TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

Caracas, 23 de Octubre de 2012
202º y 153º

Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: 3034-12

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el recurso de apelación por efecto suspensivo, según lo establecido en el artículo 430 en concordancia con el artículo 374 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el DR. JUAN CARLOS GERDEL, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez CARLOS A. NAVARRO A., de fecha 15 de Octubre del presente año, en la causa seguida en contra del ciudadano JESÚS RAFAEL VALLEJO MORENO, titular de la cédula de identidad Nº V-18.651.879, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad bajo la modalidad de caución personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 3° y 8° en relación con el artículo 258 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

A los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del presente recurso de impugnación esta Sala observa:

El artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, dice:

“…La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda…”.

Por su parte el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada según lo previsto en las Disposiciones Transitorias de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 15 de junio de 2012 N° 6.078 Extraordinario, reza lo siguiente:

“Artículo 430: La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos de multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.” (omissis)

Asimismo es menester transcribir el contenido del artículo 374 del supra referido Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo que sigue:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración público; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos de multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

En tal sentido debe esta Sala verificar el cumplimiento de los tres requisitos taxativamente señalados, evidenciándose de la revisión exhaustiva realizada a todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, que el recurrente posee legitimación para ejercer el recurso de apelación en Alzada, por otra parte dicho recurso fue interpuesto en forma tempestiva; y por último que la decisión dictada por el Juzgado A-quo, en fecha 15 de Octubre de 2012, no es de aquellas que la ley señala como irrecurribles o inimpugnables por expresa disposición del Texto Adjetivo Penal o de la Ley, por lo que por imperativo del artículo 437 del Código Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho es ADMITIR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el DR. JUAN CARLOS GERDEL, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez CARLOS A. NAVARRO A., de fecha 15 de Octubre de 2012, en la causa seguida en contra del ciudadano Jesus Rafael Vallejo Moreno, siendo que esta Sala entrará a conocer el referido recurso y dictará la decisión a que haya lugar dentro del lapso legal correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El DR. JUAN CARLOS GERDEL., en su carácter de Fiscal Auxiliar de Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpone recurso de apelación con efecto suspensivo en el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado de fecha 15/10/2012 (Folios 21 al 22 del cuaderno de apelación), en los siguientes términos:

“…omissis… “Vista la decisión dictada por este Tribunal, con respecto a otorgarle al ciudadano VALLEJO MORENO JESUS RAFAEL, una medida cautelar sustitutiva de libertad de la prevista en el artículo 256, numeral 3º y 8º, solicito la aplicación del efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto que se suspenda la ejecución de la medida cautelar sustitutiva al referido ciudadano, se aperture una incidencia y sean los miembros de la corte de apelaciones los que pasen a conocer y decidir el fondo del mismo todo lo conforme a lo señalado en la Sentencia Nº 742, de fecha 05/05/2005, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual impiden la materialización INMEDIATA de la decisión del Tribunal de Primera Instancia hasta tato el Tribunal Superior decida la procedencia o no de la medida acordada. Fundamentando esta Representación Fiscal dicho efecto Suspensivo en los siguientes términos: 1.- Los hechos plasmado en el acta policial, expuesto en esta audiencia se encuadraron en el supuesto previsto en el artículo 458 (sic) del Código Penal, precalificación ésta de carácter provisional hasta tanto sea presentado el correspondiente acto conclusivo, igualmente de las actas que conforman el presente expediente, existen elementos de convicción que compromete la responsabilidad del ciudadano VALLEJO MORENO JESUS RAFAEL, en la comisión del hecho punible, toda vez que el mismo fue señalado por la victima (sic) como la persona que portando arma blanca (sic) la cual se le incautó al momento de la detención lo despojó de su teléfono celular (sic), encontrado en el bolsillo derecho (sic) al momento de su detención, así mismo manifiesta la victima (sic) que la persona detenida por los funcionarios fue misma que con éste forcejea (sic), lo agarra por la camisa (sic) a los fines de evitar que lo despojara de su teléfono celular (sic). Aunado a todo lo anterior, en el presente caso se encuentra acredita (sic) los tres ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que merece pena privativa de libertad de reciente data ya que los hechos ocurrieron en fecha 22/05/2012, (sic) fundados elementos de convicción que compromete la responsabilidad del ciudadano VALLEJO MORENO JESUS RAFAEL, entre ellos: 1.- Acta policial en la cual narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, 2.- acta de entrevista del ciudadano ROJAS RICHARD, victima (sic) en la presente causa. 3.- Registro de cadena de custodia de evidencia física, del cual se desprende lo incautado al ciudadano en el momento de su detención. Por último, una presunción razonable del peligro de fuga, y la obstaculización a la búsqueda de la verdad, el primero de ello en vista a la pena que podría imponerse en el presente caso, la oscila entre 10 a 16 años de prisión, y a la magnitud del daño causado, existiendo el peligro de fuga y obstaculización que nos traería el riesgo del retardo al proceso, en consecuencia tramítese la presente apelación con el correspondiente efecto suspensivo. Es todo”.

CAPITULO III
FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN
POR PARTE DE LA DEFENSA

La Dra. ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JESUS RAFAEL VALLEJO MORENO, alegó en el acto de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, según consta en la referida acta, lo siguiente:

“…Visto el Recurso de Efecto Suspensivo anunciado por el Representante Fiscal, la Defensa se opone totalmente a ello, por ser el mismo inconstitucional. De conformidad con el artículo 44 ordinal 5to de nuestra Carta Magna donde se establece, que una vez que un Juez dicta la libertad a un investigado, esta decisión no puede dejar de ejecutarse. Debe destacar la Defensa que dicho Recurso se encuentra ubicado en nuestra normativa penal, dentro del capitulo de procedimientos abreviados y siendo que en la presente investigación estamos en presencia del procedimiento ordinario, mal pude proceder este Recurso. Por otra parte debe hacer mención la Defensa que existe criterio reiterado de las Cortes de Apelaciones y del Tribunal Supremo de Justicia que cuando se dictan medidas cautelares no procede el Efecto Suspensivo porque ya existe una medida de coerción no debiendo proceder el mismo, a menos que hubiesen dictado una libertad sin restricciones y este no es el caso en la presente investigación por todos los razonamientos antes expuestos solicito a este digno Tribunal declare sin lugar el Recurso interpuesto por la Vindicta Pública. Es todo.”

CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de Octubre de 2012, el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó en el fallo hoy recurrido (folios 21 al 24 del cuaderno de apelación), los siguientes pronunciamientos:

“…(omissis)…en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En cuanto a la solicitud realizada por el Ministerio Público y a la cual se adhirieron las defensas (sic) referente a que la investigación se siga por la vía del procedimiento ordinarios, este tribunal, acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Representante del Ministerio Público, en contra del ciudadano VALLEJO MORENO JESUS RAFAEL, como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal en concordancia con el artículo 80 Ejusdem, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, este Tribunal considera que la conducta desplegada por el imputado de autos, no se subsume dentro del tipo penal precalificado por el Representante del Ministerio Público, toda vez que del análisis de las actas no se evidencia que el imputado de autos haya obrado con predemitacion y alevosía alguna ya que de la entrevista del Ciudadano Rojas Richard y de la exposición del imputado que el mismo no apuntó con su arma a la víctima de autos, sino por el contrario colocó su fúsil cerca de la puerta del copiloto apuntando en todo momento hacia abajo dicha arma, y sin tener la intención de causarle lesión alguna al ciudadano JAVIER ALEJANDRO RANCEL CARVALLO, la misma se acciono, que lastimosamente produjo una lesión por esquirlas en la pierna izquierda del antes mencionado, lo cual es efectivamente corroborado por el tipo de lesión sufrida por la víctima de autos, en consecuencia, al no estar dicha conducta encuadrada dentro de los requisitos exigidos por el Legislador, para acoger la precalificación dada a los hechos por el titular de la acción penal, este Tribunal NO ACOGE la misma; sin embargo considera quien aquí decide, que pudiéramos estar en presencia del ilícito penal de LESIONES PERSONALES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 de la Ley Sustantiva Penal, delito éste que a todo evento considera este órgano jurisdiccional, haciendo la salvedad de que la misma podría variar en el transcurso de la investigación. Ahora bien, en lo que respecta al delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ambos del Código Penal, precalificado por el Ministerio Público, este Tribunal considera, previo análisis de las actas que conforman la presente causa que el mismo no tiene cabida en los presentes hechos, toda vez que el Código Penal, es taxativo al establecer que cuando dos o mas personas se asocien con el fin de cometer algún delito, cada una de las personas será penada por el solo de la asociación, en el caso de marras, es menester señalar, que el ciudadano que hoy es presentado a este órgano jurisdiccional, actúo por sí solo y no en compañía de otras personas, siendo requisito indispensable para dar por sentada la precalificación jurídica invocada, que actúen dos o mas personas, no siendo éste el caso que nos ocupa, en consecuencia, este decidor NO ACOGE la precalificación dada a los hechos por la Representación Fiscal. En cuanto a la precalificación dada a los hechos, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO Y USO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionado en los artículo 274 del Código Penal y CONCURSO REAL DE DELITO, relevancia al artículo 88 ejusdem, este Tribunal considera que la conducta desplegada por el imputado de autos, pudiera estar inmersa en dichos ilícitos penales, razón por la que, quien aquí decide ACOGE los mismos, haciendo la salvedad de que los delitos supra-.mencionados pudieran variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Con fundamento en todo lo antes expuesto, este Tribunal decreta en contra del ciudadano VALLEJO MORENO JESUS RAFAEL, asimismo existen los fundados elementos de convicción que lo hacen presumir autor o participe en la comisión del hecho el cual merece pena privativa de libertad más sin embargo las razones que dan lugar a la privación pueden ser razonablemente satisfecho con la imposición de una medida menos gravosa, motivo por el cual se acuerda imponerlo de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD BAJO LA MODALIDAD DE CAUCIÓN PERSONAL, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinales 3° y 8° en relación con el artículo 258 todos del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a las Presentaciones cada ocho (08) días por ante la oficina de presentaciones de éste Palacio de Justicia, así mismo deberá consignar dos (02) fiadores de reconocida buena conducta, responsables, que tengan capacidad económica para atender las obligaciones que contrae y que estén domiciliados en el Territorio Nacional, quienes devenguen un sueldo equivalente a CIENTO CINCUENTA (150) UNIDADES TRIBUTARIAS, constancia de trabajo, recibo de luz, estado de cuenta, tres últimos recibos de pago, constancia de residencia, constancia de buena conducta, y cualquier otro requisito que el Tribunal requiera, asimismo se le advierte que en caso de incumplimiento se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 262 Eiusdem a la REVOCATORIA DE LA MEDIDA. En cuanto al Reconocimiento Médico Legal y el examen psicológico, solicitado por la Defensa, deberá el titular de la acción penal emitir el pronunciamiento correspondiente a tenor de lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, toda vez que la Defensa ha solicitado la practica de dichas diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria a los efectos ulteriores que correspondan.

CAPITULO V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de la revisión exhaustiva de todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, observa este Tribunal de Alzada, que en los motivos del recurso de apelación planteado por el Representante de la Vindicta Pública, su alegato fundamental está dirigido a impugnar la resolución judicial de fecha 15 de Octubre de 2012, emitida por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó el decreto de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad bajo la modalidad de caución personal a favor del imputado Jesus Rafael Vallejo Moreno, según lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 8° en relación con el artículo 258 todo del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a la presentación del referido imputado cada ocho días ante la Oficina de Presentaciones de este Palacio de Justicia, además que deberá presentar dos fiadores de reconocida buena conducta, responsables, que tengan la capacidad económica suficiente para atender las obligaciones que contraen y estar domiciliados en el territorio nacional, los cuales deben devengar un sueldo equivalente a ciento cincuenta (150) unidades tributarias, según lo establecido en la Ley respectiva, constancia de trabajo, recibo de luz, estados de cuentas bancarias, constancias tanto de buena conducta como de residencia asi como cualquier otro requisito que el órgano jurisdiccional estime pertinente.

Del análisis realizado a la acción impugnativa inserta en el acta de la Audiencia Oral para Oír al Imputado (Folios 24 y 25), se evidencia que el respetado Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, se opone a la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad bajo la modalidad de caución personal, decretada por el ut supra mencionado Juzgado de Control al imputado JESUS RAFAEL VALLEJO MORENO, por cuanto afirma que “…los hechos plasmados en el acta policial… se encuadraron (sic)en el supuesto previsto en el artículo 458 (sic) del Código Penal ”, e igualmente alega el recurrente que en el presente expediente existen elementos de convicción que compromete la responsabilidad penal del antes referido ciudadano, y que aunado a lo anterior en el presente caso se encuentran acreditados los tres ordinales del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este asunto amerita una pena Privativa de Libertad, narrando en su recurso los elementos de convicción como son el acta policial, el acta de entrevista del ciudadano Richard Rojas, testigo en la presente causa, el registro de cadenas de custodia de evidencia física del arma incautada, estimando una presunción de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad de acuerdo a la pena que podría imponerse la cual oscila entre 10 y 16 años de prisión y la magnitud del daño causado, es decir, tomando en cuenta el delito por él precalificado como lo es el de Homicidio Calificado en Grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem.

Por su parte, la Defensa al momento de contestar el Recurso de Apelación ejercido con efecto suspensivo por parte del Ministerio Público, hace formal oposición por cuanto -a su decir- el Efecto Suspensivo es inconstitucional de conformidad con el artículo 44 ordinal 5° de nuestra Carta Magna habida cuenta que una vez que un juez dicta la libertad a un investigado la decisión no puede dejar de ejecutarse, además alega “… que dicho Recurso se encuentra ubicado… dentro del capítulo de procedimientos abreviados… estamos en presencia del procedimiento ordinario…” asimismo agrega que cuando “… se dictan medidas cautelares no procede el efecto suspensivo… a menos que hubiesen dictado una libertad sin restricciones y este no es el caso en la presente investigación.”

Ahora bien, observa este Tribunal Colegiado, que para que resulte procedente el decreto de una medida de coerción personal, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que estén llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se circunscriben a que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico y antijurídico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que tratándose de la medida privativa de libertad, deberá existir presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; caso contrario, de tratarse de una medida cautelar sustitutiva de libertad, bastará que no exista esa presunción, sino que por el contrario, las resultas del proceso se puedan garantizar con la aplicación de medidas menos gravosas, conforme al principio de proporcionalidad y con base a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 8, 9 y 244, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ratifica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 1183, de fecha 12 de Julio de 2006, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, al dejar sentado lo que sigue:

“…el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara.” (Negrillas de la Sala).

En efecto, considera esta Alzada que en la presente causa se cumple con las condiciones para que la situación excepcional de la libertad condicionada proceda, en este caso acordando las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha circunstancia tiene su fundamento y base en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Leyes y Tratados o Convenios Internacionales suscritos por la República, a saber artículo 44 numeral 1 de la Carta Magna, artículo 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, las aludidas excepciones son las que derivan de los artículos 250, 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal, tales circunstancias devienen de elementos que deben constar abiertamente en las actas que integran la causa judicial.

Así tenemos, que tal como lo refiere el Representante Fiscal, se encuentra acreditado en autos los tres ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero luego del cambio de calificación jurídica realizada por el Juez de Instancia, no se dan los supuestos del peligro de fuga, de obstaculización del proceso y la magnitud del daño causado, entendiendo el A quo que el proceso puede ser garantizado con una medida menos gravosa que la privativa del libertad, como ha ocurrido en el presente caso.

Observa esta Sala que el Juez de Mérito luego de haber escuchado a cada una de las partes en la Audiencia de Presentación de Imputado y vistas las actas contenidas en el expediente, no admitió la precalificación dada por el Ministerio Público, por cuanto de dichas actas de investigación, -a su criterio- la conducta desplegada por el imputado de autos se subsume en un tipo penal distinto al precalificado por la Vindicta Pública, por lo que procedió a MODIFICAR la precalificación Fiscal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, por el delito de LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 de la Ley Sustantiva Penal, al considerar que la conducta desplegada por el imputado de autos no se subsume dentro del tipo penal precalificado por la Vindicta Pública, criterio que comparte esta Alzada por cuanto del contenido del Acta Policial (folio 01 y su vuelto) y lo manifestado por el ciudadano Richard Rojas (folio 6 y su vuelto), quien funge de testigo, no se evidencia la intencionalidad del imputado de atentar contra la vida del ciudadano Javier Alejandro Rancel Carvallo, tal como lo declara el imputado en la Audiencia Oral de Presentación de fecha 15 de Octubre de 2012, ante el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuando expresa “… yo estaba cerca de la camioneta roja marca autana la cual hacía ruidos… pienso que estan heridos y le doy la voz de alto a los de la camioneta roja… cuando les vuelvo a dar la voz de alto no me hicieron caso… yo giro el volante y coloco el fusil con la punta hacia abajo cerca de la ventana y fue allí cuando se me salió el tiro…”, cursando en actas al folio 7 del cuaderno de apelación constancia médica en original expedida por el profesional de la medicina Eugenio Ionescu, Clínica Santa Sofía de Caracas, donde se lee: “herida por proyectil de arma de fuego en pierna (poplitea) izquierda”.

Por otra parte, estima esta Sala que en la causa que nos ocupa, no estamos tampoco frente al delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en razón de que este delito se consuma tan pronto como dos o más personas se asocian con el objeto de cometer delitos, es decir, la asociación implica el acuerdo de varias voluntades orientadas al logro de un fin común, acuerdo que tiene carácter mediato pues se castiga la participación a una asociación o banda destinada a cometer un delito. Para que pueda hablarse de asociación es necesario el elemento de permanencia, no observándose en el caso de marras que hubo dicha asociación para cometer el delito, ello tampoco se desprende de la narración de los hechos por cuanto emerge de actas que el ciudadano Jesus Rafael Vallejo Moreno actuó por sí solo no estando acompañado de otras personas, siendo acertada la decisión jurisdiccional en este punto. Acogiendo el Juzgador de Instancia conforme a derecho, los delitos de Lesiones Personales Genéricas, previsto y sancionado en el artículo 413 de la Ley sustantiva penal, haciendo la salvedad que el mismo podría variar en el transcurso de la investigación penal.

Del análisis del caso, el Juez A quo, admitió la precalificación dada por la Vindicta Pública en cuanto al delito de PORTE ILÍCITO Y USO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, y CONCURSO REAL DEL DELITO, en concordancia con el artículo 88 ejusdem razonando acertadamente que la conducta desplegada por el imputado de autos pudiera estar inmersa en dicho ilícitos penales, haciendo la salvedad de que los delitos supra mencionados pudieran variar durante el transcurso de la investigación, constando en actas al folio 08 del cuaderno de apelación, el registro de cadena de custodia del arma de fuego tipo fusil, calibre 223-5.56mm, de color negro Marca BFI.WINDHAM modelo XM15-E25, con los seriales BFI516497, no observándose de las actas el correspondiente Porte de Arma que como funcionario-escolta del Ministerio de Energía y Minas debería poseer el imputado de marras.

De manera tal, que el Juzgador de Instancia en base lo preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al Código Orgánico Procesal Penal, al Código Penal vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos y de las demás leyes patrias, que rigen la materia penal, explanó los hechos, la deposición del imputado, la exposición del Defensor Público, la solicitud Fiscal, la descripción y análisis de la causa considerando que las resultas del proceso se pueden satisfacer con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, como en efecto lo acordó y así lo razonó:

SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Representante del Ministerio Público, en contra del ciudadano VALLEJO MORENO JESUS RAFAEL, como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal en concordancia con el artículo 80 Ejusdem, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, este Tribunal considera que la conducta desplegada por el imputado de autos, no se subsume dentro del tipo penal precalificado por el Representante del Ministerio Público, toda vez que del análisis de las actas no se evidencia que el imputado de autos haya obrado con predemitacion y alevosía alguna ya que de la entrevista del Ciudadano Rojas Richard y de la exposición del imputado que el mismo no apuntó con su arma a la víctima de autos, sino por el contrario colocó su fúsil cerca de la puerta del copiloto apuntando en todo momento hacia abajo dicha arma, y sin tener la intención de causarle lesión alguna al ciudadano JAVIER ALEJANDRO RANCEL CARVALLO, la misma se acciono, que lastimosamente produjo una lesión por esquirlas en la pierna izquierda del antes mencionado, lo cual es efectivamente corroborado por el tipo de lesión sufrida por la víctima de autos, en consecuencia, al no estar dicha conducta encuadrada dentro de los requisitos exigidos por el Legislador, para acoger la precalificación dada a los hechos por el titular de la acción penal, este Tribunal NO ACOGE la misma; sin embargo considera quien aquí decide, que pudiéramos estar en presencia del ilícito penal de LESIONES PERSONALES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 de la Ley Sustantiva Penal, delito éste que a todo evento considera este órgano jurisdiccional, haciendo la salvedad de que la misma podría variar en el transcurso de la investigación. Ahora bien, en lo que respecta al delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ambos del Código Penal, precalificado por el Ministerio Público, este Tribunal considera, previo análisis de las actas que conforman la presente causa que el mismo no tiene cabida en los presentes hechos, toda vez que el Código Penal, es taxativo al establecer que cuando dos o mas personas se asocien con el fin de cometer algún delito, cada una de las personas será penada por el solo de la asociación, en el caso de marras, es menester señalar, que el ciudadano que hoy es presentado a este órgano jurisdiccional, actúo por sí solo y no en compañía de otras personas, siendo requisito indispensable para dar por sentada la precalificación jurídica invocada, que actúen dos o mas personas, no siendo éste el caso que nos ocupa, en consecuencia, este decidor NO ACOGE la precalificación dada a los hechos por la Representación Fiscal. En cuanto a la precalificación dada a los hechos, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO Y USO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionado en los artículo 274 del Código Penal y CONCURSO REAL DE DELITO, relevancia al artículo 88 ejusdem, este Tribunal considera que la conducta desplegada por el imputado de autos, pudiera estar inmersa en dichos ilícitos penales, razón por la que, quien aquí decide ACOGE los mismos, haciendo la salvedad de que los delitos supra-.mencionados pudieran variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Con fundamento en todo lo antes expuesto, este Tribunal decreta en contra del ciudadano VALLEJO MORENO JESUS RAFAEL, asimismo existen los fundados elementos de convicción que lo hacen presumir autor o participe en la comisión del hecho el cual merece pena privativa de libertad más sin embargo las razones que dan lugar a la privación pueden ser razonablemente satisfecho con la imposición de una medida menos gravosa, motivo por el cual se acuerda imponerlo de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD BAJO LA MODALIDAD DE CAUCIÓN PERSONAL, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinales 3° y 8° en relación con el artículo 258 todos del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a las Presentaciones cada ocho (08) días por ante la oficina de presentaciones de éste Palacio de Justicia, así mismo deberá consignar dos (02) fiadores de reconocida buena conducta, responsables, que tengan capacidad económica para atender las obligaciones que contrae y que estén domiciliados en el Territorio Nacional, quienes devenguen un sueldo equivalente a CIENTO CINCUENTA (150) UNIDADES TRIBUTARIAS, constancia de trabajo, recibo de luz, estado de cuenta, tres últimos recibos de pago, constancia de residencia, constancia de buena conducta, y cualquier otro requisito que el Tribunal requiera, asimismo se le advierte que en caso de incumplimiento se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 262 Eiusdem a la REVOCATORIA DE LA MEDIDA. En cuanto al Reconocimiento Médico Legal y el examen psicológico, solicitado por la Defensa, deberá el titular de la acción penal emitir el pronunciamiento correspondiente a tenor de lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, toda vez que la Defensa ha solicitado la practica de dichas diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria a los efectos ulteriores que correspondan.

Es menester resaltar que la presunción de inocencia y el principio de libertad son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por los Tribunales de la República sin que ello implique renuncia a la recta tramitación y alcance de la finalidad del proceso, según lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

“Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.”

Enfatizando esta Alzada, que el derecho constitucional a la libertad personal (en este caso condicionada), constituye un derecho fundamental que interesa al orden público y/o al bien común, ello a la luz de los postulados que se derivan de un modelo de Estado democrático y Social, de Derecho y de Justicia como esta establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y es así como observan estos Juzgadores que están satisfechas las exigencias legales de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, dentro de la facultades que le establece al Juez el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer aparte, motivando la recurrida suficientemente su decisión.

Por lo que a la luz de los razonamientos antes mencionados, y surgiendo de actas, de acuerdo a las circunstancias concretas del caso que nos ocupa, el debido análisis del caso por el Juez A quo para el decreto de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a favor del imputado de autos, considera esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el DR. JUAN CARLOS GERDEL, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez CARLOS A. NAVARRO A., de fecha 15 de Octubre del presente año, en la causa seguida en contra del ciudadano JESUS RAFAEL VALLEJO MORENO, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad bajo la modalidad de caución personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 3° y 8° en relación con el artículo 258 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 430 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos antes explanados, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el Recurso de Apelación por efecto suspensivo, interpuesto por el DR. JUAN CARLOS GERDEL, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez CARLOS A. NAVARRO A., de fecha 15 de Octubre del presente año, en la causa seguida en contra del ciudadano JESUS RAFAEL VALLEJO MORENO, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación por efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el DR. JUAN CARLOS GERDEL, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez CARLOS A. NAVARRO A., de fecha 15 de Octubre del presente año, en la causa seguida en contra del ciudadano JESUS RAFAEL VALLEJO MORENO, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad bajo la modalidad de caución personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 3° y 8° en relación con el artículo 258 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 430 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de Instancia. CUMPLASE.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. MERLY MORALES
LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

EL JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNADEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNADEZ

CAUSA N° 3034-12
MM/CMT/AHM/LH/leudy.