REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 2 de octubre de 2012 202º y 153º Amparo Constitucional ASUNTO: AP41-O-2012-000007 Sentencia Nº 0052/2012. Accionante: Panadería Pastelería Safari Bakery, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil V de la circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 21 de febrero de 2005, bajo el No. 55, Tomo 1045-A . Apoderados Judiciales: ciudadana Indira Coromoto Meza Velásquez y ciudadano Iván José Ojeda Aripavon, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicios, titulares de las Cédulas de Identidad números 10.947.385 y 10.047.070, respectivamente; inscrito en el Inpreabogado con los números 62.294 y 95.831, también respectivamente, quienes acreditan su representación judicial con instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Federal de Caracas, en fecha 28 de septiembre de 2012, anotado bajo el No. 10 de los Libros de Autenticaciones llevados en dicha Notaría. Derechos Constitucionales Presuntamente Violados: los derechos constitucionales consagrados en el artículo 26: derecho de acceso a los órganos de administración de justicia y la garantía a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita; y los consagrados en el artículo 49, numerales 1, 3 y 8: derecho a la debido proceso; derecho a la defensa; y el derecho a obtener el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Presunto Agraviante: Carlos Alberto Rotondaro Cova, titular de la Cédula de identidad No. 6.157.070, actuando en su carácter de Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Acto administrativo que causa la violación o lesión: la actuación administrativa contenida en el Oficio No. 0054 de fecha 29 de febrero de 2012, suscrito por el ciudadano Carlos Alberto Rotondaro Cova, titular de la Cédula de identidad No. 6.157.070, actuando en su carácter de Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el cual se inadmite el recurso jerárquico interpuesto en fecha 24 de febrero de 20112, contra la Decisión de Multa dictada el 20 de septiembre de 2011, por la jefa de la Oficina Administrativa del Distrito Capital y Estado Miranda del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales , signada con las letras y números OACYM-D-DGF-2011-000347. I COMPETENCIA. En conocimiento de las atribuciones conferidas por el Texto Constitucional al Tribunal Supremo de Justicia, en especial de las funciones que en materia constitucional recaen sobre la Sala Constitucional y la distribución que; ante la ausencia de una ley orgánica reguladora de la competencia en la jurisdicción constitucional, hizo dicha Sala de la competencia expresada en los Artículos 7º y 8º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, según sentencia de No. 01, de fecha 20 de enero del año 2.000 (Caso Emery Mata Millán), con carácter vinculante para los demás Tribunales de la República; este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, debe determinar, previamente, su competencia para conocer de la presente acción de amparo A tal efecto observa: Con la creación de la Sala Constitucional, la propia Constitución determinó su propósito esencial, el cual es garantizar la supremacía y efectividad de la Constitución, así como velar porque los preceptos constitucionales se interpreten y apliquen correctamente. Ese Control se ejerce -entre otras atribuciones- a través de la fijación de la competencia en materia de amparo constitucional. Así lo entendió la Sala Constitucional, cuando en fecha 20 de enero del año 2.000, en sentencia No. 01 (caso Emery Mata Millàn), interpretó la facultad de distribuir la competencia constitucional que le atribuye el Texto Constitucional, en su artículo 335, al señalar: “(…) “...por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7º y 8º de la ley antes citada, se distribuirá así: 3. Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interponga distintos a los expresados en los números anteriores...” (omissis). En el caso de autos la accionante interpuso acción autónoma de amparo constitucional con fundamento en los artículos 7, 27 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 3 de la Ley numerales la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitando la protección de los derechos y garantías constitucionales consagrados en los artículos 26 y 49, numerales 1,3 y 8 de la misma Constitución, cuales, presuntamente, han sido lesionados por la declaratoria de inadmisibilidad contenida en el Oficio No. 0054 de fecha 29 de febrero de 2012, suscrito por el ciudadano Carlos Alberto Rotondaro Cova, titular de la Cédula de identidad No. 6.157.070, actuando en su carácter de Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el cual se inadmite el recurso jerárquico interpuesto en fecha 24 de febrero de 20112, contra la Decisión de Multa dictada signada con las letras y números OACYM-D-DGF-2011-000347 dictada el 20 de septiembre de 2011, por la jefa de la Oficina Administrativa del Distrito Capital y Estado Miranda del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Con la referida sanción de multa, se ordena el pago de Bs. F.38.750,00 equivalentes a 700 unidades tributarias, según lo previsto en el numeral 2 del artículo 87 de la Ley del seguro Social, por infracción grave prevista en el artículo 86, numeral 3, de la misma ley; así como, se exige el pago de Bs.F. 142.520,00, equivalente a 1.325 unidades tributarias, por infracción muy grave especialmente calificada, establecida en el artículo 88 de la Ley del Seguro Social, para un total de 2.025 unidades tributarias, equivalentes Bs.F.181.270,00. Ahora bien, observa el Tribunal: (i) entre los derechos constitucionales que se dicen violados por la conducta del IVSS, en razón de lo cual se interpone la acción, se encuentran los derechos de acceso a la justicia, al debido proceso y a la defensa; (ii) la acción de amparo interpuesta con fundamento en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es denominada por la accionante como AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA NORMA y; en ella, señala que la aplicación del artículo 90 numeral 3 de la Ley del Seguro Social, publicada en el Gaceta Oficial No. 5.976 Extraordinaria de fecha 24 de mayo de 2010, mediante el cual exige el pago o caución para acceder a la justicia administrativa, materializada dicha exigencia en el Oficio No. 054 de fecha 29 febrero de 2012, firmado por el ciudadano Carlos Alberto Rotondaro Cova, en su carácter de Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, declarativo de la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico ejercido contra la multa impuesta distinguida con las letras y números OACYM-D-DGF-2011-000347, crea la necesidad de este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de analizar su competencia para conocer dicha acción. En razón de lo expuesto, aprecia el tribunal que en materia de amparo la competencia está dada por el ordenamiento jurídico sustantivo aplicable a la materia dentro de la cual se desarrollará la controversia planteada con la interposición de la acción o solicitud de amparo. En consecuencia, habiendo sido interpuesta la acción de amparo contra un acto administrativo de contenido tributario, emanado de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario aprecia su competencia para conocer de la acción en razón del ámbito material de su competencia natural, especializado en el ordenamiento jurídico sustantivo aplicable a la materia dentro de la cual se desarrollará la controversia planteada. En el caso de autos se denuncia la violación de los derechos constitucionales de acceso a la justicia, al debido proceso y a la defensa, producto de una actuación imputable al ciudadano presidente de la Junta Directa de Instituto Venezolano de loas Seguros Sociales, por aplicación de la normativa por el cual se rige; organismo cuya actividad administrativa en la materia tributaria está sometida al control de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, por mandato de los artículos 1º, 329 y 330 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, estima este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario que es competente para conocer de la acción interpuesta en el caso de autos, en primera instancia. Así se declara II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR En el caso objeto de la presente decisión se interpuso una acción de amparo constitucional contra la actuación administrativa contenida en el Oficio No. 0054 de fecha 29 de febrero de 2012, suscrito por el ciudadano Carlos Alberto Rotondaro Cova, titular de la Cédula de identidad No. 6.157.070, actuando en su carácter de Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el cual se inadmite el recurso jerárquico interpuesto en fecha 24 de febrero de 20112, contra la Decisión de Multa dictada el 20 de septiembre de 2011, por la jefa de la Oficina Administrativa del Distrito Capital y Estado Miranda del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales , signada con las letras y números OACYM-D-DGF-2011-000347. Advierte el Tribunal que el acto administrativo contra el cual se ejerce la acción de amparo fue notificado a la acciónate con seis (6) meses y siete (7) de antelación a la fecha en que interpuso la acción, razón que obliga a analizar posible caducidad de la acción interpuesta, lo cual hace el Tribunal en los siguientes términos: a. Caducidad de la Acción Determinada la competencia de este Tribunal para conocer de la presente acción de amparo constitucional, debe entonces determinar su admisibilidad, y al efecto observa que fueron denunciadas las lesiones de derechos constitucionales causadas por una decisión emanada del Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fundamentada dicha acción en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Ahora bien, tal como lo expresa el propio accionante en su acción de amparo interpuesta el 28 de septiembre de 2012, la decisión administrativa contenida en el Oficio No. 0054 de fecha 29 de febrero de 2012 con la cual se declara la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico interpuesto contra la Decisión de Multa dictada el 20 de septiembre de 2011, dictada por la jefa de la Oficina administrativa del Distrito Capital y Estado Miranda del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fue notificada el 21 de marzo de 2012, lo cual indica al Tribunal que desde esa fecha 21 de marzo de 2012 cuando le fue notificado el oficio 0054 hasta la fecha 28 de septiembre de 2012, cuando interpone la acción de amparo, transcurrieron seis (6) meses y siete (7) días, tiempo que excede el plazo de seis (6) meses para que opere, por consentimiento , la caducidad de la acción para intentar el amparo, según lo previsto en el artículo 6, numeral 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo contenido es el siguiente: Articulo 6.- “No se admitirá la acción de amparo: (…) 4. cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o las garantías constitucionales hayan sido consentidas expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres. Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido. El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación. Sobre la base del artículo transcrito y de conformidad con lo expuesto, el Tribunal aprecia que para la fecha 28-09-2012, cuando la accionante interpone la presente acción de amparo, ha expirado el lapso de caducidad de seis (6) meses que tenía para intentar la acción de amparo, contra la presunta violación de los derechos constitucionales denunciados que le fueron ocasionados por el acto administrativo identificado como oficio No.0054 de fecha 29 febrero de 2012, firmado por el ciudadano Carlos Alberto Rotondaro Cova, en su carácter de Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, declarativo de la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico ejercido contra la multa impuesta distinguida con las letras y números OACYM-D-DGF-2011-000347. Así se declara. No obstante la precedente declaratoria, el Tribunal se permite hacer un análisis de la excepción prevista en el artículo 6 numeral 4 eiusdem, de admitir la acción de amparo propuesta no obstante el vencimiento de los seis (6) meses, cuando se trate de violaciones que infrinjan el orden público. b. Excepción limitada del lapso de caducidad en la acción de amparo constitucional cuando se trata de violaciones que infrinjan el orden público Con relación a la interpretación de la excepción que la propia norma establece (artículo 6, numeral 4 del la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) para aquellos casos de que se trate de violaciones que infrinjan el orden público y las buenas costumbres, ha sido el criterio de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia que no puede considerarse, para los efectos de exceptuarse de la caducidad de la acción de amparo constitucional, a cualquier violación que infrinja el orden público y las buenas costumbres; porque, de ser así, todas las violaciones a los derechos fundamentales, por ser todos los derechos constitucionales de orden público, no estarían sujetas a plazo de caducidad y, definitivamente, esa no pudo ser la intención del legislador. En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia de dicha Sala ha determinado que la excepción de la caducidad de la acción de amparo constitucional está limitada a dos situaciones que deben ocurrir en forma concurrente. Dichas situaciones excepcionales son las siguientes: 1. Cuando la infracción a los derechos constitucionales afecte a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes. En sentencia dictada por la misma Sala el 6 de julio de 2001 (Caso: Ruggiero Decina), se estableció que a los efectos de la excepción de la inadmisibilidad por caducidad de la acción, según lo indicado por el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la misma procede cuando el hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional afecta a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes. En tal sentido, la Sala mediante la sentencia citada dispuso: “Ahora bien, esta Sala considera necesario aclarar el sentido del concepto de “orden público” a que se refiere la sentencia de fecha 1° de febrero de 2000 (caso: José Amado Mejía Betancourt), al establecer como excepción a la terminación del procedimiento de amparo por falta de comparencia del presunto agraviado, cuando los hechos alegados afectan el orden público. En tal sentido, es necesario tomar en cuenta que si se considerare toda violación constitucional alegada por algún accionante como de orden público, esto implicaría la no existencia de normas de procedimiento del juicio de amparo como la relativa al lapso de caducidad (numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), desistimiento expreso de la acción de amparo (artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), así como que en ningún caso se consideraría como terminado el procedimiento en caso de inasistencia del presunto agraviado en una acción de amparo constitucional en los términos establecidos en la jurisprudencia establecida por esta Sala (sentencia del 1/02/2000, caso: José Amando Mejía Betancourt). Así las cosas, la situación de orden público referida anteriormente es pues una situación de carácter estrictamente excepcional que permite obviar las normas de procedimiento relativas al proceso de amparo constitucional. Es pues que el concepto de orden público a que se refieren las normas que rigen el proceso de amparo constitucional para permitir la posibilidad de obviar normas procedimentales de dicho proceso, es aún más limitado que el concepto de orden público que se encuentra implícito en cualquier derecho o garantía constitucional precisamente por el hecho de que estos derechos poseen un carácter constitucional. Es pues que el concepto de orden público a los efectos de la excepción al cumplimiento de ciertas normas relacionadas con los procesos de amparo constitucional, se refiere a la amplitud en que el hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional afecta a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes. Es por ello que en casos donde un presunto agraviado alega que un hecho, actuación, omisión o amenaza ocasionó una supuesta violación constitucional a su persona, sólo se consideraría de orden público, a manera de la excepción de las normas procedimentales de los juicios de amparo, cuando el Tribunal compruebe que, en forma evidente, y a consecuencia del hecho denunciado por los accionantes, se podría estar infringiendo igualmente derechos o garantías que afecten a una parte de la colectividad diferente a los accionantes o al interés general. Ahondando en lo anterior, es necesario considerar que a pesar de la existencia de elementos de orden público que pudiesen hacerse presentes en los términos anteriormente expuestos, es necesario ponderar la posible infracción al derecho a la defensa y al debido proceso del presunto o presuntos agraviantes, que precisamente se encuentra protegido por las normas de procedimiento establecidas para los juicios de amparo, en contraposición con las supuesta situación de orden público que se presuma pueda existir. Es decir, es necesario que el hecho denunciado ocasione una presunta violación de orden público de tal magnitud que permita, a pesar de que, por ejemplo, el accionante haya desistido, o que la acción haya caducado, conocer el fondo del asunto en detrimento del derecho a la debido proceso y la defensa que protege al presunto agraviante” (El subrayado lo incluye la Sala en esta oportunidad). 2. Cuando la infracción a los derechos constitucionales sea de tal magnitud que vulnere los principios que inspiran el ordenamiento jurídico. Ha sido el criterio de la mencionada Sala, además del expuesto en el punto anterior, que la desaplicación del lapso de caducidad establecido en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sólo será procedente en caso de que el juez en sede constitucional observe, en el caso concreto, violaciones constitucionales de tal magnitud que vulneren los principios que inspiran el ordenamiento jurídico, en cuyo marco se desarrollan las relaciones entre los particulares y el Estado, y en aplicación de una verdadera justicia dentro de un orden social de derecho. Al respecto, en sentencia de del 10 de noviembre de 2000 (Caso: Henrique Schiavone Cirotolla), sostuvo: “De las actas de este expediente se evidencia que la accionante interpuso acción de amparo constitucional mediante escrito consignado por ante la Secretaría de esta Sala Constitucional en fecha 04 de mayo de 2000, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de fecha 27 de mayo de 1999. Señala la representación judicial del accionante que el lapso de caducidad establecido en la referida norma no debe aplicarse, por cuanto se trata de impugnar, con esta acción de amparo por ellos interpuesta, violaciones a derechos constitucionales donde se encuentra interesado el orden público. Ahora bien, el lapso de seis (6) meses establecido en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es un lapso de caducidad que afecta directamente el derecho de acción e indirectamente hace que fenezca la posibilidad para que el sujeto titular de un derecho subjetivo lo ejerza. Al respecto señala Eduardo Pallares: ‘2.-La sociedad y el estado tienen interés en que no haya litigios ni juicios, porque estos son estados patológicos del organismo jurídico, perturbaciones más o menos graves de la normalidad tanto social como legal. Sería de desearse que no los hubiese nunca; pero en la imposibilidad de que tal ideal se alcance, cuando es posible poner fin a un juicio, hay que aprovechar la ocasión...omissis... 3.- Los juicios pendientes por tiempo indefinido producen daños sociales: mantienen en un estado de inseguridad e incertidumbre a los intereses tanto económicos como morales que son materia de la contienda, y a las relaciones jurídicas que son objeto de la litis, así como a las que de ellas dependen, con trastornos evidentes en la economía social’ (Ver. Eduardo Pallares Diccionario de Derecho Procesal Civil. Editorial Porrua, S.A. México. 1963. Pág. 111). La desaplicación de dicho lapso de caducidad solo será procedente en caso de que el juez en sede constitucional observe, en el caso concreto, violaciones constitucionales de tal magnitud que vulneren los principios que inspiran el ordenamiento jurídico, en cuyo marco se desarrollan las relaciones entre los particulares y el Estado, y en aplicación de verdadera justicia dentro de un orden social de derecho.” (Subrayado de la Sala). Esta advertencia permite apreciar que el lapso de caducidad de seis (6) meses había transcurrido a plenitud, por lo que sólo pudiese admitirse la acción en caso de existir razones de orden público, o que afecten las buenas costumbres, en los términos expuestos con anterioridad. Así las cosas, el accionante en su acción solicita que el acto impugnada sea anulada, en virtud de que la misma violenta sus derechos personales constitucionales del acceso a la justicia administrativa, debido proceso, a la defensa y al restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada y no fundamenta, en forma alguna, la procedencia de la desaplicación del lapso de caducidad, sino que más bien pareciere que éste pretende que su acción se admita por error o que sencillamente pase desapercibida, obviando el lapso de caducidad que la ley establece. De cualquier manera, este Tribunal observa que el accionante no fundamenta su acción en una violación constitucional que afecte a una parte de la colectividad o el interés general, y que sea de tal magnitud que vulnere los principios que inspiran el ordenamiento jurídico, sino que la acción de amparo constitucional se refiere a las violaciones a los derechos constitucionales pertenecientes a la esfera jurídica particular del accionante, y no considera este Tribunal que se desprenda una violación constitucional de extrema magnitud. Es por lo tanto, que este Tribunal, por aplicación del numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales declara inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta. Así se declara. IV DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la acción de amparo interpuesta el 28 de septiembre de 2012, por la ciudadana Indira Coromoto Meza Velásquez y el ciudadano Iván José Ojeda Aripavon, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicios, titulares de las Cédulas de Identidad números 10.947.385 y 10.047.070, respectivamente; inscrito en el Inpreabogado con los números 62.294 y 95.83, actuando como apoderados judiciales de sociedad mercantil Panadería Pastelería Safari Bakery, C.A, inscrita en el Registro Mercantil V de la circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 21 de febrero de 2005, bajo el No. 55, Tomo 1045-A . Publíquese, Regístrese y Notifíquese Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dos (2) días del mes de octubre de dos mil doce Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez Titular Ricardo Caigua Jiménez. La Secretaria, Hilmar Elena Rocha Esaá. En la fecha ut supra se dictó la anterior decisión a la una y treinta (1:30 p.m) La Secretaria, Hilmar Elena Rocha Esaá. ASUNTO: AP41-O-2012-000007 RCJ.