artículo 52 Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal, considera prudente este Alzada, conforme al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dar cumplimiento con el principio tantum appelatum quantum devolutum, el cual determina los límites sobre el conocimiento de la apelación, es decir, el recurso debe ser resuelto sobre los puntos alegados por el recurrente, por lo tanto, pretender resolver asuntos no indicados en la apelación seria un error in procedendo, a menos que se trate de vicios de orden público que violenten derechos y garantías constitucionales. Este criterio se encuentra sustentado en la sentencia N° 427, de fecha 12/04/2012, dictada en el expediente N° 09-0181, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde estableció lo siguiente: “…al juez de alzada sólo le está dado decidir sobre lo impugnado por la parte recurrente, y resolver conforme al principio tantum appelatum quantum devolutum, que regula el límite de la apelación, e implica que el alcance del conocimiento de la causa, queda circunscrito a la materia denunciada por la parte recurrente, toda vez que el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de ésta, a menos que en el proceso de ese conocimiento se advirtieran vicios de orden público o que violentes derechos y garantías constitucionales. (Ver sentencia de la Sala N° 1895 del 15 de diciembre de 2011, caso: “Laila Coromoto Morales Mazzaoui y otro”) Así las cosas, dicho aforismo, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de circunscribirse estrictamente al fueron de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan totalmente referidas al gravamen denunciado por el apelante. Una decisión contraria a este principio se constituye en un error in procedendo o vicios de actividad…” En atención a este principio, observa la Sala que la defensa para fundamentar su recurso sostuvo que solicita “…la NULIDAD ABSOLUTA DE TODO EL PROCESO, de acuerdo a lo contemplado en los Artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se evidencia de Autos que existe una violación fragante del debido proceso y el principio de la legalidad, contemplado en los Artículos 26, 27, 49 y 131 de nuestra Carta Magna…”; por cuanto considera que “…todo pronunciamiento emanado de un órgano judicial, debe estar motivado, es decir, debe expresar las razones que el juzgador tuvo, para tomar la decisión de Acordar y Ejecutar estas Medidas que en la decisión se plasme; y no debe tratarse de una motivación exigua, sino por el contrario, deben ser razones y motivos lógicos, que no deje lugar a dudas, que la decisión tomada fue la correcta y además ajustada a derecho, que le permita al administrado, conocer el por qué de lo que sobre él se decidió…” Igualmente sostuvo la defensa que “…la decisión recurrida, de fecha 4 de julio de 2012, el Juez no plasmó los requisitos que deben cumplir estas medidas, tal y como lo exige por analogía el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como es la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y el derecho que se reclama…”; asimismo “…el requisito de la ilusoriedad de ejecución de un fallo, no se encuentra satisfecho, ya que sería muy irresponsable, por parte del Juez de Control, en la etapa con la que aún nos encontramos, afirmar que se va a producir un fallo o sentencia condenatoria en esa causa, en la cual aún no existe si quiera acusación en contra del ciudadano: Carlos Enrique Monsalve Briceño, lo que menoscaba el principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal vigente, y hace que el auto que acuerda las medidas que hoy se apela, se encuentre inmotivado, por faltar una de las razones que dan nacimiento a este tipo de medidas Preventivas y de Aseguramiento, así como el bloqueo o inmovilización preventivas del imputado Carlos Monsalve…” Por otro lado y “…En cuanto al requisito de medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, tampoco se verifica, ni en el fallo apelado, ni en la solicitud fiscal…”; por ello consideró que “…El solo hecho, que tanto la representación del Ministerio Público, como del Tribunal A-quo, hayan trascrito la denuncia formulada por la víctima, DICK JOSÉ O^ (sic) CONNOR AREVALO Cédula de identidad V-13.788.203, de unos equipos hurtados al Ministerio de Educación. Así como los datos de los bienes, que posee mi representado, así como terceras personas, no constituyen medios de pruebas suficientes para afirmar que exista una presunción grave de que mi defendido cometiera delito alguno…” Insistió la defensa que “…De las actas que conforman el expediente que reposa en el Tribunal Vigésimo Trigésimo de Control, no se desprende ningún órgano o documento que acredite la existencia o Acusación en contra de Carlos monsalve (sic) Briceño como autor o Autor intelectual del hurto del Ministerio Publico…”; en consecuencia el juez en la recurrido “…trató de fundamentar el auto apelado, bajo razones inexistentes, porque al no encontrarse en el expediente de prueba, alguna que demuestre la participación de Carlos Monsalve del Hurto de el Ministerio Publico, ni cooperador, no existen ni para las partes, ni para el juez, ni para el proceso, lo que resulta que se haya dictado un auto INMOTIVADO, por basarse en supuestos inexistentes, que directamente afecta negativamente los derechos del ciudadano: Carlos monsalve (sic) Briceño…” En otro orden de ideas, sostuvo la defensa que “…De acordarse la clausura del inmueble se le ocasionara un grave daño al verdadero propietario y el otro inquilino que ocupa legítimamente, porque se ha vulnerado su derecho a la propiedad, previsto constitucionalmente en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Debido Proceso, ya que se trata de un auto que inobservó formas legales, depuestas en los artículos 173 y 175 del Código Orgánico Procesal Vigente, como es la fundamentación de las decisiones proferidas por los tribunales, y la notificación a las partes, de los autos dictados, (en este caso a sus legítimos dueños)…” Insistió la defensa que “…el auto de fecha 4 de julio de 2012, que acordó las Medidas Preventiva y de Aseguramiento así como el bloqueo de las cuentas personales y de la empresa, se encuentra VICIADO POR FALTA DE MOTIVACIÓN, y que por tanto causa un GRAVAMEN IRREPARABLE a los derechos ya mencionados, del ciudadano Carlos Monsalve Briceño, ya que esta a un en etapa de investigación…”; y además que el “…Auto, del cual se apela, adolece del vicio de inmotivación, pero no de exigua motivación, sino de una total falta de motivación, lo cual quedó evidenciado en el propio auto…” Por su parte el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación, considera, entre otras cosas, que de la revisión efectuada al mismo “…se evidencia de la recurrida que el Tribunal a quo, analizó todos y cada uno de los elementos presentes en autos para sustentar las medidas acordadas, entre ellas la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescita (sic) tal y como es el delito atribuido a su defendido a saber Cooperador Inmediato en el delito de Peculado Doloso Propio artículo 52 Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, éste como parte de un delito de delincuencia organizada conforme a lo establecido en los artículos 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Asociación previsto y sancionado en el artículo 37 de la aludida Ley Especial; así mismo esbozó el tribunal en la decisión objeto de recurso todos y cada uno de los elementos que constan en la investigación que señalan que el imputado podría ser autor o partícipe en los hechos objeto de la investigación…” Igualmente sostiene el Ministerio Público, que “…indica la recurrida en el auto motivado que sustentó la decisión emitida, de forma clara y específica los hechos objeto del proceso así como los elementos de convicción existentes en contra de cada uno de los imputados, siendo éstos los que sustentaron su decisión; en tal sentido, la recurrida hace un análisis prolijo de todos y cada uno de los elementos que sustentaron su decisión indicando en modo separado los elementos de convicción considerados por ella y el análisis realizado sobre la base de criterios doctrinarios y jurisprudenciales que le llevaron emitir el pronunciamiento que hoy se ataca…”; en consecuencia “…en el presente caso nos encontramos no sólo ante la presencia de un delito Contra la Corrupción, sino además ante circunstancias que evidencian que el mismo es producto de la Delincuencia Organizada, lo cual necesariamente sobre la base de la naturaleza, funcionamiento y alcance de estas organizaciones delictivas hace presumir el peligro de obstaculización, más aún cuando continúan las investigaciones a fines de ESTABLECER LA RESPONSABILIDAD DE TODOS LOS AUTORES Y/O PARTÍCIPES DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO…” En cuanto a lo alegado por la defensa, la representación fiscal destaca que el recurrente señala “…una serie de normas que en su criterio fueron vulneradas, no señala en que consiste la vulneración de la mismas, ya que existe violación al debido proceso y a las garantías constitucionales que asisten a su defendido pero sin sustentar cuáles son esas violaciones a las que hace mención así como los hechos o actuaciones en las cuales la sustenta…”, por lo tanto, “…NO SE OBSERVA ELEMENTO ALGUNO QUE HAGA PRESUMIR QUE LA ACTUACIÓN DEL A QUO, O QUE CUALQUIERA DE LAS ACTUACIONES DESPLEGADAS A LO LARGO DEL PROCESO HAYAN MENOSCABADO EL PRINCIPIO GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO, DE MANERA TAL QUE RESULTA INSUSTENTABLE LA AFIRMACIÓN DE LA DEFENSA RESPECTO A LA EXISTENCIA DE UNA CAUSAL DE NULIDAD ABSOLUTA EN EL PRESENTE CASO PUESTO QUE HA SIDO GARANTIZADA DESDE EL INICIO DE LA INVESTIGACIÓN ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN DEL IMPUTADO, DÁNDOSE CUMPLIMIENTO A LO PRECEPTUADO EN LA CONSTITUCIÓN Y EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…” Ahora bien, la Sala para decidir observa: El recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04 de julio de 2012, mediante la cual acordó en contra de su defendido, Medidas Preventivas y Medidas de Aseguramiento de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Artículo 56 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y el cierre del establecimiento comercial Representaciones KJ 99, C.A. por la presunta comisión de los delitos de Cooperador Inmediato en el delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el Artículo 52 Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal, se refiere específicamente a dos aspectos fundamentales. En primer lugar, al presunto vicio de inmotivación del fallo, la cual según el recurrente hace nulo el pronunciamiento apelado; y en segundo lugar, por no justificarse o apegarse a lo exigido por el legislador, este pronunciamiento causa un gravamen irreparable no solamente a quien recurre en apelación, sino a terceras personas que se encuentran en el inmueble. Habiendo establecido los puntos concretos sobre los cuales versa el recurso que nos ocupa, observa esta Alzada, con relación al vicio de inmotivación, ha sido criterio pacífico y reiterado, que toda decisión emanada de los órganos jurisdiccionales, debe estar enmarcada dentro de la fundamentación que justifica la adopción de estos pronunciamientos, es decir, son las argumentaciones de hecho y de derecho que sustentan una determinada decisión. Con respecto a la motivación la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 024, de fecha 28/02/2012, dictada en el Expediente N° 2011-254, con ponencia de la magistrada NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO, estableció lo siguiente: “…La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso; cuáles han sido los motivos de hecho y de Derecho, que llevaron el juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos, declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro. …De tal manera, que habrá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de Derecho en la apreciación de los diferentes elementos probatorios cursantes en autos para el caso de los tribunales de juicio…” Igualmente se desprende del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencias para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.” Tomando en cuenta lo señalado anteriormente, considera esta Sala, que todo pronunciamiento emanado de un tribunal debe ser expresado a través de una sentencia o un auto fundado, en los cuales se indicarán las razones de hecho y de derecho que sustentan el pronunciamiento que de ellos emanan, pues de lo contrario, es decir, ante la ausencia total de estos fundamentos, dicha decisión será nula por inmotivada. Esta circunstancia tiene total coherencia jurídica, toda vez que, la figura de la motivación va de la mano con los derechos y garantías consagrados en la carta magna, como son la tutela judicial efectiva, el debido proceso, derecho a la defensa, etc, amén de que es la esencia fundamental al momento de administrar justicia. En este sentido, y tomando en cuenta los argumentos del recurrente, observa este Tribunal Colegiado, que a la defensa no le asiste la razón, toda vez que, la juez de la recurrida si realiza un análisis de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida cautelar de carácter real especificada en el auto apelado, por cuanto, dicha norma prevé dos requisitos fundamentales: el fummus bonis iuris –o apariencia de buen derecho- y el periculum in mora –evitar quede ilusoria la pretensión-, cuando expresa en la recurrida lo siguiente: “…De la misma forma, el autor, Ortiz Ortiz, Rafael (1999), observa que el poder cautelar es la potestad otorgada a los jueces para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia, en el marco del proceso. A la par, múltiple ha sido la doctrina referida a que las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales dictadas en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución, y la más noble tarea de la justicia material preventiva la cual busca mecanismos garantistas adicionales a la mera función de juzgar. Así las cosas, el Tribunal debe tomar en cuenta, la existencia del peligro que los justiciables, pretendan de alguna manera, frustrar los fines del proceso (periculum in mora), que en este caso no es solamente la búsqueda de la verdad y la imposición de la sanción de ser procedente, sino también la protección y salvaguarda de los derechos de la víctima que en el caso que nos ocupa es el Estado Venezolano con el objeto de lograr el resarcimiento de los daños sufridos, por lo que en fuerza de lo anteriormente expuesto, resulta procedente el establecimiento de las medidas reales solicitadas por el Ministerio Público, a los fines de garantizar las resultas del proceso, en consecuencia, se DECLARA CON LUGAR la solicitud fiscal…” De lo parcialmente trascrito la Sala observa, que el juez a quo, hace una hilación lógica de la solicitud fiscal con los requisitos exigidos en la ley para el otorgamiento de las medidas cautelares de carácter real, por lo tanto, mal puede sostenerse que hubo inmotivación en este sentido pues, aunque la fundamentación no es extensa, si contiene una argumentación al respecto, la cual sustenta la decisión de dictar dichas medidas. En relación al principio de ilusoriedad de la ejecución del fallo, señalado por la defensa, en su escrito de apelación, observa esta Sala, que toda acción ejercida por cualquier persona, para el inicio o instauración de un proceso, sea este penal, administrativo o civil, el accionante tiene una espectativa de sentencia que resuelva el asunto por parte del órgano jurisdiccional que conozca del mismo. Resulta insustentable para esta Sala, que cualquier persona ejerza una acción, cualquiera sea su naturaleza, y no espere de ella un efecto jurídico, derivado a través del pronunciamiento del órgano que conoce del asunto, pues ello, va en contradicción con el derecho a petición, consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se establece que cualquier persona tiene el derecho de dirigir sus peticiones a cualquier órgano del Estado y recibir una respuesta oportuna y adecuada. En este sentido, la Sala no comparte lo señalado por el recurrente, cuando afirma que resulta irresponsable para el juez de la causa afirmar que sobre este asunto recaerá una sentencia, toda vez que, precisamente ese es el fin del proceso penal, es decir, emitir un fallo que resuelva una investigación, sea ésta absolutoria, condenatoria o de sobreseimiento, como bien lo señala el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues y por tratarse de un desconocimiento en cuanto al tipo de sentencia que debe emitirse en una determinada causa, es por lo que, el legislador sabiamente estableció el segundo requisito para implementar las medidas cautelares cualquiera sea su naturaleza, es decir, el periculum in mora o la existencia de un riesgo manifiesto que pueda ocasionar quede ilusoria la pretensión del fallo. Con ello no se pretende señalar que se emitirá una sentencia condenatoria afectando el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, como ha sido señalado por el recurrente, sino que, por el contrario, permite a quien ejerce la acción penal, ante la apariencia de buen derecho –fummus bonis iuris-, evitar se vea comprometida su reclamación. Por otro lado, y en relación a lo señalado por el recurrente en cuanto a que la decisión impugnada en apelación trae consigo un gravamen irreparable, no solamente en perjuicio del ciudadano Carlos Enrique Monsalve Briceño, sino también a terceras personas como son el “…verdadero propietario y el otro inquilino que ocupa legítimamente…”, observa la Sala lo siguiente: Dispone el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Artículo 550. Remisión. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.” Del contenido de la norma anteriormente señalada, observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal realiza una remisión expresa al procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil, para el caso de la aplicación de cualquier medida cautelar que tenga como fin el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, y en este caso, no cabe duda alguna que debe ser aplicada dicha remisión. Ahora bien, disponen los artículo 585 al 607 del Código Orgánico Procesal Penal, el procedimiento a seguir en caso aplicación de las medidas cautelares de carácter real, razón por la cual las partes deberán someterse a ellas a fin de controlar dicha medida. En el caso bajo examen, observa esta Alzada, que el recurrente no impugnó la decisión recurrida a través del procedimiento establecido en los artículos 601 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que por demás era de obligatorio cumplimiento como bien lo refiere el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, hace imposible que este órgano jurisdiccional entre a conocer el fondo de la medida cautelar impuesta, para con ello determinar si la argumentación realizada por el Juez a quo, era la adecuada para dar por demostrado los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Este procedimiento resulta claro a la hora de discutir la aplicación de esta clase de medidas cautelares, pues a criterio de la Sala, el accionante debe realizar la respectiva solicitud ante el órgano jurisdiccional competente; posteriormente éste realiza un análisis de las pruebas y los señalamientos aportados por el solicitante y de considerarlos suficientes a la luz de los requisitos de apariencia de buen derecho y peligro inminente que quede ilusoria la pretensión del fallo, dictará dicha medida sin necesidad de oír previamente a la otra parte –in audita parte-. El afectado luego de ser notificado, deberá oponerse a la medida, dentro de los tres días siguientes a su notificación, lo cual ocasionará que el juez de la causa aperture un lapso de ocho días para promover y evacuar pruebas, y vencido dicho lapso se deberá decidir dentro de los dos días siguientes, y por último, cualquiera de las partes podrá ejercer el recurso de apelación contra la decisión en un solo efecto. Observa esta Alzada que el procedimiento señalado precedentemente no fue cumplido por el recurrente, pues ejerció la apelación de auto sin previamente oponerse a ello, lo cual limitó el ejercicio de las partes de promover y evacuar pruebas, e incluso, del órgano jurisdiccional de verificar si era procedente o no el mantenimiento de estas medidas dictadas, con miras a la pretensión final. Por lo tanto, aún y cuando la Sala considera que si hubo una motivación por parte del juez a quo en la recurrida, la defensa del ciudadano Carlos Enrique Monsalve Briceño, no impugnó la decisión a través de los mecanismos establecidos por el legislador para ello, razón por la cual, debe DECLARARSE SIN LUGAR la nulidad absoluta incoada por la Profesional del Derecho Ylemar Ascanio de Albarrán, en su carácter de Defensora Privada del mencionado ciudadano, al momento de ejercer el recurso de apelación de autos, por considerar que la decisión impugnada no adolece de ningún vicio procesal ni constitucional; e igualmente, debe DECLARARSE IMPROCEDENTE, el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04 de julio de 2012, mediante la cual acordó en contra de su defendido, Medidas Preventivas y Medidas de Aseguramiento de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Artículo 56 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y el cierre del establecimiento comercial Representaciones KJ 99, C.A. por la presunta comisión de los delitos de Cooperador Inmediato en el delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el Artículo 52 Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal, por no haberse impugnado dicho pronunciamiento a través del procedimiento establecido para estos casos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 en relación con los artículos 447 numeral 5°, 190, 191 y 550 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con los artículos 585, 588, 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil. Se deja a salvo el ejercicio por parte del accionante en apelación, del procedimiento antes señalado para impugnar la decisión recurrida. Y así se declara. D I S P O S I T I V A Por todos los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en estricto cumplimiento al mandato constitucional contenido en el artículo 26, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la nulidad absoluta incoada por la Profesional del Derecho Ylemar Ascanio de Albarrán, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano Carlos Enrique Monsalve Briceño, al momento de ejercer el recurso de apelación de autos, contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04 de julio de 2012, mediante la cual acordó en contra de su defendido, Medidas Preventivas y Medidas de Aseguramiento de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Artículo 56 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y el cierre del establecimiento comercial Representaciones KJ 99, C.A. por la presunta comisión de los delitos de Cooperador Inmediato en el delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el Artículo 52 Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal, por considerar que la decisión impugnada no adolece de ningún vicio procesal ni constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 en relación con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECLARA IMPROCEDENTE, el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Ylemar Ascanio de Albarrán, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano Carlos Enrique Monsalve Briceño, en contra de la referida decisión, por no haberse impugnado dicho pronunciamiento a través del procedimiento establecido para estos casos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 en relación con los artículos 447 numeral 5° y 550 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con los artículos 585, 588, 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil. Se deja a salvo el ejercicio por parte del accionante en apelación, del procedimiento antes señalado para impugnar la decisión recurrida. Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente expediente en su oportunidad legal. Cúmplase.- LA JUEZ PRESIDENTE DRA. MERLY MORALES EL JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) DR. ROBINSON VASQUEZ MARTINEZ EL JUEZ INTEGRANTE DR. ALVARO HITCHER MARVALDI LA SECRETARIA ABG. LISBETH HERNANDEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. LISBETH HERNANDEZ CAUSA N° 2997-12 MM/RVM/AHM/LH.