TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE
Caracas, cinco (05) de octubre de dos mil doce (2012)
202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2011-004887
PARTE ACTORA: ALEXYS JHONNY DUARTE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No 15.271.367.

APODERADOS JUDICIALES DEL ACTOR: NURY GARCIA, inscrita en el IPSA bajo el No. 95.666.
PARTE DEMANDADA: SIN BADERA C.A., inscrita en el Registro Mercantil V, del a Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No 93, tomo 806-A, en fecha 03-09-2003; LA SABANA 2003 CA, inscrita en el Registro Mercantil V, del a Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No 72, tomo 795-A, en fecha 05-08-2003; INVERCIONES ROMACHACAO 2004 CA, inscrita en el Registro Mercantil V, del a Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No 43, tomo 890-A, en fecha 30-03-2004; y de forma personal y solidaria a los ciudadanos: RAFAEL ELIAS SOTO CHEBLY, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº. 9.878.391; ARMANDO SOTO CHEBLY, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 13.308.797; y DOMINGO ALBERTO PLAZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 11.733.055.

APODERADOS JUDICIALES DE LOS CODEMANDADOS SIN BADERA CA, LA SABANA 2003 CA, INVERCIONES ROMACHACAO 2004 CA y del ciudadano RAFAEL ELIAS SOTO CHEBLY: SILVIO FERNANDEZ y HECTOR SAVALA, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 16.068 y 19.697, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DEL CODEMANDADO CIUDADANO ARMANDO SOTO CHEBLY: ANGEL FEBRES, inscrito en el IPSA bajo el Nº. 74.308,
.
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

I
En fecha 04 de Junio de 2012, se dio por recibido el presente expediente proveniente del Juzgado 43º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral. En fecha 11 de junio de 2012, se providenciaron las pruebas promovidas por las partes y se procedió a fijar oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio oral, cuyo acto se llevó a cabo, el día 20 de septiembre de 2012, oportunidad en la cual el juez consideró necesario diferir el dispositivo del fallo oral, dada la complejidad del asunto debatido, toda vez que en el presente juicio, se discute la composición salarial devengada por el accionante; lo cual requería de un mayor tiempo para realizar un estudio detallado de las actas procesales a los efectos de dictar decisión en el presente juicio. En ese sentido, llegada la oportunidad para tales efectos, se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo de la siguiente manera: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la existencia de UNIDAD ECONÓMICA alegada por la parte actora. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoara el ciudadano ALEXYS JHONNY DUARTE de forma solidaria en contra de las empresas SIN BANDERA, C.A.; LA SABANA 2003, C.A. e INVERSIONES ROMACHACAO 2004, C.A.; así como en contra del ciudadano RAFAEL ELIAS SOTO CHEBLY. En consecuencia, SE ORDENA el pago de los conceptos laborales que se especifican en la motiva del presente fallo, cuya determinación se hará igualmente en la motiva. TERCERO: No hay condenatoria en costas a la parte codemandada, por cuanto no hubo un vencimiento total. CUARTO: SE CONDENA en costas a la parte actora, con relación al desistimiento de la demanda en contra del ciudadano ARMANDO SOTO CHEBLY, el cual fue homologado por este tribunal en fecha 20-09-12; todo ello conforme al artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II
Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

ALEGATOS DE LAS PARTES:
SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

El actor alega que comenzó a presar servicios en fecha 05-08-2006 a favor de la empresa SIN BANDERA CA (RESTAURANT ROMANÍSIMA) como mesonero, devengado salario mixto compuesto por el mínimo mas la propina, mas el 10% de consumo que no se le canceló. Alega que trabajó hasta el día 15-12-10. Alega que su horario desde el 05-08-09 al 31-08-09 fue el siguiente:
Martes, miércoles, desde las 11:30am hasta las 03:00pm y desde las 06:30pm a las 10:30pm, jueves desde las 11:30am a las 03:00pm y desde las 06:30pm a las 11:00pm, los días viernes laboraba desde las 11:30am hasta las 03:00pm y desde las 6:30pm hasta las 12:30am. En dicho periodo trabajaba sábados desde las 02:00pm hasta las 12:30am y los domingos laboraba desde las 02:00pm hasta las 10:30p.m.
Asimismo, alega que en el periodo que va desde el 01-09-09 al 15-12-10 el horario era el siguiente:
Los martes laboraba desde las 09:00am a las 11:30am y desde las 12:00m a las 10:30pm; los miércoles, jueves, viernes y sábados, laboraba desde las 09:00am a las 11:30am y desde las 12:00 m hasta las 07:00pm y los domingos laboraba desde la 09:00am a las 11:30am y desde las 12.00 m a las 05:00pm ( todo estos horarios se indican a los folios 05 y 06 del expediente). En la demanda al folio 06, se refleja un cuadro en el cual se indican los salarios básicos mes a mes devengos por el actor durante la vigencia de la relación laboral, también se hincan los montos correspondientes a las propina y a los promedios de consumo del 10% todos de forma mensual. Reclama el pago de diferencia de horas extras y bono nocturno tomando en consideración en el salario base de cálculo la propina, el 10% del consumo y el salario básico y luego de deducir las sumas ya cobradas por tales especificadas a los folios 7 y 8 del expediente. Por otra parte alega que en cuanto a los domingos y feriados los mismos fueron cancelados por la demandada durante la vigencia de la relación laboral, pero que sin embargo, no fue cancelado el 50% de recargo por haber sido laborados. En cuanto a las vacaciones alega que le correspondían los 15 días anuales previstos en articulo 219 de la LOT, reclama la diferencia de tal concepto para los periodos 06-07, 07-08, 08-09, y reclama el pago integro para el periodo 09-10; así como las vacaciones fraccionadas. Igualmente por bono vacacional alega que le correspondía los 07 días anuales previstos ene la articulo 223 de la LOT, reclama la diferencia por los periodos 06-07, 07-08, 08-09 y reclama el pago integro para el periodo 09-10 así como el bono vacacional fraccionadas. En cuanto a las utilidades alega que le correspondía lo 15 días mínimos previstos en el articulo 174 de la LOT, reclama el pago de las diferencias de la fracción del año 2006, año 2007, año 2008, año 2009 y fracción del año 2010. El actor solicita que en el salario base de los conceptos laborales sea considerada la incidencia de domingos, feriados, horas extras, 10% del consumo, propinas, bono nocturno. Reclama el pago de prestación de antiguedad, indemnización por despido injustificado. También reclama el régimen de prestación de empleo, en tal sentido alega que se le adeuda la suma de Bs. 29.284,15 correspondientes al 60% de 05 meses de salario.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE SIN BANDERA C.A; Y DEL CIUDADANO RAFAEL ELIAS SOTO CHEBLY.

Niegan la existencia de la unidad económica alegada en la demanda, aducen que la misma no fue probada por el actor, reconocen que el actor prestó servicios desde el 05-08-2006 hasta el día 15-12-10. Niegan que al actor le correspondiera el 10% sobre el consumo, alegan que no era cobrado a los clientes. En cuanto a las propias, alegan que si el trabajador recibiere propinas de acuerdo a la costumbre o uso del local, se consideraría formando parte del salario un valor que para el trabajador representa el derecho a percibirlas el cual se establecerá por acuerdo entre las partes. Alegan que en la demanda se indican montos por propinas que jamás fueron acordados entre las partes, que los trabajadores tienen su pote y ellos son los que disponen de él, que son montos que vienen directamente de los clientes no del patrono, alegan que la empresa no interviene en forma alguna en la repartición de las propinas. Alegan que el salario del actor era fluctuante, mas no variable, es decir era fluctuante porque podía estar en un mes y en otro no. Alegan sumas canceladas durante la vigencia laboral al actor por bono nocturno, día feriado, hora extras. Niegan adeudar bono nocturno por cuanto el horario del actor era mixto y no nocturno. Alegan que las vacaciones, bono vacacional y utilidades fueron debidamente canceladas. Niegan que el actor fuera despedido. Reconocen que se le adeuda al actor diferencia de vacaciones, bono vacacional, diferencia de utilidades y de antigüedad y sus intereses

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE LA SABANA 2003 CA e INVERSIONES ROMACHACAO 2004 C.A.

Alegan la falta de cualidad pasiva, niegan que el actor prestara servicios a su favor, alegan que el actor en la misma demanda reconoce que laboró fue para la empresa SIN BANDERA CA, niegan la existencia de unidad económica alegada en la demanda, niega la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, niegan la procedencia de todos los conceptos demandados.
De seguidas pasa este juzgador a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

* Copias de recibos de pago emanados de la empresa SIN BANDERA C.A. a favor del actor, folios 152 al 224. Asimismo, se promovió la exhibición de tales documentales.
Por cuanto no fueron impugnados en la audiencia de juicio, tampoco fueron presentados los respectivos originales, son valorados de acuerdo a los artículos 78 y 82 de la LOPT. Evidencian el pago del salario básico, bono nocturno, días libres y feriados, horas extras, a favor del actor, desde el mes de agosto de 2006 hasta diciembre de 2010. En los mismos no se evidencian sumas atribuidas al renglón denominado 10% del servicio.

* Copia de Menú con la relación de precios de los platos ofrecidos por el Restaurant LA SABANA 2003 CA, folios 225 y 226.
Es valorado conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo al artículo 10 de la LOPT. Evidencia el precio por cada plato, monto correspondiente al IVA y el 10% sobre el consumo cobrado a los clientes.

* Recibo de pago de salario, emanado de la empresa SIN BANDERA CA, a favor del ciudadano MOTTA FOLORES HUGO ALONSO, relativo a cancelación del 10% de servicio.
Se desecha del material probatorio, porque se refiere a un tercero que no es parte en el presente juicio y no fue llamado a confirmar su contenido.

* Copias simples de facturas correspondientes a diciembre de 2010, emanadas de la empresa SIN BADERA CA, folio 229.
Es valorado conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo al articulo 10 de la LOPT. Evidencia la dirección del Restaurant SIN BADERA CA (Av. Copérnico Las Mercedes, Centro Comercial El Tolón, Nivel PB, local 34), así como sus números telefónicos. En los mismos se indican la hora de emisión del documento, la identificación del cliente, con su Cédula de Identidad, dirección y teléfonos. En los mismos se especifican las bebidas, merengadas, platos principales y postres suministrados por la codemandada, consumidos por sus clientes. Dichos documentos indican en su parte final, los precios por cada renglón, un aparte denominado CARGO SERVICIO, asimismo se indican los montos correspondientes al IVA.

* Exhibición de planilla de afiliación del actor emanada por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Por cuanto la demandada en la audiencia de juicio no presentó el respectivo original, asimismo, por cuanto se trata de aquellas documentales que por obligación legal debe llevar todo patrono, tomando en consideración que se cumplen los extremos del articulo 82 de la LOPT, este Juzgado le otorga valor probatorio y tiene como ciertos los datos sobre el mismo señalados por la parte actora en el escrito libelar.

PRUEBAS DE LA CODEMANDADA SIN BANDERA CA (folios 231 al 258)

* Copia de poder otorgado por el ciudadano RAFAEL ELIAS SOTO CHEBLY (folio 234)
Es valorado según lo dispuesto en el articulo 78 de la LOPT, evidencia que dicho ciudadano otorgó mandato judicial a los ciudadanos SILVIO JOSÉ FERNÁNDEZ y HECTOR ZABALA MUÑOZ, para que le representen en los tribunales respetivos.

*Copia de poder otorgado por el ciudadano RAFAEL ELIAS SOTO (folio 239).
Es valorado según lo dispuesto en el artículo 78 de la LOPT, evidencia que dicho ciudadano es Director General de INVERSIONES ROMACHACAO 2004 CA y otorgó mandato judicial a los ciudadanos SILVIO JOSÉ FERNÁNDEZ GUERRA, HÉCTOR ZAVALA MUÑOZ y HEBERTO ROLDAN LÓPEZ.

* Copia de Poder otorgado por RAFAEL ELIAS SOTO (folio 244).
Es valorado según lo dispuesto en el artículo 78 de la LOPT, evidencia que dicho ciudadano es Director General de SIN BANDERA CA y que otorgó mandado judicial a los ciudadanos SILVIO JOSÉ FERNÁNDEZ GUERRA, HÉCTOR ZAVALA MUÑOZ y HEBERTO ROLDAN LÓPEZ

* Copia simple de contrato inscrito en la Notaria Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda (folio 247 al 258).
Es valorado según lo dispuesto en el articulo 78 de la LOPT, evidencia que el ciudadano RAFAEL ELIAS SOTO es director de la empresa LA SABANA 2003 al igual que el ciudadano DOMINGO ALBERTO PLAZ CASADO.

PRUEBAS DEL CIUDADANO RAFAEL ELIAS SOTO CHEBLY Y DE LA EMPRESA INVERSIONES ROMACHACAO 2004 C.A.

Únicamente promovieron pruebas de testigos quienes no comparecieron a la audiencia de juicio por lo cual este tribunal no tiene material probatorio que analizar.

PRUEBAS DE LA EMPRESA SABANA 2003 CA (folios 259 al 271)

* Copia de Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la empresa LA SABANA 2003 C.A., de fecha 07-06-07, folio 263.
Es valorada de acuerdo al artículo 429 CPC, cuya normativa se aplica de manera analógica conforme al artículo 11 LOPT; evidencia que el ciudadano Domingo Alberto Plaz Casado, es Director de la empresa LA SABANA 2003, también deja constancia que el ciudadano RAFAEL ELIAS SOTO CHEBLY, es propietario de 250 acciones de dicha empresa, y fue designado miembro de la junta directiva, al igual que el ciudadano ARMANDO SOTO CHEBLY. Asimismo, dicha prueba deja constancia que el ciudadano Ricardo Hoyos fue designado director administrativo de LA SABANA 2003, que los ciudadanos DOMINGO ALBERTO PLAZ CASADO, ERIKA BERZINS, JENNIFER CASADO FORTI, RICARDO HOYOS GONZALEZ y MELANIE PLAZ CASADO, tienen acciones en dicha empresa.

* Comunicación de fecha 29-01-2010, emanada de la empresa denominada SOLUCIONES INTEGRALES DEFINITIVAS, dirigida a la empresa SIN BANDERA CA en la cual se indica la cotización por los servicios de actualización de RFI, inscripción en INCES, solvencia INCES, inscripción ante el BANAVIH, Licencia de Industria y Comercio, inscripción en el IVSS, folios 270 al 271.

Se desecha del material probatorio por cuanto no aporta elementos de convicción para decidir la presente causa.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de irretroactividad de la ley. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

PUNTO PREVIO:

SOBRE EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS ARMANDO SOTO CHEBLY y DOMINGO ALBERTO PLAZ:

La parte actora en fecha 19-09-2012, mediante diligencia, desistió de la demanda en contra de los ciudadanos ARMANDO SOTO CHEBLY y DOMINGO ALBERTO PLAZ. Dicho desistimiento fue homologado por este Juzgador con fundamento a lo establecido en el articulo 263 del CPC.

Ahora bien, según lo establecido en el artículo 282 del CPC, salvo que exista pacto en contrario se condenaría en costas a la parte que desista de la demanda. En el presente asunto, luego de la revisión exhaustiva del expediente se constata que no existe ningún pacto en contrario entre las partes, sobre la exoneración de costas en caso de desistimiento de la demanda. En consecuencia, resulta forzoso para este Juzgador condenar a la parte actora en costas, todo ello con motivo del desistimiento de la demanda hacho en contra de los ciudadanos ARMANDO SOTO CHEBLY y DOMINGO ALBERTO PLAZ CASADI, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 282 del CPC. ASI SE DECLARA.

SOBRE LA EXISTENCIA DE UNIDAD ECONÓMICA ALEGADA EN LA DEMANDA:

Este Tribunal haciendo mención a la pacífica y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y a la doctrina en materia de unidad económica, establece que la existencia de estos grupos de empresas, donde dos o más sociedades actúan como una unidad o grupo, aunque en sus relaciones con terceros parezcan separadas por tener personalidades jurídicas diferentes, diluyendo en el grupo la responsabilidad que como un todo le corresponde, asumiendo obligaciones indivisibles unas respecto a las otras. En consecuencia una vez que existe esta obligación indivisible, cada miembro se compromete por la totalidad, y el pago realizado por una empresa libera a las otras de la obligación, así lo acoge nuestra Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 177, donde se toma en cuenta al bloque patrimonial, como un todo económico, para reconocer la existencia de un grupo. Igualmente el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 22, prevé diversos criterios que permiten inferir la existencia de un grupo de empresas sin necesidad de determinar al controlante. Al respecto establece la referida disposición reglamentaria:

“Artículo 22.- Los patronos o patronas que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras.
Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:
Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;
b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;
c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o
d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración”.

De la transcripción de las anteriores normas, se entiende que si un trabajador presta servicios para un patrono que forma parte de un grupo de empresas que estén sometidas a un control común y que constituyan una unidad económica, todas las empresas se constituyen en responsables solidarios de las obligaciones laborales, estableciendo como característica del grupo de empresas: el dominio accionario representado por personas comunes, si existen órganos de dirección conformados por las mismas personas, y si utilizan una misma denominación, marca, emblema o desarrollen una actividad común, y de acuerdo a la interpretación realizada a dicha norma tales características no necesariamente deben ser concurrentes existiendo así unidad económica si se presenta una, varias o todas las características señaladas. Por otra parte, conforme se entiende del Parágrafo Segundo del Artículo 22 del Reglamento de la LOT, que opera la presunción sobre la existencia de un grupo de empresas, siempre que se cumplan uno o varios de los anteriores supuestos señalados y que se establecen en los literal es a), b), c) y d) de dicha norma.

En atención al caso de autos, de la copia simple del contrato autenticado ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda (folios 247 al 258), se evidencia que el ciudadano RAFAEL ELIAS SOTO es director de la empresa LA SABANA 2003, condición que también se evidencia de la Copia de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, de fecha 07-06-07 (folio 263). De las copias de los poderes otorgados por dicho ciudadano (folio 244, 239) se evidencia que es Director General de SIN BANDERA CA., así como de INVERSIONES ROMACHACAO 2004 CA. Es decir, las empresas codemandadas tienen un director común que es el codemandado, ciudadano RAFAEL ELIAS SOTO CHEBLY.

Por otra parte se evidencia de la copia del poder otorgado por el ciudadano RAFAEL ELIAS SOTO CHEBLY (folio 234), que dicho ciudadano otorgó mandato judicial a los ciudadanos SILVIO JOSÉ FERNÁNDEZ y HECTOR ZABALA MUÑOZ, para que le representen en los tribunales respetivos. Asimismo de las copias de los poderes otorgados por el ciudadano RAFAEL ELIAS SOTO (239 y 244) se evidencia, que dicho ciudadano, actuando en representación de las empresas: SIN BANDERA CA., así como de INVERSIONES ROMACHACAO 2004 CA, otorgó mandato judicial a los ciudadanos SILVIO JOSÉ FERNÁNDEZ GUERRA y HÉCTOR ZAVALA MUÑOZ. Es decir, los codemandados tenían apoderados judiciales comunes.

Asimismo, las empresas demandadas tienen por objeto la rama de restaurante y venta de comida. En consecuencia se declara procedente la solicitud de existencia de una unidad económica y en virtud de ello los codemandados responden solidariamente de las obligaciones laborales contraídas por la empresa SIN BANDERA CA a favor del accionante, ciudadano ALEXIS JHONNY DUARTE DUARTE. Se concluye que existe responsabilidad solidaria entre las empresas SIN BANDERA C.A., LA SABANA 2003 C.A. e INVERSIONES ROMACHACAO 2004 C.A., así como con respecto al ciudadano RAFAEL ELIAS SOTO CHEBLY. ASI SE DECLARA.

SOBRE LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL Y SU DURACIÓN:

La representación judicial de las empresas LA SABANA 2003 CA e INVERSIONES ROMACHACAO 2004 C.A., en la contestación a la demanda negaron la existencia de la relación laboral con el actor. Ahora bien, visto que ha quedado establecida la existencia de una unidad económica entre dichas empresas y la empresa SIN BANDERA C.A conjuntamente con el ciudadano RAFAEL ELIAS SOTO CHEBLY, por lo cual responden solidariamente frente a los reclamos de beneficios laborales del actor. Asimismo, visto que la empresa SIN BADERA CA y el ciudadano RAFAEL ELIAS SOTO CHEBLY reconocieron de manera expresa, clara y categórica en la contestación a la demanda, la existencia de la relación laboral alegada en la demanda, resulta forzoso para este Juzgador declarar SIN LUGAR la falta de cualidad alegada por las empresas LA SABANA 2003 C.A. e INVERSIONES ROMACHACAO 2004 C.A., estableciéndose como cierto que el actor prestó servicios desde el 05-08-2006 hasta el día 15-12-10. ASI SE DECLARA.

EN CUANTO A LAS PROPINAS:

Respecto a este concepto se destaca, la sentencia del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), dictada en el asunto Nº AP21-R-2011-01549, en la cual se estableció lo siguiente:

“…Ahora bien en estricto análisis de lo establecido por el legislador en la disposición anteriormente transcrita se establece un supuesto de hecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario. En cuanto al 10% del total de lo generado por consumo de las facturaciones de la empresa, el Juez no tasa el consumo porque ya lo hace la ley, asimismo señala el referido articulo de la ley que debe determinarse el derecho a percibir propina considerando la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso, así bien esta sentenciadora observa que en el caso in comento es claramente evidenciable que el juez de instancia estableció una propina por la cantidad de 2000,00 bolívares mensuales de acuerdo a lo establecido por la parte actora en el libelo, considerando así que la referida cantidad se encontraba adaptada a las condiciones que requiere la ley para la tasación del derecho a percibir propinas. Así se establece.-

En tal sentido, observa esta alzada que fue omitido por la juez a quo, su obligación de procurar que las partes se pongan de acuerdo con el monto del derecho al cobro de la propina, a los efectos de la base de calculo del salario, con lo cual se inobservaron las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, transcrito con anterioridad, lo cual es contrario a lo determinado por la disposición bajo análisis, siendo que el derecho al cobro de propinas como parte del salario, debe ser convenido por las partes en una cantidad determinada, y en caso negativo, estimado por el juez de causa, siguiendo los parámetros que la propia norma precisa; por lo que el juez de primera instancia debió procurar en principio que las partes lograsen ponerse de acuerdo en cuanto al valor de la propina, para lo cual como bien se precisó por parte de esta alzada en el asunto AP21-R-2008-000545, en uso de las facultades conciliatorias (Art. 5 y 6 de la LOPT) y en caso contrario, proceder a tasarlo, en forma motivada, tomando en cuenta las previsiones señaladas en el Art. 134 ejusdem, fijando los parámetros para el establecimiento de la tasación judicial, es así que en el presente caso, observa quien sentencia que el juez a-quo no tomó en consideración en primer lugar que para el momento en que se tasó la propina operaban varias condiciones de modo, tiempo y lugar de las cuales se evidenciaba que la tasación señalada por el actor en su libelo de demanda y que el propio juez considero procedente tal cantidad, no se encontraba acorde con los parámetros establecidos por la ley para realizar la misma, siendo dos mil bolívares, una cantidad exorbitante, tomando en cuenta que para mayo de 2005 a septiembre de 2006 el salario mínimo en Venezuela se encontraba establecido en Bs. 405.000 “2005” y de Bs. 514.325 “2006” mensuales, y siendo así considerar el derecho a percibir propina en un monto mayor a tres veces superior al mínimo, aunado al nivel profesional del trabajador, y las condiciones del local, considera este tribunal de alzada que el juez de instancia realizó una apreciación muy por encima de las condiciones reales que debían tomarse en cuenta, más bajo los argumentos expuestos sobre la base del salario mínimo expuesto por esta alzada. Así se establece.

“…al realizar una tasación objetiva de la propina tomando en cuenta los parámetros dados por el legislador debemos analizar en primer lugar la categoría del local, la cual esta determinada por la calidad del servicio, la ubicación, y demás elementos determinados por la costumbre o el uso, así como la base del salario promedio devengado por la población (sobre el piso legal del salario mínimo), en tal sentido observa esta alzada que en el caso in comento estamos en presencia de un restaurante de categoría media-alta, ubicado en el Centro Comercial Sambil, que si bien es cierto constituye una buena ubicación por cuanto es un centro comercial con un alto nivel de reconocimiento, no es menos cierto que es frecuentado por distintas clases sociales de distintos niveles económicos, por cuanto un almuerzo o cena para los años 2005-2006, debió ponderarse aproximadamente en cuarenta bolívares por persona y donde un promedio diario de clientes en aplicación de la lógica mínimo atendería 4 o 5 clientes, diarios por cada mesonero aplicando el uso y la costumbre, y por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 40 Bolívares normalmente se da 4 Bolívares de propina si multiplicamos por 5 clientes diarios nos da un total de Bs. 20 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 600 bolívares mensuales, todo a la luz de la realidad de los hechos del periodo a considerar de mayo de 2005 a septiembre de 2006, y no una cantidad exorbitante de 2000 bolívares, tal como lo estableció el a-quo, motivo por el cual este tribunal debe desaplicar el parámetro utilizado por la sentencia de instancia, ya que no se encuentra ajustado a la realidad económica que para evaluados en el presente caso; asimismo debe determinar este tribunal, el nivel profesional del actor, y por cuanto no existe en los autos pruebas alguna que debiere tener una persona regular que desempeñare el cargo del actor, es por lo que esta alzada, en aplicación de los usos y las costumbres, tal como lo estableció en la sentencia anteriormente transcrita, ratificando el criterio contenido en la misma y en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, fija el monto de 600,00 Bs. mensuales, a favor del accionante por concepto del derecho a percibir propinas. Así se establece…(final de la cita)

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo a la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, y que en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador, la estimación se hará por decisión judicial. De la misma manera establece la referida disposición legal, que el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador , la categoría del local y demás elementos de la costumbre o el uso.
Este Juzgado destaca que en el caso especifico de los mesoneros lo que forma parte del salario, es el derecho al cobro de propinas, y no las sumas particulares que se perciben por tal beneficio directamente de los comensales. En el caso de autos, el actor en su desempeño como mesonero, tenia derecho a cobrar propinas, por tratarse de un establecimiento comercial en el cual se acostumbra a percibir propinas (Restaurant). Ahora bien, no se evidencia de autos que las partes hayan pactado un monto por concepto de propina, en aplicación a lo dispuesto en el articulo 134 de la LOT, motivo por el cual este juzgador tomando en consideración la categoría y calidad del servicio brindado por las codemandadas, así como la ubicación de las mismas, el nivel profesional del actor, los usos y costumbres en relación a los servicios de mesonero a favor de la accionada, establece como razonable y justo, por concepto de propinas a los cuales tiene derecho el accionante, los montos señalados en el libelo (folio 6), por lo cual dichos montos formarán parte del salario base de cálculo devengado por el actor. ASI SE ESTABLECE.

EN CUANTO AL 10% DEL CONSUMO SEÑALADO EN ELIBELO:

Los codemandados niegan que al actor le correspondiera el 10% sobre el consumo; alegan que no era cobrado a los clientes. Ahora bien, de la copia de Menú con la relación de precios de los platos ofrecidos por el Restaurant LA SABANA 2003 CA, que riela a los folios 225 y 226, se evidencia que sobre el precio de cada plato, la demandada cobraba a sus clientes un 10% , asimismo, de las copias simples de facturas correspondientes a diciembre de 2010, emanadas de la empresa SIN BANDERA CA, que riela al folio 229 del expediente, se evidencia que sobre los precios de las bebidas, merengadas, platos principales y postres suministrados por la codemandada, se le aplicaba un RECARGO DEL 10% por el SERVICIO PRESTADO, aunado a que era carga de la propia demandada, demostrar su afirmación de que no cobraba el 10% sobre el consumo por el servicio prestado, lo cual no demostró, toda vez que por Máxima de Experiencia, este tribunal considera que estamos en presencia de un establecimiento en el cual se acostumbra a cobrar un porcentaje sobre el consumo de las ventas, como lo es un Restaurant. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, siendo que uno de los fundamentos en que se basa la presente reclamación es el hecho de no haberse considerado la parte variable del salario mixto correspóndete al 10% del consumo sobre las ventas, para el pago de los conceptos laborales durante la existencia de la relación de trabajo, así como el hecho de no haberse cancelado al actor el 10% del consumo de las ventas, se establece que tal concepto debe formar parte del salario base de cálculo de los conceptos laborales que le corresponden al actor, conjuntamente con el derecho que tiene el trabajador a percibir propinas. Se declara procedente el reclamo del cobro del 10% del consumo por los montos alegados en la demanda, mes a mes durante toda la vigencia de la relación laboral, por cuanto dichos montos no fueron desvirtuados por la parte demandada, por lo cual se ordena la cancelación de dichas sumas que se entienden fueron recargadas a los clientes de la demandada por los platos consumidos y no fueron debidamente entregados al trabajador. Asimismo, se ordena el pago de la diferencia en el pago de horas extras, bono nocturno, días de descanso, feriados, vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad derivados por la no inclusión del 10% del consumo en el salario base de cálculo. ASI SE DECLARA.

EN CUANTO AL RECLAMO DE LOS DOMINGOS Y FERIADOS:

En el libelo de demanda se indica la fecha (día mes y año de los respectivos domingos y feriados demandados). De los originales de recibos de pago emanados de la empresa SIN BANDERA C.A. a favor del actor, que rielan a los folios 152 al 224, se evidencia que el actor laboró días libres y feriados durante la vigencia de la relación laboral y visto que no consta en autos que tales días fueran debidamente cancelados con el respectivo recargo del 50%, tampoco consta que fueran cancelados con la incidencia promedio de las propinas, ni del 10% del consumo, en consecuencia, este Juzgado ordena el pago de tales días indicados en el libelo de demanda según lo dispuesto en el artículo 154 de la LOT y el artículo 88 del vigente Reglamento de la LOT. El experto deberá deducir las sumas ya recibidas por el actor por los conceptos de domingos y feriados que se evidencian a los folios 27 y 28. ASI SE DECLARA.

SOBRE EL BONO NOCTURNO Y LAS HORAS EXTRAS:

Ha quedado evidenciado de las copias de recibos de pago emanados de la empresa SIN BANDERA CA a favor del actor, que rielan a los folios 152 al 224, que el actor laboraba en jornada nocturna, asimismo se evidencia el trabajo en determinadas horas extras. Las codemandadas en la contestación a la demanda no negaron el hecho que el actor laborara horas extras ni jornada nocturnas. En tal sentido, este Juzgado concluye que el accionante laboró efectivamente mas allá de la jornada ordinaria, asimismo, laboró horario nocturno, siendo forzoso para este Juzgador ordenar el pago de las horas extras que se derivan del horario de trabajo alegado en la demanda no desvirtuado por la demandada. En tal sentido se tiene como cierto que la jornada del actor fue la siguiente:
Desde el 05-08-09 al 31-08-09 fue el siguiente:
Martes, miércoles, desde las 11:30am hasta las 03:00pm y desde las 06:30pm a las 10:30pm, jueves desde las 11:30am a las 03:00pm y desde las 06:30pm a las 11:00pm, los días viernes laboraba desde las 11:30am hasta las 03:00pm y desde las 6:30pm hasta las 12:30am. En dicho periodo trabajaba sábados desde las 02:00pm hasta las 12:30am y los domingos laboraba desde las 02:00pm hasta las 10:30p.m. En el periodo que va desde el 01-09-09 al 15-12-10 el horario era el siguiente:
Los martes laboraba desde las 09:00am a las 11:30am y desde las 12:00 m a las 10:30pm; los miércoles, jueves, viernes y sábados, laboraba desde las 09:00am a las 11:30am y desde las 12:00 m hasta las 07:00pm y los domingos laboraba desde la 09:00am a las 11:30am y desde las 12.00 m a las 05:00pm (todos estos horarios se indican a los folios 05 y 06 del expediente).

El salario base de cálculo de las horas extras y del bono nocturno deberá incluir el promedio de las propinas y el 10% del consumo. En tal sentido se ordena el pago de las horas extras derivadas del referido horario, así como el pago del bono nocturno, conforme al artículo 195 de la LOT, cuya determinación se hará a través de experticia complementaria del objeto, conforme al artículo 156 de la LOT. El experto también calculará las horas extras, y deberá deducir las sumas ya recibidas por tal concepto que se evidencian a los folios 7 y 8 del expediente. ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia se ordena la inclusión de la incidencia de dichos conceptos en el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de Prestación de antigüedad:

En base a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, el actor tenía derecho al siguiente número de días por prestación de antiguedad:
05-08-06 al 05-08-07: 45 días
05-08-07 al 05-08-08: 60 días, mas 02 días adicionales
05-08-08 al 05-08-09: 60 días, mas 04 días adicionales
05-08-09 al 05-08-10: 60 días, mas 06 días adicionales
05-08-10 al 15-12-10: 20 días

Total: 245 días, mas 06 días adicionales.

Total corresponde a la actora por prestación de antigüedad: 251 días.
Se destaca que al actor le corresponden 45 días al primer año por cuanto los primeros tres (03) meses no originan el derecho al cobro de prestación de antigüedad según la reforma parcial de la LOT del 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria. Asimismo, se destaca que en el último año de servicios, el actor no tenía una fracción superior a los seis (6) meses, por lo cual no le corresponde el pago de 60 días, conforme al parágrafo primero del artículo 108 del referido instrumento legal, en su literal “c”., ni lo correspondiente a los dos (2) días adicionales. ASI SE ESTABLECE.

Visto que la demandada no canceló tales días por el señalado beneficio, resulta forzoso ordenar su pago en base al salario integral diario devengado por el actor en el mes respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos a cancelar por la prestación de antigüedad, destacándose que se deben considerar los salarios básicos del actor, así como el promedio de las propinas que determinará el experto, mas el 10% del consumo, cuyo monto mensual durante la vigencia de la relación laboral se encuentran especificados en el libelo de demanda, mas la incidencia de horas extras, bono nocturno, domingos y feriados, mas la alícuota de utilidades y bono vacacional. El experto deberá considerar que al actor le correspondían 15 días anuales de utilidades y 07 días de bono vacacional por cada año de servicios prestado, según lo previsto en los el artículos 223 y 174 eiusdem. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de diferencias de vacaciones y bonos vacacionales vencidos y fraccionados:

El actor tenia derecho al mínimo legal previsto en los artículos 219 y 223 de la LOT, es decir, le correspondían 15 días anuales de vacaciones y 07 días anuales de bono vacacional, mas un día adicional por cada año de servicios. En consecuencia, por tales conceptos se ordena el pago del siguiente número de días:

05-08-06 al 05-08-07: 15 días de vacaciones y 07 días de bono vacacional
05-08-07 al 05-08-08: 16 días de vacaciones y 08 días de bono vacacional
05-08-08 al 05-08-09: 17 días de vacaciones y 09 días de bono vacacional
05-08-09 al 05-08-10: 18 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional
05-08-10 al 15-12-10: 6,33 días de vacaciones 3,66 días de bono vacacional

Total 72,33 días de vacaciones y 37,66 de bono vacacional.

En cuanto al salario base de cálculo de tales conceptos, es importante traer a colación, la sentencia Nº. 31, de fecha 05 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en la cual se estableció lo siguiente:

“…En ese orden de ideas, esta Sala de Casación Social, ha establecido en numerosas sentencias, en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, que: “...El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral...”. (cursivas del tribunal).
El referido criterio, ha sido mantenido de manera pacífica y reiterada, ratificado entre otros, por la referida sala mediante sentencia Nº. 2.246, de fecha 06 de noviembre de 2007; es decir, que por razones de justicia y equidad, el pago de las vacaciones y bono vacacional al cual tiene derecho el accionante deberá efectuarse con el último salario promedio normal anual devengado por el trabajador. En consecuencia, al actor le correspondía el pago del Total de 109,99 días de vacaciones y bono vacacional en base al último salario normal promedio, compuesto por el salario básico, así como por el promedio de las propinas que determinará el experto, mas el promedio del 10% del consumo, cuyo monto mensual durante el último año de servicios se encuentran especificados en el libelo de demanda, mas el promedio del último año de servicios de la incidencia de horas extras, bono nocturno, domingos y feriados. A tales efectos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para determinar los montos correspondientes a las vacaciones y bono vacacional. El experto deberá deducir las sumas ya cobradas por el actor por concepto de vacaciones y bono vacacional periodos 2006-2007 y 2008-2009 que se evidencian a los folios 33 y 34. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de diferencia de utilidades vencidas y fraccionadas:

El actor tenía derecho al mínimo legal previsto en el artículo 174 de la LOT, es decir, le correspondían 15 días anuales de utilidades. En consecuencia por tal concepto se ordena el pago del siguiente número de días:

05-08-06 al 31-12-06: 05 días
01-01-07 al 31-12-07: 15 días
01-01-08 al 31-12-08: 15 días
01-01-09 al 31-12-09: 15 días
01-01-10 al 15-12-10: 15 días

Total a cancelar por utilidades 65 días
En cuanto al salario base de cálculo se trae a colación lo establecido por la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 31 de julio del año 2008, Exp. Nº AA60-S-2007-001307, relativa a solicitud de aclaratoria solicitada por el ciudadano Alfredo Montaño Arancibia de la sentencia Nº 1.099 publicada en fecha 8 de julio de 2008, en la cual se estableció lo siguiente:

“…Sexto: solicita aclaratoria del último párrafo del folio 25 -numeral 8- y primer párrafo del folio 26, relativo al salario base de cálculo para el pago del concepto de utilidades, toda vez, que a su decir, debe ser con base al último salario normal percibido por el trabajador; no obstante, la sentencia estableció que debe ser con base al salario normal percibido por el extrabajador al diez (10) de diciembre de cada ejercicio fiscal.
Al respecto, la sentencia estableció:
8) Diferencia en el pago de utilidades vencidas: en los ejercicios fiscales 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2003, de conformidad con la cláusula 3 del Contrato Colectivo de Trabajo, la base de cálculo de dicho concepto es de sesenta (60) días por año; no obstante, el actor reclamó la diferencia de cuarenta y cinco (45) días por año para los primeros cinco (5) ejercicios fiscales, toda vez que le fueron abonados en dichos ejercicios económicos la suma de quince (15) días, y los dos (2) últimos ejercicios le fueron abonados el equivalente a treinta (30) días adeudando quince (15) días, por lo que resulta procedente el pago de doscientos cincuenta (250) días con base al salario normal percibido por el actor al 10 de diciembre de cada ejercicio fiscal -ex cláusula 3- reseñados en la motiva del fallo (véase cuadros) previa conversión del salario estipulado en dólares a la moneda nacional con base a la tasa oficial de cambio. Así se decide.
En cuanto a las utilidades y forma de cálculo, el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:
Artículo 175. Las empresas y los establecimientos o explotaciones con fines de lucro pagarán a sus trabajadores, dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año o en la oportunidad establecida en la convención colectiva, una cantidad equivalente a quince (15) días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios que pudiera corresponder a cada trabajador en el año económico respectivo de acuerdo con lo establecido en el artículo 174 de esta Ley. Si cumplido éste, el patrono no obtuviere beneficio la cantidad entregada de conformidad con este artículo deberá considerarse como bonificación y no estará sujeta a repetición. Si el patrono obtuviere beneficios cuyo monto no alcanzare a cubrir los quince (15) días de salario entregados anticipadamente, se considerará extinguida la obligación.
De la norma transcrita, se desprende que todo trabajador dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, tendrá derecho a recibir la cantidad de quince (15) días de salario imputable a la participación en los beneficios que pudiera corresponder en el año económico respectivo, por lo que se colige que el pago de las utilidades vencidas debe ser con base al salario normal percibido por el extrabajador en cada ejercicio fiscal, en consecuencia, advierte la Sala que la sentencia no incurrió en el error de cálculo de la base salarial para el pago del concepto de utilidades, por lo que se desestima este aspecto de la solicitud de aclaratoria. Así se establece…” (final de la cita y subrayado nuestro)
De acuerdo a lo expuesto tenemos, que a la accionante le corresponde 65 días por las utilidades en base al salario normal anual promedio del momento en que nació el derecho a cobrar tal beneficio, según lo expuesto en la jurisprudencia antes citada, es decir, en base al salario del ejercicio fiscal laborado. El experto que resulte designado deberá efectuar los cálculos correspondientes para establecer el monto total a cancelar por utilidades, destacándose que los salarios normales del actor durante la vigencia de la relación laboral estaban compuestos por los salarios básicos, así como el promedio de las propinas que determinará el experto, mas el 10% del consumo, cuyo monto mensual durante la vigencia de la relación laboral se encuentra especificado en el libelo de demanda, mas la incidencia de horas extras, bono nocturno, domingos y feriados.Se ordena al experto que resulte designado deducir los monto ya cobrados por utilidades por el actor para lo cual la demandada deberá presentarle los respectivos recibos de pago de tal beneficio. ASI SE ESTABLECE.

Sobre la forma de terminación de la relación de trabajo:

El actor alega que fue objeto de despido injustificado. La parte codemandada niega en forma pura y simple la ocurrencia del despido por lo cual se destaca sentencia emanada de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ No 1.161, de fecha cuatro (04) de julio de 2006, en el juicio seguido por WILLIANS SOSA, contra las sociedades mercantiles METALMECÁNICA CONSOLIDADA C.A. (METALCON) y C.A. DANAVEN (DANA) DIVISIÓN CORPORACIÓN, emanada de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL, en la cual se estableció lo siguiente:

“…En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub litis el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven…”

De acuerdo a lo expuesto, tenemos que en el presente caso el actor tenia la carga de la prueba del despido alegado en la demanda. Luego del análisis exhaustivo del expediente, este Juzgador concluye que la parte actora no cumplió con el imperativo de su propio interés de acreditar en autos el hecho del despido, por lo cual resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE el reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT. ASI SE DECLARA.

DEL RÉGIMEN DE PRESTACIÓN DE EMPLEO.

El actor alega que se le adeuda la suma de Bs. 29.284,15 por tal concepto. Al respecto, se debe determinar la fecha de participación de retiro al Seguro Social Obligatorio, por parte de la demandada, a los fines de determinar si le es imputable a la demandada el retardo e imposibilidad de cobro por parte de la parte actora de dicha Prestación.

Al respecto, este Juzgador observa que el artículo 36 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, establece lo siguiente:

“… El trabajador cesante podrá solicitar su calificación como beneficiario o beneficiara de la prestación dineraria, a través de los procedimientos que establezca el Instituto Nacional de Empleo, dentro de los 60 días continuos siguientes a la terminación de la relación de trabajo…En el mismo acto deberá inscribirse en los servicios del Régimen Prestacional de Empleo… El Instituto Nacional de Empleo verificará, a solicitud de parte o de oficio, a través de todas las pruebas permitidas en la ley, la cesantía, y calificará el derecho del trabajador cesante a las prestaciones del Régimen Prestacional de Empleo…”

De acuerdo a la anterior disposición legal, la demandada tenia un lapso de 60 días continuos desde la fecha de terminación de la relación laboral, para participar al ente competente de la administración del trabajo, es decir al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN Y PRESTACIONES EN DINERO, la terminación de la relación laboral del actor. Ahora bien, no consta en autos participación de retiro del actor, es decir, no consta la correspondiente planilla 14-03, con sello de recibido del IVSS, que acredita la obligación de participar la culminación de la relación laboral dentro de los 60 días previstos en el articulo 36 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, por lo cual resulta forzoso declarar PROCEDENTE el reclamo del actor por tal concepto. Una vez revisada la suma reclamada por el actor, se establece que la misma se encuentra ajustada a derecho, por lo cual se ordena su cancelación. ASI SE DECLARA.

Sobre los intereses e indexación:

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad del accionante. ASI SE ESTABLECE.
Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.
Asimismo, se establece que el monto que le corresponda a la actora por los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, deberán ser indexados conforme a la sentencia No 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, tomándose como periodo de cálculo el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución. En el en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de parte condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. ASI SE ESTABLECE.

III

Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: CON LUGAR la existencia de UNIDAD ECONÓMICA alegada por la parte actora.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoara el ciudadano ALEXYS JHONNY DUARTE, de forma solidaria en contra de las empresas SIN BANDERA, C.A.; LA SABANA 2003, C.A. e INVERSIONES ROMACHACAO 2004, C.A.; así como en contra del ciudadano RAFAEL ELIAS SOTO CHEBLY. En consecuencia, SE ORDENA el pago de los conceptos laborales que se especifican en la motiva del presente fallo, cuya determinación se hará igualmente en la motiva.
TERCERO: No hay condenatoria en costas a la parte codemandada, por cuanto no hubo un vencimiento total.
CUARTO: SE CONDENA en costas a la parte actora, con relación al desistimiento de la demanda en contra del ciudadano ARMANDO SOTO CHEBLY, el cual fue homologado por este tribunal en fecha 20-09-12; todo ello conforme al artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajor
Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.
Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cinco (05) días del mes de octubre de 2012. Años: 202° y 153°.
EL JUEZ,
ABG. DANIEL FERRER

EL SECRETARIO,

ABG. KARIN MORA

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,