REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 202º y 153º Caracas, 16 de octubre de 2012 AP21-L-2012-000796 En el juicio por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por ciudadano Víctor Sandia Contreras, titular de la cédula de identidad Nº 12.816.681, representado por la abogada Xiomara Díaz Rosales; contra la Sociedad Mercantil Inversiones Bar 3000, C.A. (Rosalinda Discoteca), inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 80, Tomo 1762 A, de fecha 22 de febrero de 2008, representada en juicio por los abogados Erick Boscan Arrieta y Josue Bautista Vivas; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 3º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 9 de julio de 2012, se celebró la audiencia de juicio y se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En el escrito libelar, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 20 de enero de 2009, desempeñándose como mesonero hasta el día 8 de octubre de 2009, cuando fue despedido injustificadamente, sin embargo, en el respectivo procedimiento de solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos (AP21-L-2009-0044638), la demandada persistió en el despido en fecha 21 de diciembre de 2011, motivo por el cual la antigüedad real y efectiva es de 2 años y 11 meses; la jornada era mixta y nocturna, en un horario de trabajo de 5:00 p.m a 6:00 a.m, de lunes a sábado y el domingo era el día libre, lo cual quedó definitivamente firme en sentencia de fecha 15 de febrero de 2011; en el horario mixto hacía 2 horas extraordinarias diurnas y 3 horas extraordinarias nocturnas. Aduce que interpone la presente demanda, de acuerdo al salario normal devengado, ya que no se consideraron los aumentos del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, así como los demás conceptos que inciden en dicho salario, y las diferencias que derivan de prestaciones sociales y otros conceptos de debió haber devengado el actor, desde que le nació el derecho hasta el día 21 de diciembre de 2012, por lo que peticiona el pago de diferencias por los siguientes conceptos: salarios caídos, prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional adeudados 2009, 2010, 2011 y 2012, utilidades vencidas años 2009, 2010, 2011 y fraccionadas 2012, bono de alimentación, horas extraordinarias laboradas no canceladas, días festivos no cancelados, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, estimando la demanda en la cantidad de Bs. 77.340,42, mas los intereses de mora, indexación, costas y costos procesales. II Alegatos de la demandada La demandada en el escrito de contestación negó y rechazó que se le adeude al demandante cantidad de dinero alguna, pues señala que consta suficientemente en el expediente que el actor recibió en su totalidad la liquidación, ya que en fecha 23 de enero de 2012, el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, homologó el pago efectuado y dio por terminado el expediente, por lo que hacen valer los supuestos previstos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable al caso de marras) y 10 de su Reglamento. Luego, negó en forma pormenorizada el horario invocado por el demandante, la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados, alegando que en la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2011 por el Juzgado Sexto Superior de este Circuito Judicial, estableció con valor de inmutabilidad que el salario normal del trabajador era de Bs. 1.300,00 más un recargo por bono nocturno de Bs. 390,00, es decir, un salario de Bs. 1.690,00; también señala que es improcedente lo demandado por concepto de bono alimentación, pues no hubo una prestación efectiva del servicio. Finalmente, solicitó que sea declarada sin lugar la demanda. III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, le corresponde a este Juzgador verificar la defensa de cosa juzgada opuesta por la parte demandada, así como la procedencia o no de los conceptos reclamados, en el entendido que corresponde a ambas partes la carga probatoria. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Exhibición De los originales de: (1) libros de horas extraordinarias; (2) libro de nómina o control de personal; (3) autorizaciones para tomar vacaciones o libro de registro de vacaciones; (4) horarios de trabajo; (5) originales de los recibos de pago de los salarios semanales y (6) de las documentales marcadas “A”, “A1” y “A2”; se dejó constancia que no fueron exhibidos y no se presentó observaciones, sin embargo, tenemos que mal podríamos aplicar la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo toda vez que no fueron aportados las copias o los datos sobre el contenido de los documentos requeridos. Así se establece. Documentales Que corren insertas a los folios Nº 30 al 32, ambos inclusive del expediente, marcadas con las letras “A”, “A1” y “A2”, en la audiencia de juicio se dejó constancia que no fueron presentadas observaciones y se analizan de la siguiente manera: Folios Nº 30 al 32, ambos inclusive, copias simples de la persistencia en el despido presentada por la demandada en fecha 21 de diciembre de 2011, en el asunto AP21-L-2009-004438, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el pago de los conceptos y montos allí señalados. Así se establece. Testimoniales De los ciudadanos Yoiner Nava, Miguel Martínez, José Mujica, Daniel Pascuareyes y Juan Belmonte, en la audiencia de juicio se dejó constancia que no comparecieron a la Audiencia de Juicio, por lo que se declaró desierta su evacuación y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Parte demandada Documentales Que corren insertas a los folios Nº 34 al 277, ambos inclusive del expediente, se dejó constancia que no fueron presentadas observaciones y se analizan a continuación: Folios Nº 34 al 277, ambos inclusive, copias simples del asunto signado con el Nº AP21-L-2009-004438, se les confiere valor probatorio y de su contenido se desprenden la totalidad de las actuaciones realizadas con motivo de la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada por el actor contra la demandada. Así se establece. V Motivación para decidir Conforme a la controversia antes señalada, corresponde a ese Juzgador resolver en primer lugar la defensa de cosa juzgada opuesta por la parte demandada, quien señaló que el actor recibió en su totalidad la liquidación, ya que en fecha 23 de enero de 2012, el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, homologó el pago efectuado y dio por terminado el expediente, por lo que hacen valer los supuestos previstos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable al caso de marras) y 10 de su Reglamento y; que en la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2011 por el Juzgado Sexto Superior de este Circuito Judicial, estableció con valor de inmutabilidad que el salario normal del trabajador era de Bs. 1.300,00 más un recargo por bono nocturno de Bs. 390,00, es decir, un salario de Bs. 1.690,00. Así las cosas, respecto al pago invocado por la parte demandada y la excepción de cosa juzgada tenemos que riela a los folios Nº 270 al 272, ambos inclusive, de la pieza principal, copias certificadas del expediente AP21-L-2009-004438, en el cual se observa que la parte demandada persistió en el despido y cancela al reclamante el pago de 60 días por prestaciones sociales, 11,25 días por utilidades fraccionadas, 11,25 días por vacaciones fraccionadas y 5,25 días por bono vacacional fraccionado, Bsf. 41.500, por salarios caídos (según el monto de la experticia), 30 días por indemnización por despido injustificado y 30 días por indemnización sustitutiva del preaviso, lo que arroja un total de Bsf. 50.000,00 por lo que nada se adeuda al demandante y en consecuencia solicitan se homologue la transacción y el archivo del expediente. Asimismo, riela al folio Nº 273, el auto de fecha 23 de enero de 2012, mediante el cual el Juzgado 22º de Sustanciación, Mediación y Ejecución homologa el pago realizado. En tal sentido, tenemos que el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone: “En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores. PARÁGRAFO ÚNICO.- “La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada”. (subrayado y negrillas añadidas por el Tribunal de Juicio) Por otra parte el Código Civil en su artículo 1.713 define a “la transacción” como un contrato por el cual las partes mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”. En consecuencia, la transacción como tal, es el resultado de un contrato en el que las partes hacen concesiones recíprocas. Al respecto, la transacción solo puede anularse por los vicios del consentimiento que afectan a los contratos, así como por los supuestos contemplados en los artículos 1.720 al 1.723 del Código Civil. En este orden de ideas tenemos que el artículo 1.395 del Código Civil señala: (…) La autoridad de cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que estas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior. (subrayado y negrillas añadidas por el Tribunal de Juicio) Así pues, la cosa juzgada es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia por haber precluido, sea por consumación o falta de actividad oportuna, los recursos que contra ella concede la Ley, adquiriendo la sentencia el carácter de definitivamente firme. La eficacia de la autoridad de cosa juzgada es inimpugnable, según la cual la sentencia de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún Juez, cuando ya se hayan agotado todos los recursos que de la Ley. Ahora bien, tomando en consideración todo lo anterior tenemos que en el expediente AP21-L-2009-004438 reposa la solicitud de calificación de despido incoada por la parte actora contra la parte demandada, el cual tiene como finalidad la continuación de la prestación del servicio (estabilidad) y en el presente caso, se demandan el pago de las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos (con ocasión a la terminación del nexo), de lo cual queda claro que no versan sobre el mismo objeto, menos aun al advertir que la persistencia opuesta en dicho procedimiento pone fin al nexo, solo quedando pendiente la aceptación o no de los montos consignados, los cuales pueden ser objeto de una nueva demandada por diferencias tal como ocurre en el presente caso, por tal motivo se declara improcedente la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada. Así se establece. Para abundar mas en lo anterior, es de hacer notar que los pagos realizados mediante una transacción no llenan los extremos establecidos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues no contiene una relación circunstanciada de los hechos que la motivan y de los derechos allí comprendidos, lo cual observó el Juzgado 22º de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien homologó el pago realizado, no así la transacción. Respecto a la excepción de cosa juzgada bajo el fundamento que el Juzgado Sexto Superior de este Circuito Judicial, ya estableció en sentencia que el salario normal del trabajador era de Bs. 1.300,00 más un recargo por bono nocturno de Bs. 390,00, es decir, un salario de Bs. 1.690,00; tenemos que tal como se señaló en el juicio de estabilidad tienen como finalidad la continuidad o no de la prestación del servicio, en dicho procedimiento no se alegó, no se probó, ni menos aun existió pronunciamiento respecto a las horas extraordinarias, ni menos aun los incrementos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, por lo que mal puede existir cosa juzgada respecto a estas diferencias pretendidas, razones estas suficientes para declarar improcedente la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada. Así se establece. Resuelto lo anterior, pasamos a verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados por la parte demandante, para lo cual debemos resolver en primer lugar el tiempo a considerar para la determinación de los conceptos demandados. Así pues, tenemos que la parte actora señala que el nexo comenzó en fecha 20 de enero de 2009, hecho no controvertido y que el mismo finalizó el día 21 de diciembre de 2011, cuando la demandada persiste en el despido. La demanda por su parte señala que el nexo finalizó el día 8 de octubre de 2009. En este sentido, resulta oportuno traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 0673, de fecha 5 de mayo de 2009, que en cuanto al tema en referencia resolvió lo siguiente: “En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide” (negrillas y subrayado del Tribunal) Asimismo, tenemos que en fallo de fecha 14 de diciembre de 2010 (caso Carmen Gregoria Ochoa contra la Gobernación del Estado Miranda), la mencionada Sala de nuestro Máximo Tribunal, resolvió: “En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa; por lo que en el caso que nos ocupa, la relación laboral mantenida entre las partes culminó en fecha 17 de enero del año 2007, fecha ésta en que la Inspectoría del Trabajo notificó a la demandada y ésta se negó a reenganchar a la trabajadora -folio 83 de la primera pieza del expediente-. Así las cosas, la accionante laboró para la demandada por un tiempo de servicio de cuatro (4) años, nueve (9) meses y once (11) días y así se establece” (negrillas y subrayado del Tribunal) De todo lo anterior, se desprende que el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral seguido por el demandante debe tomarse en cuenta a los efectos del cálculo de los beneficios laborales, por lo que el tiempo a considerar en el caso de marras es una prestación de servicio de 2 años y 11 meses y 1 día. Así se decide. En lo que respecta al horario, tenemos que la parte actora alegó prestar servicios en el horario comprendido entre las 5 p.m. y las 6 a.m., de lunes a sábados, por lo que generaba 2 horas diurnas diarias y al día siguiente 3 horas nocturnas, generando 5 horas extraordinarias por día. Al respecto, la demandada negó el horario señalando que la empresa no opera todos los días, por lo que el actor no prestaba servicios 5 horas extraordinarias diarias, indicando que le corresponde al demandante su demostración. Así las cosas, se observa de la sentencia dictada por el Juzgado 6º Superior de este Circuito Judicial del Trabajo que la parte actora alegó prestar el servicio en el horario comprendido entre las 5:00 p.m. a 6:00 a.m., lo cual en modo alguno fue negado por la demandada en dicho procedimiento en la contestación a la demanda que cursa a los folios Nº 94 al 100, del expediente, ni en los limites de la controversia establecidos en la sentencia (folio Nº 212), en la cual se estableció como controvertido el motivo del despido y el salario percibido por el trabajador, por lo que dio por cierto el Juez de Alzada el horario invocado y ordenó el pago del recargo del 30% por la jornada nocturna laborada (folio Nº 217); por lo que mal podría la parte demandada pretender negar el horario del demandante para que este sea nuevamente discutido en este Juicio, en razón de lo anterior debemos tener como cierto, que el reclamante prestó el servicio de lunes a sábados, desde las 5:00 p.m. y las 6:00 a.m. Así se establece. Establecido lo anterior, tenemos que el actor prestaba el servicio 5 horas extraordinarias nocturnas conforme a lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que define esta jornada como la transcurrida entre las 7 p.m. y las 5 a.m, y que las jornadas mixtas (diurnas y nocturnas) con mas de 4 horas nocturnas de duración, se consideran jornadas nocturnas, las cuales no pueden exceder de 7 horas diarias, todo esto de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se expresa de la forma que a continuación se detallan: En lo que concierne a los salarios normales e integrales, tenemos que la parte actora señaló que no fue tomado en consideración el recargo de las horas extraordinarias para su cancelación, ni tampoco fueron considerados los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional en el mes de mayo y septiembre de 2011. La demandada señaló que el salario normal del demandante fue establecido por el Juzgado Superior, en cual fijó en la cantidad de Bsf. 1.300,00, más un recargo por bono nocturno de Bsf. 390,00, lo cual alcanza un total de Bsf. 1.690,00. En tal sentido, tenemos que el procedimiento de estabilidad no se discutieron ni las incidencias de las horas extraordinarias, ni los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional, por lo que tal como se señaló no existe cosa juzgada al respecto, así pues establecido como ha sido que el actor laboraba 5 horas extraordinarias diarias, estas tienen incidencia en los salarios a utilizar en los conceptos a que tenga derecho el demandante, por lo que se acuerda el pago de las diferencias derivadas de las horas extraordinarias para los periodos comprendidos entre el 20 de enero de 2009 y el 8 de octubre de 2009. Así se establece. En este orden de ideas, también le corresponde al reclamante el pago de las diferencias derivadas de los incrementos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional desde la fecha de la notificación de la demanda, el día 22 de octubre de 2009 como estableció el Juzgado Superior y no desde la fecha del despido como pretende la parte actora, toda vez que el Decreto emanado del Ejecutivo establece que ningún trabajador podrá percibir una remuneración inferior a la allí establecida, por lo que se acuerda el pago de las diferencias derivadas del aumento salarial decretado por el Ejecutivo Nacional a partir del 1 de mayo de 2011 y hasta el 21 de diciembre de 2011, cuando finaliza la relación de trabajo por la persistencia en el despido presentada por la parte demandada, asimismo se acuerdan el pago de las diferencias por el recargo del 30% del bono nocturno. Así se establece. Así las cosas, sobre la base de todo lo anterior tenemos que le corresponden al demandante el pago de los siguientes conceptos a saber: (1) diferencias de salarios; se reclama el pago de la cantidad de Bsf. 50.857,20 por las diferencias de los salarios caídos y del bono nocturno que transcurren desde el mes de agosto de 2009 hasta el mes de diciembre de 2011, tal como se señaló proceden estas diferencias por la no consideración del incremento otorgado por el Ejecutivo Nacional a partir del mes de mayo de 2011, lo que nos arroja un total de Bsf. 49.080,87, al cual se debe deducir la cantidad de Bsf. 41.500,00 cancelados por la parte demandada, lo que nos arroja un total a cancelar por las diferencias acordadas por este concepto de Bsf. 7.580,87, lo cual se obtiene de la forma que a continuación se detallan: (2) prestación de antigüedad; se reclama el pago de la cantidad de Bsf. 15.416,80, ya que tal como se ha señalado la parte demandada no tomó en consideración para el pago de la cantidad de Bsf. 1.793,40 por los 30 días cancelados por prestación de antigüedad y Bsf. 1.679,44 por los 30 días conforme al parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo el tiempo efectivo del servicio, ni el salario correcto. Así pues, tenemos que conforme a lo expuesto le corresponde el pago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 eiusdem después de tercer mes ininterrumpido de servicio el pago de 5 días de salario por cada mes y 2 días adicionales por cada año de servicio; lo que nos arroja un total a cancelar de 160 días de prestación de antigüedad y 2 día adicionales, el cual se obtiene de acuerdo a la siguiente forma: (*) fracción de 11 meses correspondiente al año 2011 Asimismo, le corresponde de conformidad con el literal “c” del parágrafo primero del artículo 108 eiusdem el pago de 5 días de prestación de antigüedad, sobre la base de todo lo anterior, se condena a la demanda al pago de 165 días de prestación de antigüedad y 2 días adicionales de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien deberá valerse de los salarios integrales diarios devengados mes a mes por el demandante conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para cuantificar lo que le corresponde al actor por este concepto, atendiendo a los parámetros expuestos mas adelante y descontando al monto obtenido la cantidad de Bsf. 3.472,84 cancelado por la parte demandada por este concepto. Así se establece. De igual forma, se acuerdan los intereses de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá atender para cuantificar los intereses de prestación de antigüedad al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. (3) diferencias de vacaciones y bono vacacional 2009-2010; se reclama el pago de 15 y 7 días para cada uno de estos conceptos durante este periodo, se observa que la demanda canceló 11,25 días por vacaciones fraccionadas y 5,25 días por bono vacacional fraccionado, los cuales resultan deficientes; por lo que se acuerda el pago de Bsf. 372,60 por diferencias de vacaciones 2009-2010 y Bsf. 173,90 por diferencias de bono vacacional 2009-2010, calculados sobre la base del último salario normal devengado por la parte actora de Bsf. 67,09, todo esto de conformidad con el criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecido por razones de justicia y equidad, lo anterior se expresa de la siguiente forma: (4) vacaciones y bono vacacional vencidos 2010-2011 y fraccionados 2011-2012; no riela a losa autos prueba alguna que exima a la demanda del pago de estos conceptos, por lo que se ordena su cancelación conforme a los dispuesto en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y sobre la base del último salario normal devengado por el demandante de Bsf. 67,09, lo anterior se obtiene de la siguiente forma: En lo que respecta a las utilidades vencidas 2009, 2010, 2011 y las fraccionadas 2012; se reclama el pago de 131,25 días por estos periodos, en tal sentido tenemos que la parte demandada canceló Bsf. 633,75 correspondiente a 11,25 días por la fracción del año 2009, lo cual resulta deficiente ya que no tomó en consideración que el nexo finalizó en fecha 21 de diciembre de 2011, no realizando pago alguno por este concepto para el año 2010, ni 2011. Asimismo, no le corresponde a la parte pago alguno por año 2012, toda vez que el nexo finalizó en el año 2011, sobre la base de lo anterior, le corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo el pago de: (5) diferencia de utilidades fraccionadas 2009; (6) utilidades vencidas 2010: (7) utilidades fraccionadas 2011; tomando en consideración el ultimo salario devengado por el reclamante, lo anterior se expresa de acuerdo a la siguiente formula: (8) horas extraordinarias; le corresponde al demandante el pago de este concepto, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá tomar en consideración el salario diario de Bsf. 56,33 y adicionarle conforme a lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo el recargo del 50% a las 5 horas extraordinarias nocturnas laborados durante todos los días laborables transcurridos de lunes a sábados en el periodo comprendido entre el 20 de enero de 2009 y el 8 de octubre de 2009. Así se establece. (9) diferencias por despido injustificado y (10) diferencias por indemnización sustitutiva del preaviso; tenemos que la demanda canceló este concepto sin tomar en consideración la fecha de la terminación del nexo, ni el último salario devengado por el actor, por lo que le corresponde el pago de 90 días por indemnización por despido injustificado y de 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, los cuales deberán ser cancelados sobre la base del último salario integral devengado por la parte actora, a los fines de su cuantificación, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá tomar en consideración para cuantificar el ultimo salario integral el último salario normal obtenido de la forma que mas adelante se detalla. Así se establece. En lo que refiere al bono de alimentación, tenemos que no corresponde pago alguno por este concepto para el periodo reclamado comprendido entre el 8 de octubre de 2009 y el 21 de diciembre de 2011, toda vez que no existió prestación efectiva del servicio. Así se establece. En lo que concierne a los días feriados trabajados y no pagados, tenemos que no rielan a los autos prueba alguna que la actora prestara servicios en los días feriados señalados en el libelo de la demanda, lo cual por su naturaleza es un exceso legales por lo que le correspondía la carga de la prueba, la cual en modo alguno logró acreditar a los autos, por lo que en consecuencia se declara la improcedencia de este reclamo. Así se establece. El experto deberá tomar en consideración para determinar los salarios normales devengados mes a mes, el salario básico (salario mínimo), el recargo del bono nocturno, las horas extraordinarias y para obtener los salarios integrales deberá adicionar a los salarios normales obtenidos las incidencias de utilidades y bonos vacacionales sobre la base de 15 días por cada ejercicio anual para las utilidades y 7 días por cada año, mas 1 día adicional por cada año (mínimos legales establecido en la Ley); para cuantificar los conceptos aquí acordados mediante experticia. Así se establece. Se acuerdan asimismo los (11) intereses moratorios e; (12) indexación para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece. VI Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda incoada por prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano Víctor Sandia Contreras contra la Sociedad Mercantil Inversiones Bar 3000, C.A. (Rosalinda Discoteca), partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordena a esta última a cancelar los siguientes conceptos a saber: (1) diferencias de salarios; (2) prestación de antigüedad e interés; (3) diferencia de vacaciones y bono vacacional 2009-2010; (4) vacaciones y bono vacacional vencidos 2010-2011 y fraccionados 2011-2012; (5) diferencia de utilidades fraccionadas 2009; (6) utilidades vencidas 2010: (7) utilidades fraccionadas 2011; (8) horas extraordinarias; (9) diferencias por despido injustificados; (10) indemnización sustitutiva del preaviso; (11) intereses moratorios e; (12) indexación; de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. Segundo: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Orlando Reinoso Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Orlando Reinoso ORFC/mga. Una (1) pieza.