REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 15 de octubre de 2012 202º y 153º AP21-L-2011-004140 En el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoado por las ciudadanas Katherine Josefina Riveros Linares, titular de la cédula de identidad Nº 17.751.855, representada por la abogada Fabiola Nazarett Acosta; contra la empresa Mijao Caracas Inversiones C.A., inscrita en el Registro Mercantil 4º de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 60, tomo 92-A-Cto y solidariamente a las empresas Casa Café C.A. e Inversiones Machete 7073 C.A. y como persona natural el ciudadano Heelbrunth Quintero Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 11.518.984, representadas la primera de las identificadas y la persona natural por las abogadas Elba Márquez e Ynes Méndez, en lo que respecta a las demandadas solidariamente no consta representación judicial alguna; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 34º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 8 de junio de 2012, se celebró la audiencia de juicio, la cual se acordó prolongar vista la prueba de cotejo propuesta por las apoderadas judiciales de la parte demandada, en fecha 28 de septiembre de 2012 se evacuó la prueba de cotejo y se acordó diferir el dispositivo del fallo, el cual se dictó en fecha 5 de octubre de 2012, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En el escrito libelar, la parte actora aduce comenzó a prestar servicios laborales para la empresa Mijao Caracas Inversiones, C.A., como cajera, en el horario comprendido entre las 7 a.m. y las 3 p.m., desde martes a domingo y posteriormente de lunes a domingo; debiendo advertir que no se le concedía el día de descanso obligatorio; devengando un salario inicial de Bsf. 650,00 mas el 2% de las ventas realizadas; comisiones que fueron dejadas de cancelar y retenidas desde el mes de septiembre de 2009 hasta el 25 de agosto de 2010, cuando fue victima de violencia psicológica y despedida injustificadamente; devengado un último salario mensual de Bsf. 1.290,30 Aduce que en el mes de septiembre de 2009 le comenzaron a cancelar el beneficio de alimentación y que de acuerdo a la información suministrada por la empresa este era en sustitución del porcentaje de comisiones por venta, lo cual no solo es ilegal, sino que este era cancelado por debajo del unidad tributaria vigente; que después del mes de mayo de 2010 le fue dejado de cancelar este concepto. Por lo antes expuesto reclama el pago de los siguientes conceptos, a saber: 1) prestación de antigüedad e intereses, 2) utilidades fraccionadas, 3) vacaciones fraccionadas, 4) bono vacacional fraccionado, 5) indemnización sustitutiva del preaviso, 6) indemnización por despido injustificado, 7) comisiones por ventas, 8) horas extras diurnas adeudadas, 9) diferencias de domingos cancelados y laborados, 10) cesta tickets no cancelados; estimando la demanda en la cantidad de 48.837,32, mas los intereses de mora, indexación, honorarios profesionales, costas y costos procesales. II Alegatos de las codemandadas La representación judicial de la empresa Mijao Caracas Inversiones C.A. al momento de contestar la demanda señaló que: Niega, rechaza y contradice que el salario de la demandante estuviera compuesto por un salario base mas comisión del 2%, así como que su último salario fuera de Bsf. 1.290,30, toda vez que dada la naturaleza del cargo no se le cancelaba comisión alguna. Niega, rechaza y contradice que por incierto adeudar 145 días de antigüedad, 20 días por diferencias de antigüedad, intereses de prestaciones sociales, 12,54 días de utilidades fraccionadas, 10,67 días de vacaciones fraccionadas, 5,65 días de bono vacacional fraccionado, 90 días de indemnización sustitutiva del preaviso, 90 días indemnización sustitutiva del preaviso, comisiones por ventas, horas extras diurnas, diferencia de domingos, cesta tickets, estimadas en la cantidad de Bsf. 48.837,32. Asimismo, aduce que resultan contrarios a derecho la reclamación del pago de la indexación e intereses moratorios por inconstitucional, así como el pago de los intereses sobre diferencias de prestaciones sociales, menos aun costas procesales. Finalmente señala que se encuentra a la orden de la demandante la oferta real de pago identificada con el Nº AP21-S-2010-001324, por la cantidad de Bsf. 16.038,56, desde la fecha 2 de noviembre de 2010. Por todo lo anterior, solicita que la demanda sea declarada sin lugar con todos los pronunciamientos de Ley. Las empresas Casa Café C.A e Inversiones Machete 7073 C.A., demandadas solidariamente, así como el ciudadano Heelbrunth Quintero Rodríguez, demandado en forma personal no presentaron contestación a la demanda. III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, corresponde a este Juzgador resolver: (1) la solidaridad invocada entre las empresas Casa Café C.A e Inversiones Machete 7073 C.A. y la empresa demandada Mijao Caracas Inversiones, C.A.; (2) el salario devengado por la parte actora y; (3) finalmente la procedencia o no de los conceptos reclamados, correspondiéndole a ambas partes la carga probatoria de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Testimoniales De los ciudadanos María Angélica Aponte y Raúl Manzanilla, se dejó constancia de su comparecencia, quienes previo al juramento de Ley, rindieron su testimonial señalando de la siguiente manera: El ciudadano Raúl Manzanilla señaló que: (1) conoce de vista a la demandante; (2) trabajaba en el Salón de Festejos, como supervisor en el área de mantenimiento, de 2 p.m. hasta 8:00 p.m., cuando habían eventos hasta mas tarde; (3) observaba siempre o normalmente a la demandante en el área de inspección cuando empezaba a las 4 o las 6 pm., que el pasaba la lista a esa hora; (4) trabajo hasta finales de 2010, porque ya no quería trabajar; (5) siempre veía en la caja a la actora, casi todos los días, ya que trabajaba de martes a domingo. De la anterior testimonial, se evidencia que el testigo no fue contradictorio, por lo que se le confiere valor probatorio y se observa la forma y el horario en que prestó servicios la parte actora a favor de la demandada. Así se establece. La ciudadana María Angélica Aponte señaló que: (1) conoce a la demandante; (2) trabajó para la demandada, como cajera; (3) su horario era desde las 3 hasta el cierre, de martes a domingo; (4) le recibía a la demandante el cambio a las 3 p.m.; (5) el salario era 1.290,00 mas 2%, que se distribuía entre los mesoneros, cocineros y las cajeras; (6) devengo 2l 2% desde que comenzó a trabajar; (7) los cesta tickets los pagaron hasta septiembre de 2009; (8) a la demandante uno de los jefes se le fue encima y compañeros de trabajo intercedieron porque el señor la agredió; (9) no tiene interés en el juicio; (10) trabajaba desde las 3 hasta el cierre, de martes a domingo; (10) le cancelaban el 2% en efectivo, luego antes de que lo suspendieran lo pasaron a tickets, luego de septiembre de 2010, ni en efectivo, ni en tickets, que guarda una tarjeta de alimentación; (11) le daban la alimentación en el restaurant; (12) el 2% lo percibían los mesoneros, cocineros y cajeras; (13) los mesoneros y cocineros percibían un poco mas, cree que 3%; (14) el 2% lo cancelaban en efectivo y luego en tickets, de forma semanal, mayormente los días sábados o domingos; (15) el control de este pago lo llevaban los jefes, no tenían acceso al control; (16) le explicaron que iban a cancelar mas efectivo el 2%, sino en cesta tickets; (17) el cesta tickets era mayor que lo recibían en dinero; (18) para octubre de 2010, percibía aproximadamente Bsf. 70,00 semanales; (19) la demandada le proporcionaba alimento a pesar de recibir el beneficio de alimentación y; (20) el señor quintero hizo una reunión para informar que se iba a comenzar a pagar tickets. De esta testimonial se evidencia que la testigo no fue contradictoria, por lo que se le confiere valor probatorio y se observa la forma, el horario y las condiciones en que prestó servicios la reclamante a favor de la demandada, así como el pago de las comisiones a todo el personal que labora en la empresa, incluso las cajeras. Así se establece. Documentales Que corren insertas a los folios Nº 90 al 290, ambos inclusive, se dejó constancia que la apoderada judicial de la codemandada Mijao Caracas Inversiones C.A y del ciudadano Heelbrunth Quintero Rodríguez, desconoció la firma del folio Nº 90; e impugnó los folios que rielan desde el Nº 91 al 226 y 229 al 290 por los motivos expuestos. Al respecto, la representación judicial de la parte actora, promovió la prueba de cotejo respeto al folio Nº 90, señalando como documento indubitado el poder cuyo original se encuentra en la respetiva Notaría, para lo cual solicitó el traslado del experto que se designe a tales efectos; e igualmente insistió en el valor probatorio de los demás documentos por lo expresado en forma oral; en tal sentido vista la Prueba de Cotejo promovida se ordenó librar oficio al Departamento de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines que designe un experto grafotécnico para la práctica de una experticia a los fines de verificar la autenticidad o no de la firma de la constancia que riela al folio Nº 90, en el entendido que el experto que resulte designado debe tener como documento indubitado el instrumento poder, para lo cual debe trasladarse a la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del Distritito Metropolitano de Caracas, el cual fue otorgado en fecha 23 de septiembre de 2011, quedando anotado bajo el Nº 05, Tomo 225 de los Libros de Autenticaciones llevados por ese Despacho Notarial. Así las cosas, pasamos de seguida a analizar las pruebas de acuerdo al siguiente enfoque: Folio Nº 90, pieza Nº 1 ahora al folio Nº 12, de la pieza Nº 2, riela original de la carta de despido de fecha 25 de agosto de 2010; la cual fue objeto de desconociendo – a su decir – de la apoderada judicial de la parte demandada por falsedad ideológica, ya que su cliente le informó que nunca había entregado una carta de despido por lo que también desconocen la firma. Al respecto, se instó que informara si se desconoce el contenido o la firma, señalando al respecto que se desconoce la firma. Las apoderadas de la parte actora insistieron en su valor probatorio promoviendo la prueba de cotejo para hacerla valer, a cuyo efecto se realizaron los tramites pertinentes y que riela al folio Nº 11, de la pieza Nº 2, las resultas de la experticia grafotécnica, que fue debidamente controlada por las partes y en la que se concluye que la firma “presente en el documento cuestionado, ha sido realizada por el ciudadano: Heelbrunt Quintero, quien elaboró la rubrica que aparece en el poder especial indubitado”, sobre las cuales no fueron presentadas observaciones, por lo que se le otorga valor probatorio a dicha documental y de su contenido se evidencia la notificación del despido a la demandante. Así se establece. Folio Nº 91, marcada “c”, riela original de la comunicación de fecha 7 de agosto de 2008, suscrita por la ciudadana Valentina Álvarez a quien pueda interesar mediante la cual se hace constar que la demandante se desempeña como cajera desde el 9 de enero de 2008, percibiendo una remuneración mensual fija de Bsf. 850,00 y una remuneración por comisiones de ventas alrededor de Bsf. 240,00, mensuales; la cual fue objeto de desconocimiento por la apoderada judicial de la parte demandada, quien señaló que conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal Laboral esta firmada por un tercero, que no fue traído a juicio para ratificar su contenido. Al respecto, la apoderada judicial de la parte actora señaló que este documento no esta suscrito por un tercero, sino por un representante de la parte demandada, por lo que insiste en su valor probatorio. Así las cosas, tenemos que se observa del contenido del documento que se identifica como emisor a Mijao Caracas Inversiones, C.A. J-29579224-3, suscrito por la ciudadana Valentina Álvarez, con un sello húmedo, en el cual se lee “Mijao Caracas Inversiones, C.A.”, lo cual en modo alguno se corresponde con lo expuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, es decir, que emana de un tercero, por lo que en consecuencia se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian el cargo, fecha de inicio, remuneración y que la demandante percibía los montos de comisiones allí señaladas. Así se establece. Folio Nº 92, marcada “D”, riela original de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por la demandante contra la empresa Mijao Caracas Inversiones, C.A., por ante la Inspectoría del Trabajo en Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 20 de septiembre de 2010; la apoderada judicial de la parte demandada señaló que nunca fueron notificada de procedimiento alguno. Al respecto, la apoderada judicial de la parte actora señaló que este es un acto administrativo, por lo que solicita que se le otorgue valor probatorio. En tal sentido, tenemos que se desecha del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, ya que su contenido se basa en las propias afirmaciones de la reclamante, por lo que no le resultan oponibles a la parte demandada. Así se establece. Folio Nº 93 al 125, marcadas “E” y “E1”, riela revista “Paladares Arte Gastronómico, Edición Nº 10 y tarjeta de presentación de Casa Café, cocina de autor; la apoderada judicial de la parte demandada las impugna por no ser pertinentes y nada aporta al proceso. La apoderada judicial de la parte actora señaló que resulta pertinente, ya que al folio Nº 105 de la revista, en la cual se le da publicidad que el ciudadano Heelbrunt Quintero a una de las empresas que esta demandada como grupo de empresas como lo es, Casa Café. Así las cosas, tenemos que se desecha del proceso por cuanto emana de un tercero que no es parte en juicio, la cual no fue ratificada en su contenido, todo esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Folio Nº 126 al 153, 155, 157 al 184, marcadas “F1” al “F28”, “F30”, “F32” al “F59”, rielan en originales los recibos de pagos emanados de la parte demandada a favor de la parte actora, los cuales fueron reconocidos por la apoderada judicial de la parte demandada durante la celebración de la Audiencia de Juicio; se les confieren valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos realizados por la demandada Mijao Caracas Inversiones, C.A. a favor de la actora por los montos y conceptos allí señalados, correspondiente a los periodos allí identificados. Así se establece. Folio Nº 185, marcada “F60”, copia simple del cheque Nº 56143473, girado contra la cuenta Nº 0105-0720181720002797 a favor de la demandante, por la cantidad de Bsf. 747,38, de fecha 15 de junio de 2010; se desecha del proceso por cuanto emana de un tercero que no es parte, no siendo ratifica en juicio, todo esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Folio Nº 154 y 156, marcadas “F29” y “F31”, rielan impresiones de la página web del banco mercantil, de fechas 15 y 30 de abril de 2009, detalles de transacciones; se desechan del proceso por cuanto emanan de un tercero que no es parte, no siendo ratifica en juicio, todo esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Folio Nº 186 al 216, ambas inclusive, marcada “G1” al “G31”, originales del control de asistencia; los cuales fueron impugnados por la apoderada judicial de la parte demandada por no estar suscrita por la demandada y la cual fue creada por la propia parte. La apoderada judicial de la parte actora señaló que no entiende porque debe estar suscrita por la demandada, por lo que no entiende la impugnación de acuerdo a esos hechos, ya que debe estar suscrita por todos los trabajadores asistentes, por lo que insiste en su valor por haber sido consignada en original y no haberse desconocida las firmas, ni por emanar de un tercero. En tal sentido, tenemos que los controles de asistencias aparecen suscritos por la actora y una serie de ciudadanos allí identificados, en las cuales se observan un sello de “Mijao Caracas Inversiones C.A.”, así pues al ser cuestionada por la parte demandada que le resultaran oponible estos documentos por no emanar de ella, no podía la parte actora limitarse a insistir en su valor probatorio, menos aun señalar que las firmas no fueron desconocidas, ya estas firmas no emanan de la parte demandada, por lo que mal podría rechazarlas o reconocerlas por no ser ella la autora de las mismas; por lo que era carga de la parte actora demostrar que estos documentos formaban parte del control de asistencia de la empresa mediante la prueba testimonial; lo cual no realizó por lo que se desechan del proceso por no resultarles oponibles a la parte demandada. Así se establece. Folio Nº 217 al 226, ambas inclusive, marcada “H1” al “H10”, detalle de nota de entrega, emanado de Sodexo, las cuales fueron impugnadas por la apoderada judicial de la parte demandada por ser copias simples que no cumplen con las formalidades del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. La apoderada judicial de la parte actora señaló que insiste en el valor probatorio de los documentos y que es cierto que los folios Nº 217 al 220, fueron consignadas en copias, pero que el folio Nº 221 es original. En tal sentido, se desechan del proceso por cuanto emanan de un tercero que no es parte, no siendo ratifica en juicio, todo esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Folio Nº 227 y 228, marcadas “I1” e “I2”, rielan recibos de pago de aguinaldos 2008 y 2009; los cuales fueron reconocidos por la apoderada judicial de la parte demandada; se les confieren valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos realizados por la demandada Mijao Caracas Inversiones, C.A. a favor de la actora por los aguinaldos 2008 y 2009. Así se establece. Folio Nº 229, 231 al 233, marcadas “J1”y “J3”, rielan copia simple de la comunicación emanada de la parte demandada a la Inspectoría de Trabajo, de fecha 20 de julio de 2009, mediante la cual solicitan permiso para laborar los días feriados allí señalados; las cuales fueron impugnadas por la apoderada judicial de la parte demandada por ser copias simples que no cumplen con las formalidades del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. La apoderada judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio de las pruebas a pesar de estar consignadas en copias. Al respecto, tenemos que emanan de la parte demandada y dirigidas a la Inspectoría del Trabajo, sin embargo no se evidencia la recepción de las mismas por el mencionado ente, ni menos aun respuesta alguna, por lo que se desechan del proceso. Así se establece. Folio Nº 230, marcada “J2”; riela copia del horario de trabajo emanada de la parte demandada, la cual fue impugnada por la apoderada judicial de la parte demandada por ser copia simple que no cumple con las formalidades del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. La apoderada judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio de las pruebas a pesar de estar consignadas en copias. Así pues, tenemos que se observa un sello de “Mijao Caracas Inversiones C.A.”, sin embargo al ser cuestionada por la parte demandada que le resultaran oponible estos documentos por no emanar de ella, no podía la parte actora limitarse a insistir en su valor probatorio, toda vez que era su carga de la prueba demostrar que emana de la parte demandada, lo cual no realizó, por lo que en consecuencia se desecha del proceso por no resultarles oponibles a la parte demandada. Así se establece. Folio Nº 234 al 282, ambas inclusive, marcadas “K1” a la “K473”, recibos de ventas diarias de la demandada, correspondiente a los periodos allí identificados; las cuales fueron impugnadas por la apoderada judicial de la parte demandada por no estar suscritas por la demandada y que adicionalmente por ser copias simples. La apoderada judicial de la parte actora señaló que son recibos de caja debidamente sellados por la parte demandada del porcentaje que le correspondía a la parte actora. Así las cosas, tenemos que los recibos en cuestión no hacen mención expresa a la parte actora, ni menos aun fue acreditado a los autos prueba alguna que denote que emanen de la parte demandada, por lo que no le resultan oponibles y en consecuencia se desechan del proceso. Así se establece. Folio Nº 283 al 290, marcada “L”, riela copia simple de la denuncia presentada por la demandante contra el ciudadano Heelbrunt Quintero, así como del respectivo expediente; las cuales fueron impugnadas por la apoderada judicial de la parte demandada por no estar suscritas por la demandada y que adicionalmente por ser copias simples. La apoderada judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio por ser documentos públicos emanados de la Fiscalía. En tal sentido, se desechan del proceso por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece. Exhibición De los originales: (1) recibos de pagos originales desde el inicio de la relación laboral, en fecha 9 de enero de 2008 hasta el día 25 de agosto de 2010; se dejó constancia que no fueron exhibidos durante la celebración de la Audiencia de Juicio por la representación judicial de la parte demandada, la cual reconoció que los recibos de pagos rielan del folio Nº 126 y siguientes del expediente; por lo que se reproduce la valoración otorgada a los folios Nº 126 al 153, 155, 157 al 184, marcadas “F1” al “F28”, “F30”, “F32” al “F59”. Así se establece. Parte demandada Mijao Caracas Inversiones C.A. y del demandado en forma personal ciudadano Heelbrunt Quintero Documentales Que corren insertas al folio Nº 292 al 333, ambas inclusive, rielan copias certificadas de la oferta real de pago presentada por la parte demandada a favor de la demandante; se dejó constancia que la apoderada judicial de la parte actora señaló que nunca fueron notificados y que adolece de defectos para su admisión por cuanto no detalla los conceptos y montos cancelados. La apoderada judicial de la parte actora señaló que si se encuentran discriminados y que se encuentran consignados los montos. Al respecto, este Juzgador le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el procedimiento contentivo de la oferta real presentada por la demandada a favor de la reclamante. Así se establece Las empresas Casa Café C.A e Inversiones Machete 7073 C.A. demandadas solidariamente No promovieron pruebas. V Motivación para decidir Debemos resolver en primeramente la defensa de prescripción opuesta por las apoderadas judiciales de Mijao Caracas Inversiones C.A. y del demandado en forma personal ciudadano Heelbrunt Quintero en el escrito de promoción de pruebas y en tal sentido tenemos que la prestación de servicio concluyó el día 25 de agosto de 2010 lo cual no es un hecho controvertido, así pues: En este de orden de ideas, tenemos que precisar que esta prescripción en materia laboral puede ser interrumpida civilmente en los siguientes casos: el primero de ellos se presenta cuando el patrono ha realizado cualquier actuación en reconocimiento de los derechos del trabajador, llámese pagos, promesas de pagos o cualquier otra actividad que denote el reconocimiento de la acreencia laboral. Otra forma de interrupción se presenta cuando el libelo de la demanda es protocolizado por ante la oficina subalterna de registro público, junto al auto de admisión y la orden de comparecencia. La otra modalidad de interrupción civil de la prescripción ocurre cuando la demanda administrativa o judicial, aunque sea ante el juez incompetente, es presentada dentro del año establecido para la prescripción, siempre que la notificación del demandado se verifique en dicho lapso o dentro de los dos (02) meses siguientes al vencimiento de aquel, tal como lo dispone el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo. En el caso bajo examen, tenemos que la relación de trabajo finalizó el día 25 de agosto de 2010, por lo que la parte disponía hasta el día 25 de agosto de 2011, para interponer la acción, así pues, tenemos que se evidencia al folio Nº 18, del presente asunto, el comprobante de recepción emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 5 de agosto de 2011, es decir, que la demanda fue interpuesta dentro del lapso anual de prescripción y de la cual se notificó a las codemandadas válidamente en fechas 11 de agosto de 2001, y luego presentada y admitida una reforma en fecha 30 de septiembre de 2011, de la cual se notifico a las codemandadas en fecha 28 de septiembre, 7 de octubre y 4 de noviembre de 2011, por lo que resulta forzoso declarar improcedente la defensa de prescripción opuesta por las apoderadas judiciales de los demandados Mijao Caracas Inversiones C.A. y del demandado en forma personal ciudadano Heelbrunt Quintero. Así se establece. Resuelto lo anterior, se debe resolver lo referido a la existencia o no de un grupo de empresas o unidad económica entre la empresa Mijao Caracas Inversiones, C.A. y solidariamente las empresas Casa Café. C.A., Inversiones Machete 7073, C.A. y el ciudadano Heelbrunt Quintero. En tal sentido, tenemos que no obstante que las codemandadas Casa Café. C.A., Inversiones Machete 7073, C.A. no presentaron contestación a la demanda, no consignaron pruebas, ni acudieron a ningún acto del proceso, se observa que la parte actora no señaló en el libelo de demandada, ni en su reforma los fundamentos del supuesto grupo de empresa o unidad económica conformada por Mijao Caracas Inversiones, C.A. y solidariamente las empresas Casa Café. C.A., Inversiones Machete 7073, C.A. y el ciudadano Heelbrunt Quintero, es decir, que en modo alguno invoca que estos últimos hayan sido patrono directo del demandante, sobre lo debemos advertir que no existe elementos de pruebas a los autos, ni de una prestación de servicios a favor de las empresas Casa Café. C.A., Inversiones Machete 7073, C.A. y el ciudadano Heelbrunt Quintero, por lo que en consecuencia resulta forzoso para este Juzgador declarar sin lugar la demanda incoada por la ciudadana Katherine Josefina Riveros Linares contra Casa Café. C.A., Inversiones Machete 7073, C.A. y el ciudadano Heelbrunt Quintero. Así se declara. Ahora bien del examen realizado a la contestación a la demanda presentada por la empresa Mijao Caracas Inversiones, C.A. tenemos que niega, rechaza y contradice que: (1) el salario estuviera compuesto por un salario base mas comisión del 2% y que el último salario fuera de Bsf. 1.290,30, ya que lo cierto es que solo se le cancelaba el sueldo de cajera sin pago alguno por comisión por venta y; (2) adeudar: (a) Bsf. 9.885,55 por 145 días de antigüedad; (b) Bsf. 1.639,40 por 20 días de diferencias de antigüedad; (c) Bsf. 2.593,05 por intereses de prestaciones sociales; (d) Bsf. 727,85 por 12,54 días de utilidades fraccionadas; (e) Bsf. 618,96, por 10,67 días de vacaciones fraccionadas; (f) Bsf. 327,75 por 5,65 días de bono vacacional fraccionado; (g) Bsf. 7.377,30 por 90 días de indemnización sustitutiva del preaviso; (h) Bsf. 7.377,30 por 90 días de indemnización por despido injustificado; (i) Bsf. 5.811,00 por 13 meses de comisiones por venta promedio durante el último año; (j) Bsf. 364,38 por horas extras diurnas; (k) Bsf. 2.760,71 por diferencias de domingos; (l) Bsf. 9.384,00 por beneficio de alimentación. En este orden de ideas, resulta oportuno destacar la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de febrero de 2000, caso Jesús Enrique Estrada contra Administradora Yuruary, C.A. en la cual se estableció lo siguiente: (Omissis…) “Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral y también, cuando se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos”. “Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor”. Asimismo, es importante destacar la sentencia Nº 1.604, de fecha 21 de octubre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que reza: En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A.), se sostuvo que: (…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (Subrayado y negrilla añadida por el Juez de Juicio). Los criterios anteriores, son plenamente compartidos por este Juzgador y visto que en el presente caso la demandada Mijao Caracas Inversiones, C.A. no rechazó la existencia de la relación laboral, esto produjo que se invirtiera la carga de la prueba, en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo a excepción de los conceptos extraordinarios, por lo tanto la demandada al no demostrar el salario devengado por la parte actora, ni el pago oportuno de los conceptos de: (1) prestación de antigüedad e intereses, 2) utilidades fraccionadas, 3) vacaciones fraccionadas, 4) bono vacacional fraccionado, 5) indemnización sustitutiva del preaviso, 6) indemnización por despido injustificado, 7) comisiones por ventas, 8) diferencias de domingos cancelados y laborados, de la forma que a continuación se detalla: En cuanto al salario devengado por la reclamante, tenemos que postuló devengar un salario mixto, comprendido por una parte básica y una parte variable, correspondiente al 2% de comisiones por ventas, la demandada negó que la parte actora devengara comisiones, por lo que tendremos como ciertos montos indicados en la reforma de la demandada por salarios básicos que riela a los folios Nº 40 al 43, ambos inclusive. Así se establece. En lo que respecta a las comisiones, la parte actora logró demostrar devengar el 2% de las comisiones por ventas, tal como se evidenció de la testimonial de la ciudadana María Angélica Aponte, así como de la constancia emitida por la demandada que riela al folio Nº 91, de la pieza Nº 1 del presente expediente, las cuales fueron anteriormente valorados, en consecuencia tendremos como ciertos los montos señalados por comisiones diarias y mensuales señaladas en la reforma de la demanda, que rielan a los folios Nº 40 al 44. Así se establece. En lo concerniente a los salarios normales determinado lo anterior, tenemos que adicionar a los salarios mixtos (salario básico mas salario variable – comisiones – así como sus incidencias en los días domingos y feriados) los montos devengados por la actora que se evidencian en los recibos de pago por los conceptos de horas extraordinarias, días feriados (extras) y domingos, para su determinación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda quien deberá cuantificar los salarios normales atendiendo a los salarios normales y comisiones señalados en la reforma (folios Nº 40 al 43, ambos inclusive, de la pieza Nº 1, y adicionarles los pagos que se evidencian en los recibos de pago por los conceptos de horas extraordinarias, días feriados (extras) y domingos, para obtener los salarios normales devengados por la demandante mes a mes durante la vigencia de la prestación del servicio. Así se establece. En lo referente a los salarios integrales deberemos adicionar a los salarios normales obtenidos por el experto designado las incidencias de utilidades y bonos vacacionales sobre la base de 20 días por cada ejercicio anual para las utilidades (ya que se evidencia que la empresa cancela sobre el mínimo legal del 15 días, tal como se observa al folio Nº 228, de la pieza Nº 1, del expediente) y 7 días por cada año, mas 1 día adicional por cada año (mínimo legal establecido en la Ley); para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien deberá cuantificar los salarios integrales aquí ordenados. Así se establece. (1) prestación de antigüedad y los días adicionales de prestación de antigüedad, tenemos que le corresponde al demandante después de tercer mes ininterrumpido de servicio el pago de 5 días de salario por cada mes y 2 días adicionales por cada año de servicio; así pues atendiendo que el nexo existente entra las partes comenzó en fecha 9 de enero de 2008 y finalizo el 25 de agosto de 2010, alcanzando un tiempo de servicios de 2 años, 7 meses y 16 días, lo que nos arroja un total a cancelar de: (*) fracción de 7 meses correspondiente al año 2010. Asimismo, le corresponde de conformidad con el literal “c” del parágrafo primero del artículo 108 eiusdem el pago de 25 días de prestación de antigüedad, sobre la base de todo lo anterior, se condena a la demanda al pago de 167 días de prestación de antigüedad y 72 días adicionales de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien deberá valerse de los salarios integrales diarios (obtenidos) devengados mes a mes por el demandante conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para cuantificar lo que le corresponde al actor por este concepto. Así se establece. De igual forma, se acuerdan los intereses de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá atender para cuantificar los intereses de prestación de antigüedad al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. 2) utilidades fraccionadas, 3) vacaciones fraccionadas, 4) bono vacacional fraccionado, le corresponde a la demandante su cancelación conforme a lo dispuesto en los artículos 174, 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales deberán ser cancelados atendiendo a la fracción de 7 meses de prestación del servicio durante el último año y sobre la base del ultimo salario normal, por lo que se condena a la demandada al pago de: (1) 5,25 días de bono vacacional fraccionado; (2) 9,91 días de bono vacacional fraccionado y; (3) 11,66 días por las fracciones de las utilidades, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá valerse del último salario normal obtenido de acuerdo a la experticia acordada para determinar los salarios normales a utilizar. Así se establece. 5) indemnización sustitutiva del preaviso e 6) indemnización por despido injustificado, no forma parte del controvertido el despido sin justa causa, por lo que se acuerda el pago de 90 días por Indemnización por despido injustificado y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá valerse del último salario integral obtenido de acuerdo a la experticia acordada para determinar los salarios normales a utilizar. Así se establece. 7) comisiones por ventas, se reclama el pago de este concepto por los periodos comprendidos entre el mes de febrero de 2008 hasta el 25 de agosto de 2010, no riela a los autos prueba alguna que la demandada cancelara este concepto, por lo que en consecuencia se acuerda el pago de la cantidad de Bsf. 5.811,00. Así se establece. 8) diferencias de domingos cancelados y laborados, se reclama el pago de este concepto por los periodos comprendidos entre el 9 de enero de 2008 y el 25 de agosto de 2010, en tal sentido tenemos que al haberse declarado procedente el pago de las comisiones estas inciden en el pago de los días domingos y feriados, por lo que se acuerda su cancelación, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá atender al contenido del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y valerse del promedio devengado en la semana por la demandante (parte variable-comisiones) para cuantificar el valor de los días feriados y domingos comprendidos entre 9 de enero de 2008 y el 25 de agosto de 2010. Así se establece. En lo que respecta al concepto de horas extras diurnas adeudadas tenemos que no rielan a los autos prueba alguna que la actora prestara servicios en exceso de las legales, distintos a cancelados oportunamente por la empresa, los cuales rielan a los folios 128, 129 y 133, de la pieza Nº 1, del presente expediente, razón por la cual se declaran improcedentes los reclamos de horas extraordinarias, así como sus incidencias en todos y cada uno de los conceptos peticionados a excepción de los comprendidos en los folios Nº 128, 129 y 133, de la pieza Nº 1, del expediente. Así se establece. En lo que concierne al beneficio de alimentación tenemos que la parte pretende el pago de Bsf. 9.384,00 correspondiente a los 408 días que transcurren entre el 1 de septiembre de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, no obstante que el nexo finalizó en fecha 25 de agosto de 2010, sin señalar los motivos por el cual se reclama este concepto luego de finalizada la relación de trabajo, ni cual fue la base de calculo utilizada (ni el valor de la unidad tributaria, ni del porcentaje que a su decir, le corresponde) para obtener la cantidad reclamada, lo cual resulta totalmente indeterminado y que en modo alguno puede ser suplido por este Juzgado, en consecuencia de lo anterior, se declara la improcedencia de este reclamo. Así se establece. Se acuerdan asimismo los intereses de mora y la indexación, para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece. VI Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana Katherine Josefina Riveros Linares contra las empresas Casa Café C.A e Inversiones Machete 7073 C.A y el ciudadano Heelbrunth Quintero Rodríguez. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana Katherine Josefina Riveros Linares contra Mijao Caracas Inversiones C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordena a esta última a cancelar, los siguientes conceptos a saber: 1) prestación de antigüedad e intereses, 2) utilidades fraccionadas, 3) vacaciones fraccionadas, 4) bono vacacional fraccionado, 5) indemnización sustitutiva del preaviso, 6) indemnización por despido injustificado, 7) comisiones por ventas, 8) diferencias de domingos cancelados y laborados; de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. Segundo: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de octubre de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Orlando Reinoso Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Orlando Reinoso ORFC/mga. Dos (2) piezas.