REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE
Caracas, veinticinco (25) de octubre de dos mil doce (2012)
202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2011-005790
PARTE ACTORA: JHON LARRY CALDERON CHARACO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 13.140.192.
APODERADOS DE LA ACTORA: TONI RAFAEL CEDEÑO, inscrito en el IPSA bajo el No. 130.980.
PARTE DEMANDADA: TRAJES SENADOR, CA, inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07-01-71, No 04, Tomo 4-A.
APODERADO DE LA DEMANDADA: CARMEN YOLANDA RODRIGUEZ GUERRA y LEIDA MERCEDES CEREZO, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 42.708 y 16.860.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

I
En fecha 03-04-2012, se da por recibido el presente expediente proveniente del Juzgado 45º de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial. En fecha 09-05-12, se providenciaron las pruebas de la partes y se fijó la fecha de la audiencia de juicio. En fecha 17-07-12 se llevó a cabo la audiencia de juicio, en la cual se procedió a la evacuación de pruebas, en tal acto se procedió a acordar la continuidad de la audiencia de juicio, a los fines de tomar declaración al actor de conformidad con lo dispuesto en el articulo 103 de la LOPT. En fecha 11-10-12 es celebrada la continuación de la audiencia de juicio, se declara INADMISIBLE la solicitud de experticia grafotécnica de la parte actora y se difiere el dispositivo del fallo de conformidad a lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su segundo aparte, por considerar el asunto debatido complejo, el cual requería de un mayor tiempo para realizar un estudio detallado de las actas procesales a los efectos de dictar decisión en el presente juicio, fijándose a tales efectos, el día el día 18 de octubre de 2012. En ese sentido, llegada la oportunidad para tales efectos, se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo de la siguiente manera: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JHONN LARRY CALDERON, en contra de la sociedad mercantil TRAJES SENADOR, C.A; ambas partes plenamente identificadas en el cuerpo íntegro de la presente decisión; y como consecuencia de ello, SE ORDENA el pago de los conceptos laborales que se indican en la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO: SE ORDENA el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación judicial, todo ello conforme a lo establecido en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, cuyos conceptos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los parámetros que se establecen en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no fueron otorgados todos los conceptos reclamados.

II

Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

ALEGATOS DE LAS PARTES:
SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

El actor alega que en fecha 07-05-2002 comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en el cargo de asesor de ventas. Alega que el horario era de lunes a sábados de 08:30 a.m. a 06:30 p.m., que los días viernes y domingos descansaba y de lunes a sábado de 08:30 a.m. a 07:00 p.m. y los domingos de 09:00 a.m. a 05:00 p.m., en la temporada decembrina. Alega que en fecha 08-10-2011 fue despedido injustificadamente por la demandada.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La representación judicial de la demandada reconoce que el actor en fecha 07-05-2002 comenzó a prestar servicios a favor de la demandada. Señala que en fecha 08-10-2011 terminó la relación laboral por mutuo acuerdo entre las partes, que por tal razón se le canceló una bonificación única por la suma de Bs. 14.700,00. Alega que el actor inicialmente se desempeñó como auxiliar de limpieza por lo cual que devengó salario mínimo. Niega el horario de trabajo alegado en la demanda, señala que el actor tenia una jornada que era de 08:30 a.m. a 1:00 p.m. y de 02:00 a 6:00, que los viernes y domingos eran sus días de descanso y en temporada decembrina laboraba los domingos de 09:00 am a 01:00 y de 02:00 a 05:00. Niega la procedencia del reclamo de todos y cada uno de los conceptos laborales demandados, alega que las vacaciones, bono vacacional, utilidades y salarios fueron correctamente cancelados al actor. Alega que los salarios cancelados al actor superaban el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

Siendo lo anterior así, procede este juzgador a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

*Constancia de fecha 25 de octubre de 2011, folio 59.
Se valora de acuerdo al articulo 78 de la LOPT. Se refiere a que el ciudadano AUGUSTO MANUEL TORRES BAHAMONDE, representante legal de la demandada hace constar que el actor trabajó en dicha empresa desde el 07-05-2002 al 08-10-2011.

*Recibos de pago emanados de la demandada a favor del actor, correspondiente a los años 2002, 2009, 2010, 2011, folios 60 al 84.
Son valorados de acuerdo al articulo 78 de la LOPT. Evidencian que en los siguientes años el actor devengó los siguientes salarios quincenales:
Año 2010: Bs. 611,95 (salario mixto)
Año 2011: Bs. 703,45(salario mixto)
Año 2009: Bs. 500 (salario mixto)
Año 2002: Bs. 33.000 (salario fijo)

De dichas pruebas se evidencia que el salario fijo devengado por el actor era inferior al mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en el respectivo año de vigencia de la relación laboral. En tal sentido se destaca que los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional fueron los siguientes:

Año 2002 Bs. 190,00 mensual
Año 2003 Bs. 209,80 mensual
Año 2004 (MAYO) Bs. 296.52 mensual
Año 2004 (AGOSTO) Bs. 321.23 mensual
Año 2005 Bs. 405.00 mensual
Año 2006 (FEBRERO) Bs. 465.75 mensual
Año 2006 (SEPTIEMBRE) Bs. 512.32 mensual
Año 2007 Bs. 614.79 mensual
Año 2008 BS. 799.23 mensual
Año 2009 (Mayo) Bs. 879.00 mensual
Año 2009 (Septiembre) Bs. 960.00 mensual
Año 2010 (1º de Marzo de 2010): Bs.F. 1.064,25 mensuales,
Año 2010 ( 1º de Mayo de 2010): Bs.F. 1.223,89 mensuales
Año 2011 ( 1ro de Mayo) Bsf. 1.407,47 mensuales
Año 2011 (1ro de Septiembre) Bs. 1.548,22 mensuales

*Constancia de despido emanada de la demandada, a favor del actor, folio 85.
La parte demandada impugnó dicha prueba, alega que desconoce la firma, señala que hubo forjamiento de firma, alega que no emana de la demandada. La parte promoverte solicitó experticia grafotécnica pero no indicó el documento indubitado, por lo cual se declaró inadmisible dicha solicitud. En consecuencia dicha carta se desecha del material probatorio.

*Participación de retiro del actor correspondiente al IVSS, folio 86.
En el cual se indica que el actor fue despedido de la demandada en fecha 08-10-11. Fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo cual se desecha del material probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

*Constancias de pagos de utilidades, años 2002, 2003 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, folios 163 al 173.
Son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT. Evidencian que la demandada canceló adelantos de prestación de antiguedad, sus intereses y las utilidades correspondientes a dichos años en cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 174 de la LOT. Asimismo, evidencia los siguientes salarios diarios normales cancelados al actor:

Año 2002: Bs. 5,80 (Bs. 174,00 mensuales, salario fijo)
Año 2003: Bs. 7,55 (Bs. 226,5 mensuales, salario fijo)
Año 2004: Bs. 9.81 (Bs. 294,3 mensuales, salario fijo)
Año 2005: Bs. 12.37 (Bs. 371,1 mensuales, salario fijo)
Año 2006: Bs. 17.07 (Bs. 512,1 mensuales, salario mixto)
Año 2007: Bs. 21.33 (Bs. 639,9 mensuales, salario mixto)
Año 2008: Bs. 35.97 (Bs. 1.079,1 mensuales, salario mixto)
Año 2009: Bs. 46.67 (Bs. 1400,1 mensuales, salario mixto) y
Año 2010: Bs. 53.22 (Bs. 1596,6 mensuales, salario mixto)

Es decir, dichas documentales evidencian que antes del año 2006 el actor recibió un salario fijo. Posterior a dicho año y hasta la fecha de la terminación de la relación laboral, el actor recibió el pago de salario de comisiones cuyo monto total no fue inferior al monto correspondiente al salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo Nacional, en el respectivo año. De tal prueba no se evidencia que la parte fija del salario mixto fuera igual ni superior al salario mínimo.

*Recibos de pagos emanados de la demandada, suscritos de puño y letra del actor, correspondientes a los años 2006 al 2011.
La parte actora desconoció el contenido de tales documentales, pero admitió que contienen su firma, alega que fue obligada a firmar. La firma no fue desconocida, no consta que la demandada forzará físicamente ni mentalmente al actor, no constan amenazas, engaños, incitación a la confusión del actor para que estampara su rúbrica, es decir, no consta vicios del consentimiento que hagan nula dicha firma. En consecuencia, este Juzgador de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la LOPT, le otorga valor probatorio a dichos recibos. Evidencian que el actor, en los siguientes años recibió los siguientes pagos salarios quincenales:

Año 2006: Bs. 242.073;
Año 2007: Bs. 278.993;
Año 2008: Bs. 401,02, asimismo en dicho año recibió el pago de domingos y feriados;
Año 2009: Bs. 457.14, asimismo en dicho año recibió el pago de domingos y feriados;
Año 2010: recibió el pago de salarios variables promedio aproximado de Bs. 700,00, asimismo recibió el pago de domingos y feriados y
Año 2011, recibió un promedio de Bs. 700, mas domingos y feriados.

De dichos recibos se evidencia que la parte fija componente del salario mixto cancelado al actor, era inferior al mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

*Recibos de pago emanados de la demandada, a favor del actor, folios 155 al 160.
Evidencian los pagos a favor del actor de las vacaciones y bono vacacional años 2003, 2004, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. Asimismo evidencia el pago de domingos y feriados trabajados en el año 2009 y 2010. Evidencian que el salario normal del actor era el siguiente:

Año 2009: Bs. 40.46 diarios (Bs. 1.213,80 mensuales, salario mixto)
Año 2010: Bs. 40.80 diarios (Bs. 1.224,00 mensuales, salario mixto)
Año 2011: Bs. 56.51 diarios (Bs. 1,695,30 mensuales, salario mixto)

En tales años el salario del actor era mixto y no se evidencia de dichos recibos de pago que la parte fija de dicho salario fuera igual o superior al salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo Nacional.

*Planilla de liquidación de prestaciones sociales suscrita de puño y letra del actor, folio 161.
Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia el pago de los siguientes conceptos por parte de la demandada a favor del actor:
Utilidades Fraccionadas
Vacaciones Fraccionadas
Bono Vacacional Fraccionado,
Preaviso articulo 107 de la LOT
Antigüedad
Bonificación Única
Abonos de prestaciones sociales e intereses desde el año 2002 al año 2010.
En dicha prueba se evidencia que el último salario normal considerado por la demandada para los cálculos de los mencionados conceptos fue de Bs. 70,00 diarios (Bs. 2.100,00 mensuales).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de irretroactividad de la ley. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

Sobre el reclamo del salario mínimo:

Se tiene como cierto que el actor prestó servicios desde el 07-05-02 al 08-10-11 que su último cargo fue de vendedor.

El actor reclama el pago del salario mínimo desde el 07-05-02 al 08-10-11. La demandada alega que el salario del actor era mixto, compuesto por una parte fija y otra variable y que el monto total recibido por el actor por concepto de salario siempre supero el respectivo salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

Una vez revisadas las actas procesales, los alegatos y las pruebas, se tiene como cierto que el actor fue auxiliar de limpieza de la demandada desde el inicio de la relación laboral hasta el año 2006, en dicho periodo devengó un salario fijo, inferior al decretado por el Ejecutivo Nacional. No consta en autos que el horario del actor con ese cargo fuera de media jornada por lo cual se establece que el salario mínimo no fue cancelado correctamente, ya que se tiene como cierto que el actor cumplió una jornada normal de 08 horas diarias. En tal sentido se concluye que desde el día 07-05-02 al 31-12-05, el actor tiene derecho a la diferencia de salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, con respecto a la parte fija de su salario, por cuanto la demandada no probó en autos el pago ajustado a derecho de tal concepto. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los efectos de establecer el monto total correspondiente a dicha diferencia para lo cual deberá considerar las sumas ya cobradas por el actor por concepto de la parte fija del salario en el mencionado periodo según consta de los recibos de pago de salario consignados por la parte actora en autos. ASI SE DECLARA.

Asimismo, se tiene como cierto que a partir del año 2006 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, el actor se desempeñó como vendedor de la demandada por lo cual devengó salario fijó más comisiones, según se evidencia de la discriminación realizada por la demandada en los recibos de pago consignados por dicha parte en autos. En consecuencia, se establece que a partir del año 2006 el actor tenía derecho a un salario mixto. Al respecto se observa que el artículo 129 de la LOT, establece que el salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menos que el fijado como mínimo por la autoridad competente. Dicha norma desarrolla lo establecido en el artículo 91 de la Constitución vigente que establece “El Estado garantizara a los trabajadores del sector público y privado un salario mínimo vital que será ajustada cada año”. Asimismo, el articulo 173 de la LOT, establece que el pago de un salario inferior al mínimo será sancionado de acuerdo al articulo 627 de esa Ley, además establece que el patrono infractor quedará obligado a reembolsar a los trabajadores la diferencia entre salario mínimo y lo realmente pagado, por todo el tiempo que en que hubiere recibido salarios mas bajos que los fijados.

Ha quedado establecido que el actor devengó los salarios fijos inferiores a los decretados por el Ejecutivo Nacional. Ahora bien, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.716 de fecha 6 de noviembre de 2009 caso: Ferre Herramientas Mex, estableció lo siguiente:


“… En efecto, en la citada sentencia Nº 1.438 del 1º de octubre de 2009 (caso: Carlos Eduardo Chirinos Castellanos contra Desarrollos Hotelco C.A.), esta Sala sostuvo que sólo una porción básica del salario puede determinarse con antelación, de modo que únicamente en esa porción confluyen las características del salario, en el sentido que es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; y es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata; en consecuencia, concluyó la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo, en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conteste con lo anterior, visto que la accionada no demostró haber dado cumplimiento al salario mínimo durante la relación laboral que mantuvo con el actor, y pese a que éste recibiera cantidades superiores a dicho salario, por concepto de comisiones, es procedente el pedimento del pago de los salarios mínimos, los cuales deben ser calculados en experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta que la relación laboral se extendió entre el 7 de enero de 1997 y el 12 de enero de 2000, como se indicó supra, y de acuerdo con los salarios mínimos fijados por el Ejecutivo Nacional, a saber: 1) a partir del 7 de enero de 1997, Bs. 15.000,00 mensuales (Gaceta Oficial Nº 35.441 del 15 de abril de 1994); 2) a partir del 20 de junio de 1997, Bs. 75.000,00 mensuales (Gaceta Oficial Nº 36.232 de la fecha señalada); 3) a partir del 19 de febrero de 1998, Bs. 100.000,00 mensuales (Gaceta Oficial Nº 36.397 de la fecha indicada); y 4) a partir del 29 de abril de 1999, Bs. 120.000,00 mensuales (Gaceta Oficial Nº 36.690 de esa fecha)….” ( final de la cita)

Se destaca que el criterio antes expuesto establecido por la Sala de Casación Social relativo a que la parte fija del salario mixto, no debe ser inferior al salario mínimo independientemente del monto de las comisiones canceladas a aquellos trabajadores que tengan derecho a cobrarlas, entró en vigencia el 01-10-09 con la citada sentencia Nº 1.438 del 1º de octubre de 2009 (caso: Carlos Eduardo Chirinos Castellanos contra Desarrollos Hotelco C.A.). En tal sentido, tenemos que dicha decisión no debe aplicarse retroactivamente, ya que ello atentaría contra la seguridad jurídica y expectativa plausible de las partes, creando inseguridad y rompiendo la certidumbre jurídica que debe imperar en un estado social de derecho y de justicia, donde es de suponer que las sentencias emanan de jueces idóneos en el manejo de la Constitución, y que por tanto no puedan estar aplicándose a situaciones precedentes causando desventajas a aquellos que se ciñeron y cumplieron a cabalidad a los criterios y tendencias vigentes establecidos por nuestro máximo tribunal al momento de cumplir con sus respectivas obligaciones.

En el caso de autos ha quedado evidenciado que la demandada no canceló debidamente los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde el día 01-10-09 (fecha de entrada en videncia de criterio jurisprudencial antes citado) al día 08-10-11 (fecha de terminación de la relación laboral) por lo cual se ordena su cancelación tomando en consideración que los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional en dicho lapso.

Se ordena el nombramiento de un experto de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia para que realice el cálculo de la respectiva diferencia adeudada al actora, los honorarios del experto serán cancelados por ambas partes de por mitad, el mismo deberá ser designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de horas extras:

El artículo 155 de la LOT establece que las horas extras deben cancelarse con el 50% del recargo sobre el salario hora del trabajador. Las horas extras son circunstancias de hecho especiales que no se corresponden con los supuestos del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual no se puede imputar la consecuencia jurídica prevista en el artículo mencionado cuando se determine la carga de la prueba.
En efecto, respecto a la carga de la prueba cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, se destaca sentencia dictada por la Sala de Casación Social Especial del Tribunal Supremo de Justicia, en el juicio incoado por a ciudadana YAJAIRA COROMOTO MENDOZA PÉREZ, contra la sociedad mercantil SERVICIOS INTEGRALES DE ADMINISTRACIÓN EMPRESARIAL 2431, S.R.L. y el ciudadano ANÍBAL JOSÉ CASTILLO FRANCO, de fecha dos (2) de agosto de dos mil diez, asunto AA60-S-2009-0000121, en la cual se estableció lo siguiente:
“… El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos.
La jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social desde la Sentencia N° 797 de 2003 ha establecido:
(…) cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.
En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano José Inocencio Avendaño Ramírez y la demandada.
En el caso bajo examen, y habiendo reclamado el pago de 1.542 días sábados y domingos trabajados, correspondía a la parte demandante probar que el ciudadano José Inocencio Avendaño Ramírez laboró ciertamente los 771 días domingos que reclama, no pudiendo declararse procedente el pago de los mismos por el solo hecho de haber sido negada su labor en forma pura y simple, pues siendo extraordinario el pago de domingos trabajados y no especificándose concretamente a qué días se refería la parte demandante, no podía la parte demandada dar otra contestación más allá de la negativa pura y simple.
Por las razones antes expuestas, debe considerarse que la Alzada no podía haber condenado al pago de domingos trabajados, basándose en el puro hecho de que la demandada no fundamentó la negativa de que el demandado haya trabajado tales días.
En el caso concreto, la parte actora pretendió el pago de horas extraordinarias por haber tenido una jornada de trabajo de lunes a viernes desde las 6:30am hasta las 9:00pm., los sábados desde las 7:00am hasta las 9:00pm. y los domingos desde las 8:00am hasta la 1:00pm., lo cual, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social y la aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debía ser probado por la parte actora.
Al establecer la recurrida que la demandada tenía la carga de la prueba y acordar el pago de las horas extras por no señalar la demandada la hora efectiva de entrada y salida y qué días laboraba, incurrió en falta de aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…” (final de la cita)

En atención al caso de autos, el actor reclama el pago del 50% del valor del salario hora por cada hora extra alegada en la demanda, las mismas son reclamadas desde el 07-05-02 al 08-10-11. El actor alega que su horario era de lunes a sábado de 08:30a.m. a 01:00p.m y de 02:00p.m. a 06:30 .m. Los días viernes y domingos eran los días de descanso del actor. Alega que en los meses de diciembre el horario era de lunes a sábado de 08:30am a 07:00pm y los domingos de 09:00am a 05:00pm, en la temporada decembrina. No consta en autos prueba documental (nóminas, libro de horas extras, relación de horario de entrada de salida, cartel de horario aprobado por el Ministerio del Trabajo) no constan pruebas de informes, exhibición de los documentos pertinentes, idóneos, conducentes, en general no fueron hechas valer pruebas sobre el horario alegado en la demanda. Únicamente consta la confesión de la representación judicial de la demandada, en la contestación a la demanda, quien señala que el actor tenia una jornada que era de lunes a sábado 08:30 a.m. a 1:00 p.m. y de 02:00 a 6:00, reconoce que los viernes y domingos eran su día de descanso y en temporada decembrina, reconoce que además laboraba los domingos de 09:00 am a 01:00 y de 02:00 a 05:00.

De acuerdo a lo expuesto, ha quedado establecido en autos, por la misma confesión de la demandada que actor laboraba 8 horas y 30 minutos diarios, 5 días a la semana, es decir, laboraba 42 horas y 30 minutos semanales, es decir, no prestaba servicios en horas extras durante el transcurso de cada año laborado. Pero los domingos decembrinos laboraba una jornada de 7 horas, por lo cual desde el primero al treinta y uno de diciembre, es decir, en la época navideña el actor prestaba servicios 49 horas y 30 minutos semanales. Es decir, que durante la vigencia de la relación laboral el actor prestó servicios 5 horas extras diurnas únicamente en el mes de diciembre, ya que el tiempo limite de trabajo es de 44 horas semanales (49 horas y 30 minutos menos 44 horas = 05 horas y 30 minutos). Ahora bien, por cuanto durante el resto del año el actor prestaba servicios por debajo del tiempo tope de la jornada ordinaria, ya que el actor laboró de lunes a sábado por 42 horas y 30 minutos. En consecuencia, tales horas extras dominicales (05 horas y 30 minutos) laboradas únicamente los meses de diciembre se compensan, no adeudando la demandada las señaladas horas extras anuales. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el reclamo de horas extras. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de domingos y días de descanso laborados:

El articulo 154 de la LOT establece: “Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta (50%) sobre el salario ordinario”.
En el caso de autos los domingos, viernes y feriados son reclamadas desde el 07-05-02 al 08-10-11. El actor alega que trabajó domingos y viernes correspondientes a sus días de descanso por lo cual reclama el pago del respectivo 50% de recargo sobre el salario correspondiente a tales días. Ahora bien, como se estableció up supra, consta en autos la confesión de la representación judicial de la demandada, en la contestación a la demanda, quien señala que los viernes y domingos eran el día de descanso y en temporada decembrina, además reconoce que el actor laboraba los domingos de 09:00 am a 01:00 y de 02:00 a 05:00.

Ahora bien, consta de los recibos de pago de salario y de vacaciones que la accionada canceló al actor los domingos, feriados y días de descanso compensatorios laborados por el actor, por lo cual resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE el reclamo de tales días. ASI SE DECLARA.

De acuerdo a todo lo expuesto, tenemos que en el caso de autos, el salario normal del actor estaba compuesto por una parte fija salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional), mas el promedio de las comisiones (desde el 01-01-2006), mas las incidencias de días domingos y feriados trabajados. Este salario, es el que debió considerar la demandada para el pago de vacaciones, utilidades y bono vacacional; mientras que para la prestación de antiguedad, debe considerarse el salario integral (salario normal + alícuotas de bono vacacional y de utilidades), cuyo derecho se generó en dicho lapso. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al reclamo de vacaciones:

Son reclamadas desde el 07-05-02 al 08-10-11. El actor alega que nunca disfrutó de vacaciones, por lo cual reclama su pago. Sin embargo en la declaración de parte tomada al actor por este Juzgador haciendo uso de la facultad conferida en el articulo 103 de la LOPT, el actor confesó en la audiencia de juicio oral, de manera expresa, clara y categórica haber disfrutado 02 periodos de vacaciones. En tal sentido, se evidencia contradicción en los alegatos de la parte actora que hacen presumir a quien decide la falta de franqueza en los argumentos del actor respecto a que no hizo uso del derecho del disfrute de vacaciones anuales. Aunado a ello el actor no probó que prestará servicios de manera continua ininterrumpida durante la vigencia de la relación laboral, es decir, no probó el no disfrute de sus vacaciones, lo cual era imperativo de su propio interés, y era perfectamente demostrable con las nóminas, recibos de pago, etc en los cuales se evidencia el trabajo en épocas que correspondían al disfrute de vacaciones. En consecuencia, resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE el reclamo de vacaciones no disfrutadas durante la vigencia de la relación labora. ASI SE DECLARA.

No obstante lo anterior, se ordena el pago de la diferencia de vacaciones y bono vacacional desde el dia 07-05-02 al 31-12-05 y desde el dia 01-10-09 al dia 08-10-11, en base al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional en dichos periodos. Se ordena al experto que resulte designado realizar los respectivos cálculos para lo cual deberá considerar que consta en autos recibos de pago emanados de la demandada, a favor del actor, folios 155 al 160 que evidencian los pagos de las vacaciones y bono vacacional años 2003, 2004, 2009, 2010 y 2011. El experto deberá considerar que el actor tenia derecho a 15 dias anuales de vacaciones y a 07 dias anuales de bono vacacional, mas un dia adicional por cada año de servicios según las estipulaciones de los artículos 219 y 223 de la LOT. ASI SE DECLARA.


En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad:

Se ordena cancelar la diferencia de tal concepto por los periodos que van desde el dia 07-05-02 al 31-12-05 y desde el dia 01-10-09 al dia 08-10-11, respectivamente por cuanto la demandada no consideró en el salario base de cálculo el respectivo salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. El experto designado deberá realizar los cálculos, considerando las sumas ya cobradas por tal concepto que se evidencian de la Planilla de Liquidación de prestaciones sociales suscrita de puño y letra del actor, que riela folio 161 que evidencian el pago de Prestación de Antigüedad asi como los abonos de prestaciones sociales e intereses desde el año 2002 al año 2010, cancelados a favor del actor. El experto deberá hacer los cálculos en base a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, es decir, tomará en consideración que el actor tenía derecho a 05 días de salario integral por cada mes de servicio, mas 02 días adicionales por cada año laborado en base al salario integral diario devengado en el mes respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo, A los efectos de establecer el salario integral el experto deberá considerar que el actor tenía derecho a 07 días anuales de bono vacacional, mas un día adicional por cada año de servicios prestados, y a 15 días anuales de utilidades según lo previsto en los artículos 219 y 174 de la LOT. ASI SE DECLARA

En cuanto al reclamo de utilidades:

Son reclamadas desde el 07-05-02 al 08-10-11. El actor alega que por tal concepto tenia derecho a 15 días anuales. Este Juzgador observa que la demandada consignó en autos constancias de pagos de utilidades, años 2002, 2003 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, folios 163 al 173, las cuales evidencian el pago de tal beneficio a favor del actor. En cuanto al salario base de cálculo se trae a colación lo establecido por la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 31 de julio del año 2008, Exp. Nº AA60-S-2007-001307, relativa a solicitud de aclaratoria solicitada por el ciudadano Alfredo Montaño Arancibia de la sentencia Nº 1.099 publicada en fecha 8 de julio de 2008, en según la cual las utilidades se debe cancelar en base al salario normal anual promedio del momento en que nació el derecho a cobrar tal beneficio, es decir, en base al salario del ejercicio fiscal laborado. En tal sentido, tenemos que la demandada canceló las utilidades en base al salario del respectivo ejercicio fiscal anual, pero sin considerar integramente el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, desde el dia 07-05-02 al 31-12-05 y desde el dia 01-10-09 al dia 08-10-11. En consecuencia se ordena el pago de la diferencia de utilidades correspondientes a los años 2002 (fracción), 2003, 2004, 2005, 2009 (fracción), 2010 y 2011 (fracción). El experto designado deberá realizar los cálculos, considerando que el actor tenia derecho a 15 días anuales de utilidades según lo previsto en el artículo 174 de la LOT asimismo, deberá considerar las sumas ya cobradas por tal concepto que se evidencian a los folios 163 al 173. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de indemnización por despido injustificado:

La parte demandada niega que el actor fuera despedido injustificadamente, alega que la relación laboral culminó de mutuo acuerdo. A tales efectos, invoca la planilla de liquidación de prestaciones sociales, en la cual se observa el pago de una bonificación especial al actor. En tal sentido se destaca que la demandada tenía la carga de la prueba de su afirmación, al invocar un hecho nuevo. De conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:


“… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral…” ( final de la cita)

Por tanto, en atención al caso de autos, y en aplicación de la mencionada sentencia, era el demandado quien debía probar que la relación laboral con el actor culminó por mutuo acuerdo, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre las circunstancias de lugar y tiempo de tal hecho. Ahora bien, luego de una revisión exhaustiva del presente expediente se ha podido constatar que la demandada no consignó las pruebas sobre la forma de terminación de la relación laboral, por lo cual resulta forzoso concluir que el actor fue objeto de despido injustificado en la fecha señalada en su escrito libelar. ASI SE ESTABLECE.

El artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

“Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa…”.


En el caso de autos, el trabajador para el momento de finalización de la relación de trabajo, tenía mas de tres (3) meses, asimismo el trabajador no ocupaba un cargo como empleado de dirección; por lo cual tenía estabilidad relativa, según el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que el despido del cual fue objeto el no se encuentra fundamentado en ninguna de las causales previstas en el artículo 102 de la LOT, se concluye que el actor fue despedido injustificadamente por la empresa accionada. En consecuencia, se ordena el pago a su favor de 150 días en base al último salario integral, según lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 125 de la LOT, por concepto de indemnización por despido. Asimismo, se ordena el pago de 60 días en base al último salario integral, según lo dispuesto en el literal d) del articulo 125 eiusdem, tomando en consideración que la antigüedad del actor fue de 09 años y 05 meses, que el último salario era mixto compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, mas el promedio anual de comisiones en el ultimo año de servicios que se evidencia de los recibos de pago de salario consignados por la parte demandada, que tenia derecho a 15 días anuales de utilidades y a 07 días de bono vacacional, según lo dispuesto en el articulo 174 y 223 de la LOT. ASI SE DECLARA.



En cuanto al reclamo de cesta ticket por hora extra laborada:

El articulo 18 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores establece lo siguiente: “… Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones previamente otorgadas al respectivo empleador por la autoridad competente, el trabajador labore superando los limites de la jornada diaria de trabajo previsto es en la el articulo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el exceso por tal jornada dará derecho a percibir el beneficio correspondiente al articulo anterior.”

En consecuencia, visto que en el presente caso no procede el reclamo de horas extras, en consecuencia se declara IIMPROCEDENTE el reclamo de un cesta ticket por cada 08 horas extras laboradas. ASI SE DECLARA.

Sumas a deducir:

Se ordena deducir del total a cancelar la bonificación única por la suma de Bs. 14.700,00, recibida por el trabajador al momento de la terminación de la relación laboral el cual constituye un reclamo de la demandada que configura un enriquecimiento sin causa del actor que debe ser reintegrado al patrimonio de la demandada. Además se ordena deducir las sumas que se evidencian de la Planilla de liquidación de prestaciones sociales suscrita de puño y letra del actor, folio 161, que acredita el pago de los siguientes conceptos por parte de la demandada a favor del actor:
Utilidades Fraccionadas
Vacaciones Fraccionadas
Bono Vacacional Fraccionado,
Preaviso articulo 107 de la LOT

Sobre los intereses e indexación:

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad de los accionantes. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Asimismo, se establece que el monto que le corresponda al actor por los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, deberán ser indexados conforme a la sentencia No 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, tomándose como periodo de cálculo el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución. En el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de parte condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. ASI SE ESTABLECE.
III

Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JHONN LARRY CALDERON, en contra de la sociedad mercantil TRAJES SENADOR, C.A; ambas partes plenamente identificadas en el cuerpo íntegro de la presente decisión; y como consecuencia de ello, SE ORDENA el pago de los conceptos laborales que se indican en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: SE ORDENA el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación judicial, todo ello conforme a lo establecido en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, cuyos conceptos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los parámetros que se establecen en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no fueron otorgados todos los conceptos reclamados.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.
Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de octubre de 2012. Años: 202° y 153°.
EL JUEZ,

ABG. DANIEL FERRER

EL SECRETARIO,

ABG. PEDRO RAVELO


En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.


EL SECRETARIO,

ABG. PEDRO RAVELO