TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 06763

Mediante escrito presentado en fecha once (11) de mayo de 2011, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día trece (13) del mismo mes y año, la ciudadana MIRIAM FEDORA MERLONETTI DE ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº V- V-4.120.034 debidamente asistida por el abogados WILLIAM BENSHIMOL R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.026, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.-

En fecha dieciocho (18) de mayo de 2011, este Juzgado admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.- (Ver folio 21 del expediente judicial)

En fecha veintitrés (23) de mayo de 2011, se ordenó emplazar al PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al SUPERINTENDENTE NACIONAL DE VALORES y al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS. (Ver folio 22 del expediente judicial)

En fecha trece (13) de julio de 2011 el Alguacil de este Juzgado consignó oficios de emplazamiento y notificación del PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, SUPERINTENDENTE NACIONAL DE VALORES y MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS.- (Ver folio 24 del expediente judicial)

En fecha diecinueve (19) de octubre de 2011 tuvo lugar la audiencia preliminar en la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 103 y 104 de la Ley el Estatuto de la Función Pública. (Ver folio 37 del expediente judicial)

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha siete (7) de diciembre de 2011, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.-(Ver folio 61 del expediente judicial)

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguidas este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, en tal sentido, observa que el objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial versa sobre la declaratoria de nulidad la Resolución Nº 030 de fecha 21 de febrero de 2011, notificada a través de oficio No. DSNV/0376/2011, de la misma fecha, suscrito por el SUPERINTENDENTE NACIONAL DE VALORES, que ordenó remover a la querellante del cargo de Gerente de la Oficina de Atención al Ciudadano, adscrito en esa Superintendencia Nacional de Valores; asimismo, se persigue con la presente acción la nulidad del Oficio No. DSNV/ORRHH-0717 de fecha 22 de marzo de 2011, mediante el cual se le notificó a la hoy querellante que las gestiones reubicatorias practicadas habían resultado infructuosas.

A tal efecto, comienza señalando el querellante, que para la fecha en que fue notificado del retiro efectivo, tenía un tiempo acumulado en el organismo de 24 años, 9 meses y 19 días de servicio prestado de la siguiente forma: (i) En el Ministerio de la Juventud desde el 15 de mayo de 1979 hasta el 16 de abril de 1980; (ii) En el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social desde el 17 de febrero de 1986 hasta el 31 de marzo de 1987; (ii) En el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria desde el 23 de marzo de 1987 hasta el 15 de mayo de 1988; (i) En el Fondo de Inversiones de Venezuela, desde el 11 de mayo de 1988 hasta el 12 de marzo de 2001; (iv) En el Bandes desde el 04 de junio de 2002 hasta el 28 de junio de 2006; (v) En el Banco Industrial de Venezuela desde el 4 de julio de 2006 hasta el 31 de agosto de 2006; y (vi) En la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia Nacional de Valores desde el 1 de septiembre de 2006 hasta el 23 de marzo de 2011.

En tal sentido indica, que encontrándose en el mes de disponibilidad que le otorga aun el ejercicio de todos sus derechos como funcionario público, se dirigió al Superintendente Nacional de Valores, con la finalidad de solicitarle iniciara los trámites de su jubilación efectiva a partir del 11 de septiembre de 2011, fecha en la que cumpliría el requisito de edad exigido por la ley especial que rige la materia, encontrándose para el momento en que presentó la solicitud dentro del lapso de 6 meses a que hace referencia el artículo 7 del Reglamento de la referida Ley especial.

Señala que la actuación administrativa vulneró el principio de seguridad social y de protección a la vejez, pues a la fecha efectiva de su retiro superaba tanto el requisito de los años de edad como el de años de servicio, exigidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

De igual manera aduce que el organismo no dio cumplimiento al Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en lo concerniente al trámite de reubicación, por lo que en sus palabras se le violentó el derecho a la Estabilidad que le asiste, en consecuencia solicita se decrete la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, su reincorporación y que se realicen los trámites pertinentes a los efectos de que se le otorgue su jubilación.

Por su parte la representación judicial del ente querellado procedió a dar contestación a la presente querella en los términos siguientes:

Aduce la querellada que niega, rechaza y contradice los argumentos de la querellante referidos a lo expuesto con anterioridad, ya que en sus palabras la Superintendencia Nacional de Valores en ningún momento ha pretendido desconocer la normativa legal de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y dejar a la querellante en estado de abandono, tal como ésta lo refiere, por lo que solicita se declare sin lugar la acción propuesta.

Esbozados en esos términos los argumentos presentados por las partes, advierte quien decide que el objeto en la presente causa no es otro que solicitar la nulidad de los actos administrativos siguientes: (i) La Resolución No.030 de fecha 21 de febrero de 2011, notificado a través de oficio No. DSNV/0376/2011, de la misma fecha, que acuerda la remoción del Cargo de Gerente de Oficina de Atención al Ciudadano que venía ostentando la querellante adscrita a la Superintendencia Nacional de Valores; y (ii) El Oficio No. DSNV-ORRHH-0717 de fecha 22 de marzo de 2011, a tenor del cual se le informa a la querellante que fueron infructuosas las gestiones reubicatorias desplegadas.

Pues bien, dado que el argumento sobre el cual descansa la presunta nulidad denunciada no es otro que la solicitud de nulidad que versa sobre el acto administrativo contenido en Resolución No. 030, de fecha veintiuno (21) de febrero de 2011, notificada a través de Oficio No. DSNV/0376/2011, y sobre el oficio No. DSNV-ORRHH-0717 de fecha veintidós (22) de marzo de 2011, a tenor de los cuales se le informa al querellante de la voluntad de la administración de removerla del cargo de Gerente de la Oficina de Atención al Ciudadano que venía desempeñando en el ente querellado y se le informa de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias.

Ahora bien, se hace descansar la pretensión de nulidad en dos factores determinantes a saber: (i) La condición de funcionaria de carrera que a decir de la querellante ostentaba ésta; y (ii) la supuesta procedencia de la declaratoria del derecho a la jubilación que a decir de la querellante le asiste. Por lo que en aras de resolver al fondo el asunto planteado estima necesario quien decide advertir que no aparece controvertido en autos el hecho que la hoy querellante fue removida del cargo de Gerente (Véase al respecto antecedentes de servicio que obra inserto al folio 15 del expediente judicial), específicamente de la Unidad de Atención al Ciudadano, es decir que la misma al momento de su remoción conforme se desprende del organigrama de la referida Superintendencia que aparece publicado en su página web www.cnv.gob.ve, apreciado por quien decide por ser un hecho público, notorio y comunicacional, ostentaba un cargo que de conformidad con las previsiones del artículo 20 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe calificarse como de alto nivel, circunstancia esa que por sí sola es capaz de descartar la existencia de la estabilidad propia a las formas funcionariales y por ende dejan ver que el acto de remoción contenido en Resolución No.030 de fecha 21 de febrero de 2011, notificado a través de oficio No. DSNV/0376/2011, de la misma fecha, resulta completamente ajustado a derecho.

Ahora bien, ciertamente se desprende del contenido de los autos que la hoy querellante ostentó la condición de funcionario de carrera conforme a las tesis vigentes al momento de su ingreso a la Administración Pública, es decir para el día quince (15) de mayo de 1979, tal como se desprende del contenido del folio 9 del expediente judicial, donde consta antecedentes de servicio expedido por el Ministerio de la Juventud, circunstancia que conforme lo ha señalado la jurisprudencia deja ver que en el presente caso se está ante un funcionario de carrera que ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción.

Dicha condición impone entonces el deber de analizar si la Ley del Estatuto de la Función Pública impone como norma rectora en materia estatutaria, el deber de cumplir con una formalidad especial en aquellos casos en los que como el de marras se materialice la separación del funcionario del cargo como consecuencia de la voluntad administrativa, lo que impone el deber de traer a colación el contenido del artículo 76 del aludido cuerpo normativo, el cual expresa textualmente:

Artículo 76. El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante.

De donde con claridad meridiana se desprende que la Administración en casos como el de marras, una vez dictado el acto de remoción, deberá materializar la reincorporación del funcionario al último cargo de carrera que hubiere ejercido dentro de su estructura orgánica, siempre y cuando el mismo se encontrare vacante; lo que hace necesario preguntarse ¿qué pasaría si el cargo desempeñado por el funcionario de carrera que fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción no estuviere vacante?, ciertamente en aplicación de la teoría de las obligaciones, la estipulación en el artículo trascrito de una obligación condicionada, excluye la posibilidad que esta nazca si no se acredita el cumplimiento de la condición que le da origen. En otras palabras, si el cargo de carrera desempeñado por el funcionario removido se encuentra ocupado, en criterio de éste Sentenciador no nace la obligación de reincorporación.

Así pues, no se desprende de autos, que el hoy querellante hubiere acreditado que la obligación de reincorporarle resultare exigible, por el contrario de las actuaciones que cursan a los autos se desprende que la misma ingresó a la Superintendencia Nacional de Valores en el cargo de Asistente al Presidente, sin demostrar si dicho cargo es de carrera, ni mucho menos si se encontraba vacante al momento de su remoción, circunstancia que sumada a que se desprende del contenido del Oficio No. DSNV-ORRHH-0717 de fecha veintidós (22) de marzo de 2011, que la Administración antes de proceder al retiro de la funcionario de las filas de ésta ofició al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, a los fines de materializar las gestiones reubicatorias, resultando estas infructuosas; y al contenido del Oficio No. DSNV/CJ4457/2011 de fecha veintidós (22) de noviembre de 2011, que cursa inserto al folio 62 del expediente judicial, en el cual el Superintendente Nacional de Valores informa que en su estructura no existe cargo vacante que pudiera ocupar la hoy querellante, hacen claro que en el caso de autos no se evidencia la lesión a la estabilidad propia a la carrera administrativa que se denuncia.

Resuelto lo anterior, pasa quien decide a analizar la procedencia o no del derecho de jubilación invocado por la querellante, para lo cual considera oportuno recordar que la jubilación constituye un derecho de profundo contenido social, por representar esta una institución, un medio de ley a través del cual el Estado pretende proporcionar a los trabajadores durante su vejez un ingreso periódico que cubra sus gastos de subsistencia.

Así pues, dicho beneficio encuentra su regulación en la Ley del Estatuto sobre Régimen de Pensiones y Jubilaciones de funcionarios y empleados adscritos a la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en cuyo artículo 3 se expresa que para que nazca el derecho a la jubilación debe cumplirse con algunos requisitos concomitantes, a saber:

Articulo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Cuando el funcionario, funcionaría, empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta años, si es hombre; o de cincuenta y cinco años, si es mujer, indíque siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco años de servicio; o
2. Cuando el funcionario, funcionaría, empleado 0 empleada haya cumplido treinta y cinco años de servicio, independientemente de la edad.
Parágrafo Primero. Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso, que el funcionario, funcionaría, empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión; o jubilación que reciba, en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.
Parágrafo Segundo. Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran de años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.

De cuyo texto se colige, que para el otorgamiento del beneficio de la jubilación se requiere: en primer lugar que el funcionario haya alcanzado la edad de 55 años si es mujer y 60 años si es hombre; en segundo lugar debe contar al menos veinticinco años de servicio cumplidos; y por último debe haber acreditado al menos sesenta cotizaciones o pagado el importe correspondiente.

Ahora bien, merece especial mención en este punto pronunciarse con respecto al alegato proferido por la hoy querellante relacionado con el hecho de que presentó su solicitud de jubilación dentro de los seis meses antes de cumplir la edad requerida y durante el mes de disponibilidad que le fue otorgado; al respecto muy cierto es que durante dicho mes el funcionario al encontrarse en una situación de “disponibilidad” con respecto al ente empleador, puede en criterio de quien decide presentar la solicitud de jubilación pues aún entonces no se ha materializado el retiro del mismo de la nómina del ente, en cuyo caso no podrá éste de ser procedente lo solicitado y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, materializar el retiro del funcionario, sino que deberá otorgarle el referido beneficio. Cabe señalar que la referida Sala ha sentado incluso que el ente empleador antes de dictar un acto de retiro de un determinado funcionario deberá verificar de oficio si tiene derecho el mismo a la jubilación, ello en atención a que debe privar dicho derecho sobre cualquier otra potestad de la Administración, ello en atención al profundo contenido social del mismo (véase al respecto Sentencia de la Sala Constitucional dictada en el expediente N° 07-0498, con motivo de la solicitud de revisión constitucional efectuada por el abogado Pedro Marcano de la sentencia N° 1841 dictada el 20 de julio de 2006, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Y así se declara.-

Aclarado lo anterior, advierte quien decide que al descansar la solicitud de nulidad presentada únicamente sobre la existencia en cabeza de la hoy querellante del derecho a ser beneficiaria de la jubilación por parte del ente recurrido, es menester analizar si convergen en ella o no los requisitos exigidos para su jubilación, observándose que cursan insertas a los autos las siguiente pruebas documentales, cuyo contenido por no haber sido objetado, impugnado o puesto en duda en modo alguno se tiene como fidedigno:

Cursa al folio 9 del expediente judicial Antecedentes de Servicio de la ciudadana Mirian Merlonetti, ya identificada en autos, a tenor del cual se deja constancia de que prestó servicios en el cargo de Planificador I adscrita al Ministerio de la Juventud, desde el día quince (15) de mayo de 1979, hasta el día dieciséis (16) de abril de 1980; de donde quedan demostrados once (11) meses de servicio.

Cursa al folio 10 del expediente judicial Antecedentes de Servicio de la ciudadana Mirian Merlonetti, ya identificada en autos, a tenor del cual se deja constancia de que prestó servicios en el cargo de Planificador III adscrita al Servicio Autónomo de Sanidad, desde el día diecisiete (17) de febrero de 1986, hasta el día treinta y uno (31) de marzo de 1987; de donde se infiere que la hoy querellante prestó trece (13) meses de servicio.

Cursa al folio 11 del expediente judicial Antecedentes de Servicio de la ciudadana Mirian Merlonetti, ya identificada en autos, a tenor del cual se deja constancia de que prestó servicios en el cargo de Analista Financiero III adscrita al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), desde el día veintitrés (23) de marzo de 1987, hasta el día quince (15) de mayo de 1988; de donde se advierte que prestó catorce (14) meses de servicio.

Cursa al folio 12 del expediente judicial Antecedentes de Servicio de la ciudadana Mirian Merlonetti, ya identificada en autos, a tenor del cual se deja constancia de que prestó servicios en el cargo de Asistente al Gerente General adscrita al Fondo de Inversiones de Venezuela, desde el día once (11) de mayo de 1988, hasta el día doce (12) de marzo de 2001; de donde se demuestra que la hoy querellante prestó sus servicios a dicha institución durante doce (12) años y diez (10) meses.

Cursa al folio 13 del expediente judicial Antecedentes de Servicio de la ciudadana Mirian Merlonetti, ya identificada en autos, a tenor del cual se deja constancia de que prestó servicios en el cargo de Asistente a la Presidencia adscrita al Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), desde el día cuatro (04) de junio de 2002, hasta el día veintiocho (28) de junio de 2006; de donde se demuestra que la hoy querellante prestó sus servicios a dicha institución durante veinticuatro (24) días.

Cursa al folio 14 del expediente judicial Antecedentes de Servicio de la ciudadana Mirian Merlonetti, ya identificada en autos, a tenor del cual se deja constancia de que prestó servicios en el cargo de Gerente de Departamento II adscrita al Banco Industrial de Venezuela, desde el día cuatro (04) de julio de 2006, hasta el día treinta y uno (31) de agosto de 2006; de donde se demuestra que la hoy querellante prestó sus servicios a dicha institución durante un (1) mes y veinticuatro (24) días.

Cursa al folio 15 del expediente judicial Antecedentes de Servicio de la ciudadana Mirian Merlonetti, ya identificada en autos, a tenor del cual se deja constancia de que prestó servicios en el cargo de Asistente al Presidente adscrita a la Superintendencia Nacional de Valores, desde el día primero (1º) de septiembre de 2006, hasta el día veintitrés (23) de marzo de 2011; de donde se demuestra que la hoy querellante prestó sus servicios a dicha institución durante cuatro (4) años y seis (6) meses.

Por lo que una vez realizada una simple operación aritmética, se advierte que la hoy querellante acreditó haber prestado servicios a la Administración Pública durante veinte (20) años y ocho (8) meses, es decir que al exigir el artículo 3 antes trascrito de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Pensiones y Jubilaciones de Funcionarios y Empleados adscritos a la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios que se acrediten por lo menos 25 años de servicio para que nazca el derecho a la jubilación, y al ser este y la edad requisitos concomitantes para que nazca el mismo, es claro que al momento en que fue dictado el acto de remoción y retiro recurrido, la hoy querellante no era acreedora de dicho derecho, por lo que resulta forzoso declarar improcedente el alegato esgrimido al efecto. Y así se declara.-

Dicha tesis se ve reforzada si se revisa el contenido del folio 19 del expediente judicial, donde cursa inserta copia fotostática de la cédula de identidad de la hoy querellante, en la que se lee como fecha de nacimiento de la misma el día once (11) de septiembre de 1956, fecha esa que denota que al momento en que se produjo la notificación de ésta del acto de remoción y su posterior retiro, entiéndase para el día veintitrés (23) de marzo de 2011, contaba la hoy querellante con una edad de cincuenta y cuatro (54) años, es decir para entonces tampoco cumplía con la edad necesaria para ser acreedora del derecho a ser jubilada. Y así se declara.-

En tal sentido, queda suficientemente demostrado de las probanzas que obran insertas a los autos, que la hoy querellante no reunía los requisitos necesarios para que nazca el derecho a la jubilación que demanda, requisitos esos que al ser concomitantes como se expresó en las líneas que anteceden, hacen necesario descartar la violación al derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 86 de la Carta Magna. Y así se declara.-

Es por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden que este tribunal se ve forzado a reconocer que el acto contenido en el oficio No. DSNV-ORRHH-0717 de fecha veintidós (22) de marzo de 2011, se encuentra plenamente ajustado a derecho. Y así se declara.

En consecuencia, este Tribunal se ve forzado a declarar SIN LUGAR la acción propuesta. Y así se decide.-

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana MIRIAM FEDORA MERLONETTI DE ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº V- V-4.120.034 debidamente asistida por el abogados WILLIAM BENSHIMOL R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.026, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.

PUBLÍQUESE la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 203° de la Independencia y 153° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento No. ________dando cumplimiento a lo ordenado

ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
EXP. Nº 06763
AG/HP.-