TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 03 de octubre de 2012.
Años: 202º y 153º.
Visto con Informes
ASUNTO: AP11-V-2009-000885
PARTE ACTORA:
• INVERSIONES 0304, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fechas 19 de febrero de 2002, bajo el No. 47,Tomo 11-A-Cto y 348-A-Sgdo, siendo su ultima reforma mediante asamblea extraordinaria de fecha 31 de marzo de 2008, registrada en dicha oficina el 12 de mayo de 2008, bajo el No. 14, Tomo 44-Cto.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA:
• HECTOR EDUARDO RIVAS NIETO venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 11.784.
PARTE DEMANDADA:
• CONSORCIO YARE II sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de julio de 2006, bajo el No.39, Tomo 2-C-Sdo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:
• ALIROLAIZA BASTARDO SALAZAR y GREGORIO M. ANDRADE Z., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 54.181 y 7.913, respectivamente.
MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRA

I
NARRATIVA

Se inició la presente causa mediante libelo de demanda por resolución de contrato impetrada en fecha 20 de julio de 2009, por el abogado HECTOR EDUARDO RIVAS NIETO en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES 0304, C.A., en contra del CONSORCIO YARE II, cuyos alegatos defensorios serán narrados en la parte motiva del presente fallo.
Consignados como fueron los recaudos respectivos, este Juzgado Undécimo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por auto de fecha 31 de julio de 2009 admitió la demanda, ordenándose la citación de la sociedad mercantil demandada CONSORCIO YARE II en la persona de su representante legal ciudadano RICHARD EIRIS MERINO a los fines de dar contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes.
Consta En autos que la parte cumplió con la tarea de impulsar la citación, mediante diligencia fechada 10 de agosto de 2009.
En fecha 12 de diciembre de 2010, se ordenó librar boleta de notificación a la parte demandada, de conformidad con el contenido previsto en el artículo 218 del Código reprocedimiento Civil.
Por escrito presentado en fecha 25 de marzo de 2010, la representación judicial de la parte demandada opuso la cuestión previa del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento por no haberse llenado los requisitos previstos en los ordinales 3º y por haberse hecho la acumulación prohibida del artículo 78 eiusdem, las cuales fueron subsanadas por la parte mediante escrito presentado por la parte actora en fecha 06 de abril de 2010.
Mediante escrito de fecha 30 de enero de 2002, la representación judicial de la parte accionada procedió a contestar la demanda y a reconvenir a la parte actora, en los términos que serán narrados en la parte motiva del presente fallo.
En fecha 09 de junio de 2010, la representación judicial de la parte actora promovió pruebas, lo propio hizo la parte demandada en fecha 14 de junio del mismo año.
Mediante diligencia de fecha 12 de noviembre de 2010 el apoderado judicial de la parte actora impugnó los instrumentos producidos como prueba de la parte accionada-reconviniente que fueron agregados al expediente en fecha 21 de junio de 2010, específicamente, las promovidas en los capítulos II, (f.1); III (f.12) por ser una copia fotostática; V (folios 37 al 130) por tratarse de una inspección judicial levantada a espaldas de su mandante; VI (f. 132 al 156) por ser una copia fotostática proveniente de un tercero; VII (f. 157 al 158) por ser una copia fotostática e igualmente impugnó la prueba que cursa al folio 159 por no provenir de su mandante; VIII (161 al 241); IX (f. 244 al 251); X marcada con la letra “I” constante de 200 folios; XI marcada con la letra “J”, constante de 162 folios y XII marcada con la letra “K” constante de 634 folios. Igualmente, se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por su contraparte por no indicar el objeto de la prueba al momento de promoverlas, conforme lo ordena el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 15 de noviembre de 2010, la representación judicial de la parte demandada produjo observaciones al escrito de pruebas de la parte demandante.
En fecha 29 de noviembre 2010, este juzgado se pronunció con respeto a la admisión de las pruebas de autos, en consecuencia, desechó la oposición formulada por la representación judicial actora contra la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada, declaró tempestiva la impugnación propuesta por la parte actora en cuanto a las pruebas promovidas por la accionada y se admitió las pruebas promovidas por la parte demandada contenidas en desde el capítulo I XIII, enguanto a la testimonial se fijó el quinto (5to) de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de declaración de testigos.
En fecha 21 de marzo de 2011 el apoderado judicial de la parte accionante de conformidad con lo previsto en el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, tachó los testigos NOMIKOW CEDEÑO MONTAÑO y YECKSON TORREALBA.
Mediante auto de fecha 22 de marzo de 2011, se declaró desierto el acto de declaración de los testigos LUIS RIVAS LARA, YECKSON TORREALBA y NOMIKOW CEDEÑO MONTAÑO, luego de lo cual la parte accionada solicitó nueva oportunidad para la fijación de dicho acto, llevándose acabo el mismo en fecha 12 de abril de 2011, solo en cuanto al ciudadano LUIS RAFAEL RIVAS LARA, con relación a los ciudadanos YECKSON TORREALBA y NOMIKOW CEDEÑO MONTAÑO el acto fue declarado desierto por incomparecencias de estos.
En fecha 26 de mayo de 2011, las partes presentaron sus respectivos Informes en Primera Instancia.
Cumplido el Trámite procesal de Primera Instancia para el procedimiento ordinario, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

II
MOTIVA
Estando en la oportunidad procesal correspondiente y habiéndose efectuado previamente una síntesis de los hechos conforme a lo ordenado en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y deferido como ha sido a este Tribunal el conocimiento de las presentes actuaciones, por efecto de la distribución de ley, quien aquí decide pasa a emitir pronunciamiento con respecto al procedimiento de cumplimiento de contrato seguido por INVERSIONES 0304, C.A., en contra del CONSORCIO YARE II, con base a las siguientes consideraciones:

Alegatos de la parte actora: La representación judicial actora expuso los siguientes alegatos:
Que su representada celebró en fecha 31 de octubre de 2006 con el CONSORCIO YARE II un contrato de construcción de la obra denominada “CONSTRUCCION DE MURO PERIMETRAL YARE II, UBICADA: EN LA CARRETERA NACIONAL SANTA TERESA-OCUMARE, SAN ANTONIO DE YARE, ESTADO MIRANDA, CONTRATO No 951000216”, obteniendo el derecho de dicho contrato por licitación, por lo que tuvo que consignar la documentación requerida por dicho consorcio e incurriendo en los gastos necesarios tales como pólizas de obligaciones laborales, fianza de fiel cumplimiento, fianza de anticipo y póliza de responsabilidad civil, que fueron expedidas por la empresa VENEZOLANA DE SEGUROS Y VIDA y entregadas en original al consorcio, conforme consta de comunicación fechada 14 de noviembre de 2006, incurriendo igualmente en contratación de personal para efectuar los servicios.
Que su mandante inició la obra que se venia desarrollando en forma normal y acorde con los requerimientos del consorcio hasta el punto de que en fecha 14 de noviembre de 2006, dicho consorcio le hizo entrega a su patrocinada de la cantidad de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 519.851.039,96) por concepto de anticipo de obra, la cual fue depositada el 17 de noviembre de 2006 en la cuenta corriente de su representada signada con el No. 01022045515000003132324 del Banco de Venezuela, mediante cheque No. 3006418390 librado contra el Banco Exterior, deposito No. 44534912.
En fecha 14 de noviembre de 2006, su mandante procedió a informarle al consorcio respecto a la guía de los materiales de su propiedad que utilizarían en la obra y finalmente el 24 de enero de 2007 su mandante hizo entrega a dicho consorcio para su tramitación y aprobación el presupuesto modificado I, con sus respectivos análisis de los precios de los trabajos correspondientes a la obra, sin embargo, mediante comunicación de fecha 09 de julio de 2007, el consorcio participó a su poderdante a través de la Ingeniera CARMEN MIJARES la paralización de los trabajos que se venían realizando en la población de Yare, manifestándole que los mismos están enmarcados dentro de las actividades correspondientes a obras extras de las cuales todavía el consorcio no tenía repuesta por parte del FONDO NACIONAL PARA EDIFICIACIONES PENITENCIARIAS (FONEP), y que con relación al resto de todos los sub-contratistas que se encuentran ejecutando actividades para el consorcio, les será cancelado el cincuenta (50%) por ciento de las valuaciones que contengan partidas de obras extras, por lo tanto una vez resuelta tal circunstancia con FONEP se reunirían con sus poderdante para resolver la situación contractual.
Con relación a este asunto es importante señalar que el día 12 de julio de 2007, su representada le participó al jefe de obra, Ingeniero NOWIKOV CEDEÑO en respuesta a la paralización de los trabajos de la obra a que hace referencia la comunicación fechada 09 de julio de 2007, que la empresa INVERSIONES 0304, C.A., ha venido cumpliendo con todas y cada una de las obligaciones que asumió en el contrato de obra celebrado con el CONSORCIO YARE II, y a su vez le hace saber que la paralización de los trabajos objeto del subcontrato fue por voluntad unilateral del CONSORCIO YARE II, por lo que mal se le puede imputar a la empresa sub-contratada, es decir, a su mandante, esa irregularidad, menos aún que por causa de dicha paralización su representada deberá pagar a la demandada de forma inmediata, todo lo relacionado con las cuestiones laborales del personal que viene trabajando en la obra, que además dejó diversos materiales, equipos e implementos de construcción en el sitio de la obra.
Que todos estos hechos evidencian un incumplimiento culposo por parte del CONSORCIO YARE II al rescindir unilateralmente el contrato, sin haber iniciado un procedimiento legal para invalidar dicho compromiso, de manera pues, que la rescisión del contrato fue hecha incumpliendo con lo acordado entre las partes contractualmente, vulnerando en consecuencia el derecho de la defensa de su patrocinada, quien si cumplió con las obligaciones contractuales, por cuanto procedió a notificar al CONSORCIO YARE II a través del Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de septiembre de 2008 expediente signado con el No. AP31-S-2008-001741 de lo siguiente: “… Que el CONSORCIO YARE II, debe pagar de inmediato a mi representada INVERSIONES 0304, C.A., antes identificada, las partidas de obras extras producto de los trabajos de construcción que INVERSIONES 0304, C.A., ejecutó, en la obra: CONSTRUCCION DE MURO PERIMETRAL YARE II, UBICADA: EN LA CARRETERA NACIONAL SANTA ETRESA-OCUMARE, SAN ANTONIO DE YARE, ESTADO MIRANDA, CONTRATO Nº 951000216, SUSCRITO POR EL CONSORCIO YARE II e INVERSIONES 0304, C.A., el día 31 de Octubre de 2006, que asciende a QUINIENTOS TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES (BS. 503.804.326,oo) por concepto de pagos pendientes al 15 de junio de 2007, acorde con la Relación de las Valuaciones No 1 y No 2 y a las mediaciones de la mencionada obra, todo lo cual fue participado al CONSORCIO YARE II, en la comunicación de fecha 12 de julio de 2007, donde se le dio la información relativa a que la empresa Inversiones 0304, C.A., ha venido cumpliendo con todas y cada una de las obligaciones que asumió en el contrato de obras que suscribió con el Consorcio; y además, se informó que la paralización de los trabajos objeto del subcontrato, fueron suspendidos por voluntad unilateral del Consorcio Yare II…”. Dicha notificación judicial fue anexada al presente expediente y marcada con la letra “I”.
De acuerdo a lo anterior expuso que el CONSORCIO YARE II quedó notificado de la actuación llevada el referido juzgado de municipio e insistió en que dicho consorcio fue quien paralizó la obra de manera irregular, sin dar explicación alguna y demostrando poca buena fe al no querer pagarle a su mandante la suma adeudada por la obra de construcción que ejecutó y que unilateralmente suspendió haciéndose justicia por sus propias manos, rescindiendo el contrato unilateralmente sin la intervención de un órgano judicial, negándose a responder por la cantidad que le adeuda a su patrocinada por concepto de los trabajos de construcción realizados hasta la fecha de suspensión de la obra, los cuales asciende a la cantidad de QUINIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 503.804,32) por concepto de pagos pendientes al 15 de junio de 2007, acorde con la relación de las Valuaciones No. 1 y 2 y a las mediciones de la obra, adicionalmente, la cantidad de VEINTICINCO MIL SETENCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS) (Bs. 25.776,97) por concepto de los materiales que se encontraban en la obra bajo su responsabilidad y cuido desde el 13 de julio según acta levantada en 12 de julio de 2007.
Por todos lo antes expuesto, demandó al CONSORCIO YARE II, para que conviniera o en su defecto a ello sea condenado por el tribunal en que son ciertos los hechos narrados en el libelo, por lo tanto sea condenado al pago de los daños y perjuicios respectivos, por cuanto la accionada le ha causado un daño material contractual directo a su mandante, pues al verse privada de continuar el contrato, por cuanto la accionada le puso fin al mismo unilateralmente sin cumplir los extremos contractuales, su mandante se vio privada de sus ingresos inmediatos con la consecuencias que esto trae en el pago de salarios y otras obligaciones, que se reserva para demandar por separado; en pagar sin plazo alguno la cantidad de QUINIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 503.804,32) por concepto de los pagos pendientes al 15 de junio de 2007, acorde con la relación de las Valuaciones No. 1 y 2, correspondientes a la obra CONSTRUCCION DE MURO PERIMETRAL YARE II, UBICADA: EN LA CARRETERA NACIONAL SANTA TERESA-OCUMARE, SAN ANTONIO DE YARE, ESTADO MIRANDA, CONTRATO No. 951000216, SUSCRITO POR EL CONSORCIO YARE II e INVERSIONES 0304, C.A., el día 31 de octubre de 2006, más los intereses a la tasa activa que le corresponda, hasta el pago definitivo de la obligación contraída; al pago de las costas procesales de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Estimó la demanda en la cantidad de QUINIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 503.804,32), en consecuencia, solicitó de conformidad con el artículo 321 eiusdem, se acordara una experticia complementaria del fallo a los fines de la indexación judicial por causa de la depreciación monetaria, solicitó medida cautelar y fundamentó la demanda en los artículos 1.159, 1.160 y 1.167 del Código Civil.

Alegatos de la parte demandada: La representación judicial de la parte demanda contestó la demanda en los términos que de seguidas se explanan:
Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la demanda, por no ser aplicable el derecho invocado.
Alegó que si era cierto, que su mandante había celebrado un contrato de construcción de obra (construcción de muro perimetral, YARE II, y que le hizo entrega a la actora la suma de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS ( Bs. 519.851.039,96) por concepto de anticipo de la obra.
Que tampoco era menos cierto, que la actora en fecha 24 de enero de 2007, hizo entrega a su patrocinada para su tramitación y aprobación del presupuesto modificado I, con su respectivo análisis de precios de los trabajos correspondientes a la obra de “CONSTRUCCION DE MUROS PERIMETRAL YARE II”, análisis y precios, los cuales fueron realizados unilateralmente por la empresa actora, y sin que dicho presupuesto haya sido debidamente aprobado por la empresa CONSORCIO YARE II, e invocó las cláusulas primera, segunda, sexta, décima, décima sexta.
Igualmente, negó y rechazó que su mandante tenga que pagar la cantidad de QUINIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 503.804,32) por concepto de pagos pendientes al 15 de junio de 2007, acorde con la relación de valuaciones No. 1 y 2, correspondientes a la obra tantas veces aludida, por cuanto la conclusión presentada por el perito valuador en la inspección judicial realizada por los Juzgados de los Municipios Independencia Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Santa Teresa del Tuy de fecha 22 de febrero de 2010, se desprende que la empresa contratista recibió el 14 de noviembre de 2006 la suma de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS ( Bs. 519.851.039,96) y esta solo ejecutó una sola partida de las ocho (8) que conforman el presupuesto original aprobado entre las partes, según el contrato suscrito el 31 de octubre de 2006, en consecuencia, las siete (7) partidas restantes fueron consideradas como disminución de obras, en el cuadro de avances conforme se evidencia en los anexos de la inspección judicial antes referida.
Indicó que la subcontratista solo realizó un porcentaje de construcción aproximado de un treinta (30%) por ciento, sobre los trabajos de los muros perimetrales internos, por cuanto en la construcción de los muros externos no intervinieron ni la empresa contratista ni la empresa subcontratista, ya que el FONDO NACIONAL PARA EDIFICIACIONES PENITENCIARIAS (FONEP) no autorizó su ejecución.
Que la subcontratista emitió una comunicación fechada 24 de enero de 2007, a tan solo tres (3) meses aproximadamente del contrato celebrado el 31 de octubre de 2006, un presupuesto (modificado I), por un monto incluyendo el IVA -(Bs.5.425.518.013,69)-, para ser considerado por la contratista CONSORCIO YARE II, la cual alegó en su momento la no aprobación de dicho presupuesto, ya que los precios allí establecidos eran muy elevados, las partidas no consideradas por el ente contratante, análisis de precios unitarios con coeficientes diferentes a los aceptados por el ente contratante, tales como prestaciones sociales 210%, administración y gastos generales 15%, utilidad e improvistos 15%, lo cual oportunamente probarían.
Igualmente, negó y rechazó que su mandante deba pagar a la actora, la cantidad de VEINTICINCO MIL SETENCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 25.776,97), por concepto de bienes materiales que supuestamente se encontraban en la obra, toda vez, que no es responsabilidad de su representada la tutela de los referidos bienes, según lo establecido en cláusula segunda del contrato-consideraciones de realización, la cual estipula:

“… Una vez terminados los Trabajos, EL SUBCONTRATISTA, procederá de forma inmediata a la retirada de los materiales sobrantes de su propiedad y medios empleados en su ejecución, dejando el terreno que hubiera ocupado…”.

Sin embargo, la situación anterior “MODIFICIACIONES EN EL CONTRATO, está prevista en la cláusula primera penúltimo párrafo, donde se estableció: “…Si fuese necesario ejecutar trabajos que difieran de los incluidos en el Contrato, el SUBCONTRATISTA no dará comienzo a los mismos hasta no haber establecido con CONSORCIO YARE II los correspondiente precios, y haber formalizado un documento complementario del contrato en el se recogerán con toda precisión las modificaciones que se hayan producido…”.
También, negó y rechazó que su mandante sea condenada al pago de los daños y perjuicios materiales, por cuanto su mandante en ningún momento ha incurrido en ello.

Asimismo, reconvino a la parte actora exponiendo los mismos alegatos defensorios formulados en la contestación, solicitando en consecuencia que la actora-reconvenida conviniera o en su defecto fuera condenada en pagar a su mandante la cantidad de TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHO BOLIVARES FUERTES CON DICIESISEIS CENTIMOS (Bs. F. 33.408,16) que comprende la diferencia entre la suma QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 519.851.039,96) equivalentes a QUINIENTOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs. 519.851.04), que recibió el 14 de noviembre de 2006, por concepto de anticipo correspondiente a la obra tantas veces aludida, y la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 486.442,88) correspondiente a las cantidades de obras civiles ejecutadas por la actora, conforme se desprende de la inspección judicial mencionada anteriormente, más los intereses que se hayan generado desde el 14 de noviembre de 2006 hasta el pago definitivo de la obligación adeudada, mas las costas procesales.
Mediante escrito fechado 26 de junio de 2010, la representación judicial de la actora-reconvenida procedió a contestar la reconvención formulada en su contra por la parte demandada-reconviniente rechazando, negando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la demanda, por no ser cierto lo afirmado por la demandada-reconviniente.

Determinado lo anterior, este sentenciador pasa a fijar el thema decidendum, el cual está referido a la pretensión de la actora que persigue el cumplimiento del contrato celebrado con el CONSORCIO YARE II el 31 de octubre de 2006, con respecto a la obra denominada “CONSTRUCCION DE MURO PERIMETRAL, YARE II, UBICADA: EN LA CARRETERA NACIONAL SANTA TERESA-OCUMARE, SAN ANTONIO DE YARE, ESTADO MIRANDA, CONTRATO No 951000216”, alegando que dicho consorcio rescindió de manera unilateral el referido contrato causándole daños y perjuicios, así como el daño material contractual directo, ya que su mandante se ha visto privada de continuar el contrato en cuestión.
Tal alegato ha sido negado, rechazado y contradicho por la parte demandada, alegando que, la actora-reconvenida en fecha 24 de enero de 2007, hizo entrega a su patrocinada para su tramitación y aprobación del presupuesto modificado I, con su respectivo análisis de precios de los trabajos correspondiente a la obra de “CONSTRUCCION DE MUROS PERIMETRAL YARE II”, análisis y precios, realizados de manera unilateral por la empresa actora, el cual –a su decir-, no fue debidamente aprobado por la empresa CONSORCIO YARE II, resaltó que la subcontratista solo realizó un porcentaje de construcción aproximado de un treinta (30%) por ciento sobre los trabajos de los muros perimetrales internos, por cuanto en la construcción de los muros externos no intervinieron ni la empresa contratista ni la empresa subcontratista, por cuanto el FONDO NACIONAL PARA EDIFICIACIONES PENITENCIARIAS (FONEP) no autorizó su ejecución.

Igualmente, la parte demandada reconvino a la actora, y esta procedió a contestar la reconvención conforme ya fue expresado.

Ahora bien, establecido lo anterior, pasa de seguidas este Órgano Judicial a efectuar el análisis respectivo de las pruebas aportadas por las partes, considerando así que las reglas sobre la carga de la prueba no solamente operan respecto a los hechos de la pretensión y la excepción, esto es, para los efectos sustanciales, sino también en muchas cuestiones procesales, durante el trámite del proceso, pues siempre que se trate de aplicar una norma jurídica de carácter procesal que suponga presupuestos de hecho, debe recurrirse a la regla sobre la carga de la prueba para imponer la consecuencia desfavorable de la falta de la prueba a la parte que resulte beneficiada con los efectos jurídicos consagrados en el artículo 1.354 del Código Civil, concatenado con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 1354 del Código Civil: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.
Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”

La carga de la prueba no es una obligación que el legislador impone caprichosamente a cualquiera de las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis y así, al demandante toca la prueba de los hechos que alega, según el conocido aforismo “incumbit probatio qui dicit, non qui negat”, es decir, que incumbe probar a quien alega la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado le puede corresponder la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro principio de derecho “reus in excipiendo fit actor”, al tornarse el demandado en actor de su excepción.
En tal sentido, con fundamento en las anteriores consideraciones, procede quien aquí decide a analizar y emitir juicio sobre los medios probatorios que fueron aportados al proceso:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

• Reprodujo y promovió marcado con la letra “B”, contrato de construcción celebrado entre las partes el 31 de octubre de 2006. Este medio probatorio demuestra la relación contractual suscrita entre las partes conforme a las firmas que se pueden apreciar en dicho documento, y que la fecha de entrega fue el día 31 d octubre de 2006, cuyo objeto es realizar a través de la subcontratista trabajos de construcción de muros perimetrales en el CENTRO PENINTENCIARIO YARE II, por un importe que vendrá determinado por aplicación a la unidades realmente ejecutadas de los correspondientes precios figurados en el “Contrato de Unidades y Precios” que firmados por la parte se anexo a dicho contrato y se corresponde a la oferta y con el plazo y forma de pago acordadas, el cual no fue impugnado al momento de dar contestación a la demanda por tratarse de documento presentado junto al libelo, por lo que se tiene como reconocido conforme a lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil; dicha prueba es apreciada y valorada por este Juzgador como plena prueba de la celebración del contrato de obra objeto del presente proceso. Y ASÍ SE DECLARA.

• Reprodujo y promovió marcada con la letra “C”, comunicación de fecha 14 de noviembre de 2006. De este medio probatorio se observa que la parte actora emitió una comunicación al CONSORCIO YARE II, dirigida a la atención del ciudadano YECKSON TORREALBA en su condición de Administrador de la Obra donde le manifiesta que hace entrega de los documentos originales comprendidos por fianza anticipo referencia 86 No. 29036, fianza de fiel cumplimiento referencia No. 85-29035, fianza laboral, referencia No. 88-29037 y póliza de responsabilidad civil general, referencia No. 92060, la cual se encuentra firmada por las partes contratantes, lo que evidencia que la actora cumplió con la obligación de consignar los recaudos exigidos por el CONSORCIO YARE II, la cual no fue impugnada al momento de dar contestación a la demanda por tratarse de documento presentado junto al libelo, por lo que se tiene como reconocida conforme a lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1371 del Código Civil; dicha prueba es apreciada y valorada por este Juzgador como misiva. Y ASÍ SE DECLARA.

• Reprodujo y promovió marcada con la letra “D”, acta de comienzo de la obra fechada 31 de octubre de 2006, suscrita por las partes, la cual no fue impugnada al momento de dar contestación a la demanda por tratarse de documento presentado junto al libelo, por lo que se tiene como reconocida conforme a lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil; dicha prueba es apreciada y valorada por este Juzgador como prueba del comienzo de la obra. Y ASÍ SE DECLARA.

• Reprodujo y promovió marcado con la letra “E” planilla de depósito Nº 44534912, del Banco de Venezuela por la cantidad de Quinientos diecinueve millones ochocientos cincuenta y un mil treinta y nueve bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 519.851.039,96), mediante cheque del Banco Exterior Nº 3006418390.

Al respecto este juzgador observa, que el legislador ha hecho referencia a la presentación en juicio de instrumentos públicos, privados reconocidos y tenidos legalmente por reconocidos, ya sea en original o en copia certificada a los fines de su correspondiente valoración. Por tal motivo, cuando se trata de copias producidas como es el caso en la articulación probatoria, no tienen ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte, y así lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de marzo de 2006:
“…Se advierte entonces que la norma se refiere a los documentos públicos, privados reconocidos o tenidos como tales, así como las copias fotográficas, fotostáticas o de otra especie, de estos documentos. Por interpretación en contrario, si no son de este género, esto es, se trae a juicio una copia fotostática de un documento privado simple, éste carece de valor probatorio aún cuando no sea impugnada expresamente…”

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 1992, reiterada el 19 de mayo de 2005, se pronunció al respecto:
“…el Legislador decidió otorgar valor probatorio a determinadas copias fotostáticas o reproducciones fotográficas de algunos instrumentos. Según dicho texto legal, es menester que se cumplan con determinados requisitos objetivos y subjetivos, para que estas fotocopias, o reproducciones fotográficas tengan efecto en el proceso mediante la debida valoración que, sobre ello, le otorgue el Sentenciador. Estas condiciones son las siguientes: En primer lugar, las copias fotostáticas deben tratarse de instrumentos públicos o de instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos; en segundo lugar, que dichas copias no fueren impugnadas por el adversario; y en el tercer lugar, que dichos instrumentos hayan sido producidos con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas…” (Negritas y subrayado de este Tribunal)

Criterio que comparte este Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al evidenciarse que las copias presentadas por la parte actora no versan sobre copias fotostáticas de instrumento privado que haya sido reconocido o se tenga como tal, los mismos carecen de valor probatorio alguno por lo que nada habría que valorar. Por lo tanto este Tribunal la DESECHA. ASI SE ESTABLECE.

• Reprodujo y promovió Comunicación de fecha 14 de noviembre de 2006, dirigida a CONSORCIO YARE II, denominada GUIA DE MATERIALES PROPIEDAD DE INVERSIONES 0304, C.A., de donde se desprende que INVERSIONES 0304, C.A., manifestó al CONSORCIO YARE II el material que sería utilizado en la obra CONSTRUCCION DE MUROS PERIMETRALES EN CENTRO PENITENCIARIO YARE II, conforme al contrato 9510000216 de fecha 31 de octubre de 2006, la cual no fue impugnada al momento de dar contestación a la demanda por tratarse de documento presentado junto al libelo, por lo que se tiene como reconocida conforme a lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1371 del Código Civil; dicha prueba es apreciada y valorada por este Juzgador como misiva. Y ASÍ SE DECLARA.

• Reprodujo y promovió marcada con la letra “G” comunicación fechada 24 de enero de 2007, emitida por CONSORCIO YARE II, de la cual se evidencia que INVERSIONES 0304, C.A, manifiesta que le hace entrega para su tramitación y aprobación el presupuesto modificado I, con sus respectivos análisis de precios de los trabajos correspondientes a la obra CONSTRUCCION DE MURO PERIMETRAL YARE II. Se observa que con este medio probatorio se acompañó memoria descriptiva mediante la cual se manifiesta que en razón las modificaciones significativas surgidas con relación a los cómputos que se utilizaron para la elaboración del presupuesto original y por cuanto tampoco se tenia definida la poligonal por donde iba a ser construido el muro perimetral, las cantidades de la obra varían, igualmente, fue acompañado el presupuesto modificado 1, con fecha del 16 de enero de 2007, la cual no fue impugnada al momento de dar contestación a la demanda por tratarse de documento presentado junto al libelo, por lo que se tiene como reconocida conforme a lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1371 del Código Civil; dicha prueba es apreciada y valorada por este Juzgador como misiva. Y ASÍ SE DECLARA.

• Reprodujo y promovió marcado “I”, misiva de fecha 09 de julio de 2007, acompañada junto a notificación judicial practicada en fecha 24 de septiembre de 2008 por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente No. AP31-S-2008-001741, la cual no fue impugnada al momento de dar contestación a la demanda por tratarse de documento presentado junto al libelo, por lo que se tiene como reconocida conforme a lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1371 del Código Civil; dicha prueba es apreciada y valorada por este Juzgador como misiva. Y ASÍ SE DECLARA.

• Reprodujo y promovió misiva de fecha 12 de julio de 2007, presentada junto al libelo en respuesta a la paralización de obras efectuada por la parte demandada, la cual no fue impugnada al momento de dar contestación a la demanda por tratarse de documento presentado junto al libelo, por lo que se tiene como reconocida conforme a lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1371 del Código Civil; dicha prueba es apreciada y valorada por este Juzgador como misiva. Y ASÍ SE DECLARA.

• Marcado con la letra H, consignó junto al libelo de la demanda misiva de fecha 30 de julio de 2007, la cual no fue impugnada al momento de dar contestación a la demanda por tratarse de documento presentado junto al libelo, por lo que se tiene como reconocida conforme a lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1371 del Código Civil; dicha prueba es apreciada y valorada por este Juzgador como misiva. Y ASÍ SE DECLARA.

• Reprodujo y promovió marcada con la letra “I” notificación judicial practicada en fecha 24 de septiembre de 2008 por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, expediente No. AP31-S-2008-001741. Este medio probatorio solo demuestra que la parte actora ha notificado judicialmente al CONSORCIO YARE II, el pago de una presunta deuda que debía pagar de manera inmediata a INVERSIONES 0304, C.A., de las partidas de obras extras producto de los trabajos de construcción que dicha empresa – a su decir-, ejecutó en la obra CONSTRUCCIÓN DE MURO PERIMETRAL YARE II, la cantidad de QUINIENTOS TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES (Bs. 503.804.326,00) que por efecto de la reconversión equivalen a QUINIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 503.804,32) por concepto de pagos pendientes al 15 de junio de 2007, acorde con la relación de las valuaciones Nos. 1 y 2 y a las mediciones de la mencionada obra, sin embargo, toda vez que no fue impugnada de manera alguna en la oportunidad legal por la contraparte, se valora de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

• Marcado con la letra “J”, comunicación de fecha 30 de julio de 2007, dirigida por la actora al CONSORCIO YARE II. Este medio probatorio demuestra que la actora mediante dicha comunicación le hace entrega a la demandada la relación de los materiales que se encuentran en la obra bajo su responsabilidad y cuido desde el 13 de julio, según acta levantada en fecha 12 de julio de 2007, motivado a la paralización unilateral que –a su decir-, se les comunicó el 09 de julio de 2007 de los trabajos correspondiente a la referida obra, y se valora conforme a lo previsto en el artículo 1.371 del Código Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

• Marcada con la letra “K”, comunicación fechada 17 de abril de 2008, dirigida por el escritorio Meléndez Hurtado y Asociados al CONSORCIO YARE II. De este medio probatorio se puede precisar que dicha comunicación fue dirigida por los abogados que conforman dicho escritorio jurídico, quienes actúan como representantes extrajudiciales de la empresa INVERSIONES 0304, C.A., y manifiestan que han realizado gestiones a lo largo de ocho (8) meses, para que la relación contractual llegue a feliz termino y lograr mediar una transacción entre las partes, luego de que –a su decir-, el CONSORCIO YARE II suspendió unilateralmente la obra sin causa justificada causándole a su representada daños y perjuicios, y que en razón de que no se logró conciliación alguna, confirme la decisión sobre la manera en que se pueda resolver las diferencias surgidas entre INVERSIONES 0304, C.A., y el CONSORCIO YARE II, la cual no fue impugnada al momento de dar contestación a la demanda por tratarse de documento presentado junto al libelo, por lo que se tiene como reconocida conforme a lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1371 del Código Civil; dicha prueba es apreciada y valorada por este Juzgador como misiva. Y ASÍ SE DECLARA.

• Marcada con la letra “L”, comunicación fechada 25 de junio de 2008, dirigida por INVERSIONES 0304, C.A., al FONDO NACIONAL PARA EDIFICIACIONES PENITENCIARIAS (FONEP) a la atención del Ingeniero JOSE MANUEL LAPREA, De este medio probatorio se desprende que la parte actora solicitó a dicho fondo una respuesta con relación a la comunicación de fecha 26 de febrero de 2008, lo cual según lo expresado por dicha parte fue conversado en fecha 19 de junio de 2008, la cual se encuentra firmada por INVERSIONES 0304, C.A., y recibido en fecha 26 de junio de 2008 por el FONDO NACIONAL PARA EDIFICIACIONES PENITENCIARIAS (FONEP), medio este que se valora conforme al artículo 1.371 del Código Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

• Marcada con la letra “M”, comunicación con fecha del 01 de julio de 2008, dirigida a INVERSIONES 0304, C.A., por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias. Este de prueba evidencia la manifestación que hace dicho fondo a la parte actora lo siguiente: “…Al respecto me permito infórmale que FONEP contrató con el Consorcio Yare II los trabajos de: “Rehabilitación Integral del Centro Penitenciario Metropolitano Yare II. Estado Miranda, en el marco del Decreto Presidencial No. 1.417 sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicadas en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.096 Extraordinaria del día 16 de septiembre de 1.996, el cual dispone lo siguiente: (…/….) Artículo 7º .- No tendrá el carácter de cesión de contrato y por lo tanto no requerirán autorización previa del Ente Contratante, los subcontratos que celebre el Contratista con terceras personas para ejecutar alguna o algunas de las partidas previstas en el presupuesto de obra contratada. En estos casos, no habrá relación alguna entre el Ente contratante y esas terceras personas” establecido lo anterior, no existe una relación contractual de su representada con este Fondo, y siendo como somos, terceros en esa relación contractual, mal podríamos intervenir al respecto; por lo que a los fines de solventar la problemática planteada le sugerimos reunirse con su contratista para llegar a acuerdos que reporten beneficios para ambas partes…”. este medio probatorio se valora conforme a lo previsto en el artículo 1.371 del Código Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

• Promovió, reprodujo e hizo valer marcado con la letra “A”, contrato de construcción de obra celebrado entre las partes en fecha 31 de octubre de 2006, el cual fue impugnado por la representación judicial de la parte actora dentro de la oportunidad procesal para ello al manifestar que el mismo fue presentado en copia fotostática. No obstante, se evidencia que el documento privado en comento fue presentado en original por la parte actora que los impugna, por lo que se le otorga PLENO VALOR PROBATORIO de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil, dicha prueba es apreciada y valorada por este Juzgador como prueba de la existencia de un contrato de obras entre las partes intervinientes en el presente proceso. ASI SE ESTABLECE.-

• Promovió, reprodujo e hizo valer marcado con la letra “B”, recibo identificado con el No. 01, emitido el 14 de noviembre de 2006, por INVERSIONES 0304, C.A., de donde se evidencia que el CONSORCIO YARE II, le entregó la suma de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 519.851.039,96) vigentes para la fecha. Al respecto este Tribunal observa, que el recibo en comento versa sobre un hecho no controvertido por cuanto la parte actora afirmó en el libelo de la demanda haber recibido dicha cantidad de dinero, por lo que en consecuencia no existe nada que probar al respecto. Y ASÍ SE DECLARA.

• Promovió, reprodujo e hizo valer marcado con la letra “C”, constante de veintidós (22) folios útiles, carpeta contentiva del presupuesto modificado I, con sus anexos entregada al CONSORCIO YARE II por INVERSIONES 0304, C.A., en fecha 24 de enero de 2007, para su tramitación y aprobación, con su respectivo análisis de precios de los trabajos correspondientes a la obra “CONSTRUCCIÓN DE MURO PERIMETRAL YARE II, a los fines de probar que los mismos fueron realizados unilateralmente por la actora, por cuanto no hubo aprobación por parte del CONSORCIO YARE II. Al respecto, este Tribunal observa que no fue tachado, desconocido, ni impugnado por la parte demandada, por lo que se le otorga PLENO VALOR PROBATORIO de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil, dicha prueba es apreciada y valorada por este Juzgador como plena prueba de la modificación del presupuesto efectuado por la parte actora en relación a lo suscrito en el contrato de obras. ASI SE ESTABLECE.-

• Promovió, reprodujo e hizo valer marcada con la letra “D”, inspección judicial realizada en fecha 22 de febrero de 2010, por el Juzgado de los Municipios Independencia y Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Santa Teresa del Tuy, expediente 2510, donde se dejó constancia con ayuda del perito asignado de lo siguiente: “…el Tribunal observa que se encuentra una obra limpia en buen estado de conservación de aproximadamente seis metros treinta, el cual posee alambre que tiene un área bastantes extensa. En relación al segundo particular el Tribunal considera que ya se encuentra evacuado por cuanto ya fue designado y juramentado el Perito evaluador….”. Igualmente se desprende del informe presentado por el perito Ingeniero LUIS RIVAS LARA lo siguiente: “…Los MUROS PERIMETRALES INTERNOS, han sido culminados en su totalidad por parte de la empresa CONSORCIO YARE II y otra contratada por parte del Ente Contratante F.O.N.N.E.P., tal como se evidencia en el DOSSIER FOTOGRAFICO ANEXO A ESTE INFORME, en el aparte: DOSIEDDIER FOTOGRAFICO-SITUACION ACTUAL DE LA OBRA, de acuerdo a las investigaciones y a la revisión del Expediente, realizadas por el Sucrito Ingeniero. CONCLUSIONES: La empresa Subcontratista recibió en fecha 14 de Noviembre de 2006, la cantidad de Bs. 519.851.036,96, por concepto de Anticipo, según Recibo emitido por la Subcontratista signado con el Numero 1. - La empresa Subcontratista, solo ejecutó una (1) sola partida de las Ocho (8) partidas que conforman el presupuesto originalmente aprobado entre las partes, según Contrato de fecha 31 de Octubre de 2.006, las Siete (7) Partidas restantes fueron consideradas como DISMINUCION DE OBRAS EN EL CAUDRO DE AVANCE DE OBRAS, tal como se evidencia en los anexos. La Empresa Subcontratista solamente realizó un porcentaje de construcción aproximada de un 30% sobre los trabajos de los MUROS PERIMETRALES INTERNOS.– En la Construcción de los Muros Externos del Recinto Penitenciario, no intervinieron ni la Empresa Contratista ni la Empresa Subcontratista, ya que el Ente Contratante no Autorizó su ejecución.- La empresa Subcontratista emitió en fecha 24 de Enero de 2007, a solo Tres (3) Meses aproximadamente de la firma del Contrato (31/10/2.006), un PRESUPUESTO MOFICADO I, por un Monto, incluyendo el I.V.A., de 5.425.518.013,69, para ser considerado por la Contratista CONSORCIO YARE II, la cual alegó en su momento la NO APROBACIÓN de este Presupuesto, ya que presentaba: precios elevados, Partidas no consideradas por el Ente Contratante, Análisis de precios unitarios con coeficientes diferentes a los aceptados por el Ente Contratante, tales como prestaciones sociales 210%, Administración y Gastos Generales 15%, Utilidad e improvistos 15%.– Internamente la Empresa Contratista y la Empresa Subcontratista revisaron las Valuaciones de Obra, precios unitarios, y según información que se evidencia en el expediente, las cantidades de Obras Civiles ejecutadas por la Empresa INVERSIONES 0304, C.A, arrojan un Monto, de Bs. F486.442,88, tal como se evidencia en los Anexos. La Empresa CONSORCIO YARE II, recibió como pago por partes del Ente contratante FONEP, con las mismas cantidades de Obras mas la Partida del presupuesto Originalmente Aprobado, la cantidad de Bs. F 789.412,51.

Al respecto, este Tribunal observa que la representación judicial de la parte actora dentro de la oportunidad procesal para ello impugnó la inspección en comento, al manifestar que la misma había sido levantada a espaldas de la otra parte. No obstante, este Tribunal observa que la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 25 de noviembre de 1992, emitió el siguiente criterio:
“…La Sala como doctrina, señaló que la inspección judicial evacuada en el proceso no era un medio de prueba adecuado para afirmar que una obra había sido concluida,…, sino que la inspección sólo servía para constatar el estado de los lugares o cosas. Por lo que al afirmar y dar por probado la recurrida que estaban terminados los trabajos…, dio por demostrado hechos que debían serlo a través de una experticia…”

Por tales motivos, este Tribunal acoge el criterio de la Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia DESECHA la Inspección Judicial en cuestión por no ser la prueba idónea para demostrar el fin con el cual fue promovida. ASI SE DECIDE.

• Promovió, reprodujo e hizo valer marcado con la letra “E” constante de veintitrés (23) folios útiles contrato celebrado entre la República de Venezuela por el órgano del Ministerio del Interior y de Justicia y el CONSORCIO YARE II, en fecha 27 de marzo de 2006. De esta prueba se desprende la relación contractual entre el Ministerio del Interior y Justicia, denominado el contratante actuando a través del FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENINTENCIARIAS (FONEP), y el CONSORCIO YARE II, el cual fue impugnado dentro de la oportunidad procesal para ello por el apoderado judicial de la parte actora por haber sido presentado en copia fosfática y provenir de un tercero. Al respecto, este Tribunal observa que el contrato en cuestión es un instrumento privado presentado en original, el cual por estar suscrito por una de las partes y un tercero debió ser ratificado en juicio a través de una testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no fue así, por lo que se DESECHA. Y ASÍ SE DECLARA.

• Promovió, reprodujo e hizo valer marcado con la letra “F”:
a) Acta de terminación de la obra, de donde se desprende que su objeto esta referido a la Rehabilitación Integral del Centro Penitenciario Yare II, ubicado en San Francisco de Yare, estado Miranda, que la misma concluyó en fecha 19 de agosto de 2008, identificada con el contrato No. LG-FONEP-007-2005, de fecha 29 de marzo de 2006, suscrita por el FONDO NACIONAL PARA EDIFICIACIONES PENITENCIARIAS (FONEP) y el CONSORCIO YARE II.
b) Comprobante de fecha 04 de mayo de 2010, emanado del Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas, mediante el cual consta que se solicitó a dicho juzgado copia certificadas del acta de terminación.
Al respecto, este Tribunal observa que el documento privado promovido fue presentado en copia fotostática, y a pesar de solicitar a este Tribunal se oficiara al Juzgado de Sustanciación donde manifestó la representación judicial de la parte demandada encontrarse el original, no consta impulso procesal alguno que evidencie la insistencia de tal solicitud, aunado a que junto a dicha acta consigna comprobante de recepción que data de fecha 04 de mayo de 2010, motivo por el cual por tratarse de copia simple de documento privado, este Tribunal las DESECHA. ASI SE DECIDE.

• Promovió, reprodujo e hizo valer marcado con la letra “G”, carpeta constante de ochenta y un (81) folios útiles, contentiva del cuadro de cierre de la obra y sus anexos, donde consta los trabajos realizados dentro de la obra en general, parte de los trabajos correspondientes a los muros internos realizados por la subcontratista INVERSIONES O304, C.A., medio este que se valora conforme al artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

• Promovió, reprodujo e hizo valer marcado con la letra “H”, informe constante de ocho (8) folios útiles, efectuado por el ciudadano YECKSON TORREALBA en su carácter de Jefe de Administración del CONSORCIO YARE II, donde consta en forma detallada las partidas que conforman la obra en general “REHABILITACION INTEGRAL DEL CENTRO PENITENCIARIO YARE I, ESTADO MIRANDA, el cual fue impugnado por el apoderado judicial de la parte actora alegando que fue presentado en copia fotostática, por lo que se observa que el mismo se trata de documento privado original el cual se valora conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

• Promovió, reprodujo e hizo valer marcado con la letra “I”, carpeta contentiva de la Valuación No. 16. Presupuesto Obras Extras No. 2, constante de doscientos (200) folios útiles. De este medio probatorio se evidencia comunicación de fecha 22 de octubre de 2008, remitida por CONSORCIO YARE II a FONEP, mediante el cual le hace entrega de un ejemplar en original y dos opias de la valuación de obra ejecutada No. 16, correspondiente a la obra “REHABILITACION INTEGRAL DEL CENTRO PENITENCIARIO YARE II, EDO MIRANDA”, Con respecto a los anexos marcados con las letras “E”, “J”, “K” y “L”, de los mismos se desprende que el CONSORCIO YARE II, recibió del FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENITENCIARIAS (FONEP), las cantidades de Bs. 642.575,41 y Bs. 936.347,15, relativas a las valuaciones 12 y 14 correspondientes a la obra REHABILITACION INTEGRAL DEL CENTRO PENINTENCIARIO METROPOLTAO YARE II, cuyo valor probatorio se otorga con arreglo a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

• Promovió la testimonial de los ciudadanos YECKSON TORREALBA y NOMIKOW CEDEÑO MONTAÑO, de lo cual observa este juzgador que siendo el día y la hora fijada no comparecieron a rendir las declaraciones respectivas, por lo que este Tribunal las DESECHA. ASI SE ESTABLECE.

• Promovió la testimonial del ciudadano LUIS RIVAS LARA, quien manifestó su condición de perito avaluador designado por el Tribunal del Municipio Independencia y Simón Bolívar de la ciudad de Santa Teresa del Tuy, de lo cual observa este juzgador que su testimonio deriva de una prueba que fue desechada, por lo que mal podría entrar a valorar la misma, motivo por el cual la desecha. ASÍ SE DECLARA.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR AL FONDO

Dilucidado lo anterior, pasa este juzgador a dirimir fondo de la controversia, para lo cual observa que la parte actora demanda el cumplimiento de contrato con el fundamento en que su representada celebró en fecha 31 de octubre de 2006 con el CONSORCIO YARE II, un contrato de construcción de obra denominada “CONSTRUCCION DE MURO PERIMETRAL YARE II”, ubicada: en La Carretera Nacional Santa Teresa-Ocumare, San Antonio de Yare, Estado Miranda, bajo el número de contrato 951000216.

En este sentido, siendo la oportunidad para presentar los informes, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito en el cual entre otras cosas alegó:
“Ciudadano Juez, basándose en los hechos narrados en el libelo de la demanda y a las pruebas promovidas por la parte que represento, me permito resaltar, que estando dentro del lapso fijado para dar contestación a la demanda, los Apoderados del Consorcio Yare II, presentaron escrito contentivo de la misma, sin tomar en cuenta los recaudos que mi representada acompañó junto con el libelo mencionado, los cuales no desconoció no tachó en su oportunidad legal.
Por lo tanto, los instrumentos en cuestión tienen pleno valor probatorio.”

Así mismo, los apoderados judiciales de la parte demandada presentaron escrito de informes, en el que alegaron:
“Si es cierto, que nuestra representada “CONSORCIO YARE II”, celebró un contrato de construcción de obra…con la empresa “INVERSIONES 0304 C.A.”,…
También es cierto, que nuestra representada le hizo entrega a la parte actora “INVERSIONES 0304 C.A.”, de la suma de QUINIENTOS DIEZ Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 519.851.039,96), por concepto de anticipo de obra.
Tampoco es menos cierto, que la parte actora “INVERSIONES 0304 C.A.”, en fecha 24 de enero de 2007, hace entrega a nuestra representada… para su tramitación y aprobación del Presupuesto Modificado I…análisis y precios realizados unilateralmente por la empresa “INVERSIONES 0304 C.A.”, cuyo presupuesto no fue debidamente aprobado por la empresa “CONSORCIO YARE II”.
Negamos y rechazamos que nuestra representada…tenga que pagar a la demandante la cantidad de QUINIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 503.804,32) por concepto de pagos pendientes…por cuanto de acuerdo con las conclusiones presentadas por el perito avaluador Ingeniero LUIS RIVAS LARA, en la Inspección Judicial realizada por el Juzgado de los Municipios Independencia y Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda…la empresa Subcontratista recibió en fecha 14 de noviembre de 2006 la suma de QUINIENTOS DIEZ Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 519.851.039,96)…
La empresa SUBCONTRATISTA, sólo ejecuto una (1) sola partida de las ocho (8) partidas que conforman el presupuesto originalmente aprobado entre las partes, según el contrato de fecha 31 de octubre de 2006. Las siete (7) partidas restantes fueron consideradas como DISMINUCIÓN DE OBRAS, en el cuadro avances de Obra, tal como se evidencia en los anexos de la Inspección Judicial antes señalada.”

En este estado, quien aquí decide observa que la representación judicial de la demandada manifestó que su mandante inició la obra que se venia desarrollando en forma normal y acorde con los requerimientos del consorcio hasta el punto de que en fecha 14 de noviembre de 2006, dicho consorcio le hizo entrega a su patrocinada de la cantidad de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 519.851.039,96) vigentes para la fecha, por concepto de anticipo de obra, la cual fue depositada el 17 de noviembre de 2006 en la cuenta corriente de su representada signada con el No. 01022045515000003132324, del Banco de Venezuela, mediante cheque No. 3006418390 librado contra el Banco Exterior, deposito No. 44534912.
Que en fecha 14 de noviembre de 2006, le informó a la parte demandada la relación de la guía de materiales de su propiedad que utilizarían en la obra y que finalmente en fecha 24 de enero de 2007 les hizo entrega del presupuesto modificado I para su debida tramitación y aprobación; más sin embargo, mediante comunicación de fecha 09 de julio de 2007, su poderdante recibió comunicación del Consorcio demandado en comento a través de la Ingeniera CARMEN MIJARES, acerca de la paralización de los trabajos que se venían realizando en la población de Yare, manifestándole que los mismos están enmarcados dentro de las actividades correspondientes a obras extras de las cuales todavía no habían obtenido respuesta del FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENITENCIARIAS (FONEP), por lo que en relación al resto de todos los sub-contratistas que se encontraban ejecutando actividades para el consorcio, les sería cancelado el cincuenta por ciento (50%) de las valuaciones con partidas de obras extras, por lo tanto una vez resuelta tal circunstancia con FONEP se reunirían con sus poderdante para resolver la situación contractual, lo cual no consta en autos respuesta alguna tanto del ente contratante (parte demandada) como de la propiedad, (FONEP).
Que en fecha 12 de julio de 2007, la parte actora participó al jefe de obra Ingeniero NOWIKOV CEDEÑO en respuesta a la paralización de los trabajos de la obra a que hace referencia en la comunicación fechada 09 de julio de 2007, que la empresa INVERSIONES 0304, C.A., había venido cumpliendo con todas y cada una de las obligaciones que asumió en el contrato de obra y que fue por voluntad unilateral del CONSORCIO YARE II, la paralización de la obra en cuestión, vulnerando en consecuencia el derecho de la defensa de su patrocinada, quien si cumplió con las obligaciones contractuales, por cuanto procedió a notificar al CONSORCIO YARE II a través del Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de septiembre de 2008 expediente signado con el No. AP31-S-2008-001741 de la suma adeudada por la demandada, por concepto de la obra de construcción que la actora ejecutó y que unilateralmente el Consorcio suspendió haciéndose justicia por sus propias manos, rescindiendo el contrato unilateralmente sin la intervención de un órgano judicial, y negándose a responder por la cantidad que le adeuda a su patrocinada por concepto de los trabajos de construcción realizados hasta la fecha de suspensión de la obra, los cuales asciende a la cantidad de QUINIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 503.804,32) por concepto de pagos pendientes al 15 de junio de 2007, acorde con la relación de las Valuaciones No. 1 y 2, así como a las mediciones de la obra, sumado a la cantidad de VEINTICINCO MIL SETENCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bsf. 25.776,97) en razón de los materiales que se encontraban en la obra bajo su responsabilidad y cuido desde el 13 de julio de 2007, según acta levantada en 12 de julio de 2007.

Por su parte la demandada, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la demanda, por no ser aplicable el derecho invocado. Alegó que si era cierto, que su mandante había celebrado un contrato de construcción de obra (construcción de muro perimetral, YARE II, y que le hizo entrega a la actora la suma de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 519.851.039,96) por concepto de anticipo de la obra. Hecho este que por ser admitido por la parte demandada, se encuentra exento de prueba, Y ASÍ SE DECLARA.
Que era menos cierto, que la actora en fecha 24 de enero de 2007, haya hecho entrega a su patrocinada para su tramitación y aprobación del presupuesto modificado I, con su respectivo análisis de precios de los trabajos correspondientes a la obra de “CONSTRUCCION DE MUROS PERIMETRAL YARE II”, análisis y precios, los cuales fueron realizados unilateralmente por la empresa actora, y sin que dicho presupuesto haya sido debidamente aprobado por la empresa CONSORCIO YARE II, e invocó las cláusulas primera, segunda, sexta, décima, décima sexta.
Igualmente, negó y rechazó que su mandante tuviese que pagar la cantidad de QUINIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 503.804,32) por concepto de pagos pendientes al 15 de junio de 2007, acorde con la relación de valuaciones No. 1 y 2, correspondientes a la obra tantas veces aludidas, por cuanto la conclusión presentada por el perito valuador en la inspección judicial realizada por el Juzgado de los Municipios Independencia Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda ubicado en Santa Teresa del Tuy, de fecha 22 de febrero de 2010, se desprende que la empresa contratista recibió el 14 de noviembre de 2006 la suma de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 519.851.039,96) y esta sólo ejecutó una sola partida de las ocho (08) que conforman el presupuesto original aprobado entre las partes, según el contrato suscrito el 31 de octubre de 2006, y en consecuencia las siete (7) partidas restantes fueron consideradas como disminución de obras, en el cuadro de avances conforme se evidencia en los anexos de la inspección judicial antes referida, y que la subcontratista solo ejecutó un porcentaje de construcción aproximado de un treinta (30%) por ciento, sobre los trabajos de los muros perimetrales internos, por cuanto en la construcción de los muros externos no intervinieron ni la empresa contratista ni la empresa subcontratista, ya que el FONDO NACIONAL PARA EDIFICIACIONES PENITENCIARIAS (FONEP) no autorizó su ejecución.
Que la subcontratista emitió una comunicación fechada 24 de enero de 2007, a tan solo tres (3) meses aproximadamente del contrato celebrado el 31 de octubre de 2006, un presupuesto (modificado I), por un monto de (Bs.5.425.518.013,69) con el IVA incluído, para ser considerado por la contratista CONSORCIO YARE II, la cual alegó en su momento la no aprobación de dicho presupuesto, ya que los precios allí establecidos eran muy elevados, las partidas no consideradas por el ente contratante, análisis de precios unitarios con coeficientes diferentes a los aceptados por el ente contratante, tales como prestaciones sociales 210%, administración y gastos generales 15%, utilidad e improvistos 15%, lo cual oportunamente probarían.
Igualmente, negó y rechazó que su mandante deba pagar a la actora, la cantidad de VEINTICINCO MIL SETENCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 25.776,97), por concepto de bienes materiales que supuestamente se encontraban en la obra, toda vez, que no es responsabilidad de su representada la tutela de los referidos bienes, según lo establecido en cláusula segunda del contrato.

Al respecto Couture en su obra Fundamentos, señala que probar consiste en demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación:
“En su acepción común, la prueba es la acción y el efecto de probar, y probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación. La prueba es, en todo caso, una experiencia, una operación, un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposición. En ciencia, probar es tanto la operación tendiente a hallar algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto. En sentido jurídico, y específicamente en sentido jurídico procesal, la prueba es ambas cosas, un método de averiguación, búsqueda, procura de algo. La Prueba Civil es normalmente, comprobación, demostración, corroboración de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio.”

En este sentido, Larenz ha definido la obligación como aquella relación jurídica por la que dos o más personas se obligan a cumplir y adquieren el derecho a exigir determinadas prestaciones, susceptibles de ser valoradas económicamente.
Por tal motivo, Eloy Maduro Luyando, define las obligaciones contractuales como aquellas derivadas de la celebración por las partes de un contrato, cuyo incumplimiento culposo acarrearía para la parte deudora una responsabilidad civil contractual.
Así tenemos que el Dr. Guillermo Cabanellas ha definido el Contrato como un Convenio obligatorio entre dos o mas partes, relativo a un servicio, materia proceder o cosa, lo cual implica la exigibilidad de un proceder y una responsabilidad ante el ajeno incumplimiento.
De igual manera Savigny, define el Contrato como el concierto de dos o más voluntades sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus relaciones jurídicas.

A tal efecto, el artículo 1133 del Código Civil establece:
“Artículo 1.133. El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.”
Ahora bien, de esta convención nace una obligación, en la cual el que la contrae queda obligado a su cumplimiento, ya sea voluntario o impuesto mediante la intervención de los órganos jurisdiccionales, y así lo establece el artículo 1264 del Código Civil, cuando establece que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas, resultando el deudor responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención. En este sentido, el autor Eloy Maduro Luyando en su obra Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, señala que es necesario fijar el grado de diligencia que el deudor debe poner en el cumplimiento de la obligación, es decir, como debe ser cualitativamente considerada la actividad que el deudor debe desarrollar en la ejecución:

“Como principio general, nuestro legislador exige al deudor que en el cumplimiento de la obligación desarrolle la diligencia de ese ente abstracto e ideal que es el padre de familia. En este sentido exige del deudor una conducta apreciada en abstracto mediante la comparación con la conducta del padre de familia, que cuando se trata de una obligación contractual, al deudor se le exige desarrolle la diligencia de un hombre medio, normalmente prudente y diligente, del mejor padre de familia”

Así lo establece el artículo 1.270 del Código Civil:

“Artículo 1.270. La diligencia que debe ponerse en el cumplimiento de la obligación, sea que ésta tenga por objeto la utilidad de una de las partes o la de ambas, será siempre la de un buen padre de familia, salvo el caso de depósito…”

De igual manera, los artículos 1.159, 1.264 y 1.630 del Código Civil establecen:
“Artículo 1.159. Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.

Artículo 1.264. Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.”

Artículo 1.630. El contrato, de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle.”

Del análisis del artículo que antecede podemos observar que el contrato de obra es aquel mediante el cual una persona se obliga a ejecutar un determinado trabajo de orden cualquiera, con vistas a un resultado final y en razón de una contraprestación o precio, que la otra se obliga a satisfacerle, a través de una actividad material, tal como la producción de bienes o cosas, la prestación de servicios o la ejecución de un trabajo intelectual determinado.

Ahora bien, quien aquí decide observa del contenido del contrato de obra objeto de la presente demanda, los siguientes aspectos:
“C.P.6. …CONSORCIO YARE II cuando lo estime conveniente dará por terminado el contrato aún cuando se ejecuten menos cantidades de lo previsto en el contrato y el SUBCONTRATISTA no podrá hacer reclamo alguno.
C.P.8. MONTO DEL CONTRATO
El monto del contrato no podrá aumentar sin la aprobación de CONSORCIO YARE II y a solicitud del SUBCONTRATISTA.”

En tal sentido Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Teoría General de la Prueba, señala:

“…El peso de la prueba no puede depender de la circunstancia de afirmar o negar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en juicio, dado que ninguna demanda o excepción, puede prosperar si no se demuestra…”

Al respecto la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 27 de septiembre de 1995, con ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda, ha señalado:
“Con relación a la carga de la prueba, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 193 de fecha 25 de abril de 2003 (caso: Dolores Morante Herrera c/ Domingo Antonio Solarte y Angel Emiro Chourio), expresó:
“…En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Es allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. a: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).”

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, expediente No. 2002-000729, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, dejó establecido lo siguiente:
“… En relación con la regla de la carga de la prueba, establecida en el artículo 1354 del Código Civil, se consagra allí un principio sustancial en materia de onus probandi, según el cual, quien fundamente su demanda o su excepción en la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o no existencia del hecho. Con lo cual, cuando el demandado alega hechos nuevos en la excepción, tocará a él la prueba correspondiente.
De tal manera que, desde el punto de vista procedimental, el legislador ha acogido de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor” referido al principio general según el cual: “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.
En este orden de ideas, la Sala, en sentencia No. 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, al interpretar el sentido y alcance de la regla de distribución de la carga de la prueba, estableció: “…Al respecto, esta Sala observa que el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos...”.

Criterio que comparte este Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, el autor Rodrigo Rivera Morales ha señalado en su libro Las Pruebas en el Derecho Venezolano, lo siguiente:
“El Principio denominado de la carga de la prueba concierne a que en los procesos, las partes llevan sobre sí la obligación de demostrar el supuesto de hecho de las normas cuya aplicación invocan. Normalmente, en los litigios judiciales siempre hay una referencia factual. Por ello, es consustancial al proceso un referente de hechos y la prueba de los mismos, ya que el Juez no puede fallar por intuición, creencia, ni con fundamento en su conocimiento personal de los hechos, que no estén probados en el proceso. La máxima romana ha estado vigente en la historia de las pruebas que dice «dame los hechos que yo te daré el derecho», aún cuando mitigada, sigue imperando en el proceso moderno.”

En virtud de ello, se evidencia que la parte demandada ha basado su defensa en un informe realizado a través de una inspección judicial extra lítem, que ha sido desechada por no resultar la prueba idónea para comprobar el estado de culminación de la obra en comento, lo que hace imposible su valoración a los efectos de emitir el debido pronunciamiento al fondo tal como quedó establecido por este Tribunal al momento de su valoración, pues solo quedó evidenciada la existencia de la obligación contractual y la entrega del anticipo por la cantidad de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 519.851.039,96) vigentes para la fecha, lo cual no requirió de comprobación debido a que al haber sido afirmado por ambas partes no constituyó hecho controvertido alguno. ASI SE DECLARA.

Así mismo, no menos cierto resulta el hecho de que comprobada como quedó la existencia del contrato, la parte actora solicitó en el petitorio de su escrito libelar que la demandada conviniera o en su defecto fuese condenada por este Tribunal a pagar la cantidad de QUINIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 503.804,32), correspondientes al monto restante de la cantidad total arrojada en las Valuaciones Nº 1 y Nº 2, menos el anticipo en entregado.

Por tales motivos, este decisor observa que la Cláusula Sexta del Contrato de obras establece lo siguiente:

“…Una vez aprobadas las valuaciones por CONSORCIO YARE II, serán pagadas en la siguiente forma…” (Subrayado y Negritas de este Tribunal)

En este estado, este juzgador observa que el monto que pretende la parte actora deriva de unas valuaciones que tal como quedó establecido en el contrato en cuestión, debieron ser aprobadas por la parte demandada, por lo que mal podría este Tribunal condenar el pago de estas cantidades de dinero cuando de los autos no se desprende la debida aprobación de los montos expresados en las valuaciones en comento, siendo así que la actora en atención al Principio de la Carga de la Prueba debió traer a los autos los medios de prueba que lograrán la convicción del Juez que suscribe, acerca de sus respectivas afirmaciones de hecho, lo cual no fue así; siendo que al igual como la demandada no probó nada debido a que fundamentó sus alegatos en una prueba no idónea, pretendiendo comprobar el estado de culminación de la obra por medio de una inspección extra litem, en contraposición al Principio de Control de la Prueba; de igual manera, la actora en busca de obtener el fin por el cual activó el aparato jurisdiccional tampoco logró hacerlo. ASI SE DECLARA.

En este estado, este jurisdicente considera necesario traer a colación el contenido de los artículos 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen:

“Artículo 12. Los jueces tendrán por parte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

Artículo 254. Los Jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado, y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma.
En ningún caso usarán los Tribunales de providencias vagas u oscuras, como las de venga en forma, ocurra a quien corresponda, u otras semejantes, pues siempre deberá indicarse la ley aplicable al caso, la formalidad a que se haya faltado, o el Juez a quien deba ocurrirse.” (Negrillas y Subrayado de este Tribunal)

En relación a ello, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0270 de fecha 24 de octubre de 2001, con Ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, emitió el siguiente pronunciamiento:
“Consagra el prenombrado artículo el principio In dubio pro reo, según el cual en caso de duda debe fallarse a favor del demandado, pues para que pueda prosperar una demanda debe haber plena prueba de los hechos alegados por el actor y en caso contrario el Tribunal debe declarar sin lugar la demanda…” (Negritas y subrayado de este Tribunal)

Criterio que comparte este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

De igual manera, en cuanto a lo demandado originariamente en el libelo referente a los materiales y herramientas de la actora, este decisor observa que la misma procedió a subsanar el libelo de la demanda conforme a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, solicitando que la contraria conviniere o fuese condenada a que fuesen ciertos los hechos narrados en el escrito libelar; en pagar a su representada sin plazo alguno la cantidad de QUINIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS; y al pago de las costas, quedando así obviado por completo la reclamación inicialmente efectuada en cuanto a las herramientas que manifestó haber dejado en el lugar donde se ejecutó la obra. Por tales motivos, este Tribunal considera que al respecto no existe materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE DECLARA.

En consecuencia, este jurisdicente observa que al no haber cumplido la parte actora con la Carga de la Prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es por lo quien aquí decide considera que en virtud de los razonamientos antes explanados, la demanda por Cumplimiento de Contrato incoada por la representación judicial de la parte actora, debe declararse SIN LUGAR en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

DE LA RECONVENCION

Analizado lo anterior, pasa este juzgado a decidir con respecto a la reconvención propuesta por la parte demandada, para lo cual observa:

Que la parte demandada en la oportunidad de contestar la demanda impetrada en su contra, reconvino a la parte actora, de acuerdo a los siguientes argumentos:

“Tal como fue señalado anteriormente, la empresa Subcontratista (la accionante) “”INVERSIONES 0304, C.A” recibió en fecha 14 de noviembre de 2006 la cantidad de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 519.851.039,96), equivalentes a QUINIENTOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs. 519.851.04), por concepto de Anticipo correspondientes a la Obra: “CONSTRUCCIÓN DE MUROS PERIMETRALES EN EL CENTRO PENITENCIARIO YARE II” UBICADA EN LA CARRETERA NACIONAL SANTA TERESA –OCUMARE, SAN ANTONIO DE YARE, ESTADO MIRANDA. Ahora bien, de acuerdo a las conclusiones presentadas por el perito avaluador Ingº Luis Rivas Lara, en la Inspección Judicial realizada por el Juzgado de los Municipios Independencia y Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda…la empresa Subcontratista, sólo ejecutó una (1) partida de las ocho (8) partidas que conforman el presupuesto originalmente aprobado…
La empresa subcontratista solamente realizo un porcentaje de construcción aproximadamente de un TREINTA POR CIENTO (30%)…
…las cantidades de Obras Civiles ejecutadas por la empresa INVERSIONES 0304, arrojan un monto de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.F. 486.442,88), tal como se evidencia de los anexos…de la Inspección Judicial…
…por lo que de conformidad con lo establecido en el Artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, RECONVENGO a la parte accionante INVERSIONES 0304, C.A., ya identificada, para que convenga o en su defecto sea condenada en lo siguiente:
PRIMERO: En pagar a mi representada la cantidad de TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHO BOLIVARES FUERTES CON DIEZ Y SEIS CENTIMOS (Bs. F 33.408,16)…según se desprende de la Inspección Judicial referida en líneas anteriores, mas lo intereses que se hayan generado…
SEGUNDO: El pago de las costas procesales…” (Negritas y Subrayado de este Tribunal)

Mediante escrito fechado 26 de junio de 2010, la representación judicial de la actora-reconvenida procedió a contestar la reconvención formulada en su contra por la parte demandada-reconviniente rechazando, negando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la reconvención planteada, por no ser cierto lo afirmado por la demandada-reconviniente.

Al respecto, el artículo 365 y 366 del Código de Procedimiento Civil establecen:
“Artículo 365 Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340.

Artículo 366 El Juez, a solicitud de parte y aun de oficio, declarará inadmisible la reconvención si ésta versare sobre cuestiones para cuyo conocimiento carezca de competencia por la materia, o que deben ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.” (Negritas y subrayado de este Tribunal)

En efecto, siendo la reconvención un recurso que la ley le confiere al demandado por razones de celeridad procesal, en virtud del cual se le permite plantear a su vez en el mismo acto de contestación de la demanda, cualquier pretensión que pueda tener únicamente contra el demandante originario, incluso sobre situaciones diferentes de las que se plantean en el juicio principal, tal como lo señala el autor Emilio Calvo Baca, en su obra Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 1988, reiterada en fecha 29 de enero de 2002 por la misma Sala, y en fecha 10 de diciembre de 2009 por la Sala Constitucional, ha emitido el siguiente pronunciamiento:
“…A la luz de la presente disposición es evidente que el legislador estimó necesario que la reconvención precisara claramente el objeto y sus fundamentos, esto es en virtud de que la reconvención es una acción autónoma que tiene hasta su propia cuantía. Asimismo, quiso el legislador que la acción de reconvención cumpliera con los requisitos del artículo 340, es decir, con los elementos esenciales de un libelo…” (Negrillas y Subrayado de este Tribunal)

Así la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:

“… Efectivamente, tal como afirmó el tribunal de la causa, la reconvención constituye una demanda autónoma, y por ende debe cubrir las exigencias establecidas en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil para ser
admitida, tal cual se desprende del texto del artículo 365 eiusdem; así lo entendió la Sala de Casación Civil de la entonces Corte Suprema de Justicia, que al analizar el tema señaló lo siguiente:
“Es oportuno destacar, textualmente lo que establece el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil y analizar, su contenido, así tenemos:
‘Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340’ A la luz de la presente disposición es evidente que el Legislador estimó necesario que la reconvención precisara claramente el objeto y sus fundamentos, esto en virtud de que la reconvención es una acción autónoma que tiene hasta su propia cuantía. Asimismo, quiso el legislador que la acción de reconvención cumpliera con los requisitos del artículo 340, es decir, con los elementos esenciales de un libelo…” (Sent. N° 935/88 del 30 de noviembre. Caso: José Agustín Cuadros contra Enrique Bonilla).
En igual sentido se pronunció la actual Sala de Casación Civil, en sentencia N° 0065 del 29 de enero de 2002 (Caso: Carmen Sánchez De Bolivar), en la cual señaló lo siguiente:
“Otra característica que pone de manifiesto que la reconvención constituye una nueva pretensión deducida en un mismo proceso por razones de economía procesal, es que el desistimiento de la demanda no produce el fenecimiento de la reconvención, la cual subsiste por el carácter autónomo del interés que la sustenta. Por esa razón, la reconvención debe reunir los requisitos previstos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.
Este criterio ha sido expresado por la Sala de forma reiterada, entre otras, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 1988, en la cual dejó sentado que (…)
Acorde con ello, la Sala Político Administrativa ha indicado que ‘...La reconvención, según la definición de Voet, es la petición por medio de la cual el reo reclama, a su vez, alguna cosa al actor, fundándose en la misma o en distinta causa que él... La reconvención, independientemente de la defensa o reforzándola por medio de un ataque que sirva para hacerla más eficaz, es una nueva demanda, el ejercicio de una nueva acción y constituye una segunda causa, que aunque deducida en el mismo juicio que la primera, tiene vida y autonomía propias, y pudo haber sido intentada en juicio separado...”.
Para esta Sala, desde el punto de vista constitucional, la inobservancia en la demanda reconvencional de los requisitos exigidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, acarrea una violación del derecho a la defensa al actor reconvenido en el proceso principal, toda vez que el mismo quedará privado de elementos para dar contestación a la contrademanda, en virtud de la carencia de fundamentos y señalamientos precisos en los que se sostenga la mutua petición. La tarea de impedir la referida violación, se encuentra en cabeza del juez, quien como director del proceso debe velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, y aplicar la consecuencia jurídica que implica su contravención.
Efectivamente, el juez, en su tarea de ente decisor, no puede nunca perder el norte de su actuación, y por ello debe estar siempre consciente que la justicia se debe impartir en procura de una tutela judicial efectiva, a la cual no se le puede dar alcance si no se cumplen las disposiciones normativas con las que el legislador ha diseñado el desarrollo del proceso, y es él, precisamente quien debe estar atento de que las partes actúen en cabal cumplimiento de las mismas.
Al respecto, es pertinente citar lo expuesto por esta Sala en sentencia N° 779 del 10 de abril de 2002, (Caso: Materiales MCL C.A.), en la cual se expuso lo siguiente:
“Al efecto, esta Sala considera necesario precisar que, de acuerdo con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, el juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión, a menos que la causa esté en suspenso por algún motivo legal. No obstante, este principio ya se anticipa en el artículo 11 eiusdem, donde como excepción al principio del impulso procesal, se permite actuar al Juez de oficio cuando la ley lo autorice o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres sea necesario dictar alguna providencia legal, aunque no lo soliciten las partes.
Ahora bien, la aplicación del principio de la conducción judicial al proceso no se limita a la sola formal condición del proceso en el sucederse de las diferentes etapas del mismo, sino que él encuentra aplicación provechosa en la labor que debe realizar el juez para evidenciar, sin que se requiera la prestancia de parte, los vicios en la satisfacción de los presupuestos procesales, o cuando evidencie, también de oficio, la inexistencia del derecho de acción en el demandante en los casos en que la acción haya caducado, o respecto a la controversia propuesta se haya producido el efecto de la cosa juzgada o cuando para hacer valer una pretensión determinada se invoquen razones distintas a las que la ley señala para su procedencia o cuando la ley prohíba expresamente la acción propuesta. Todos estos actos están íntimamente ligados a la conducción del proceso, ya que si no se satisfacen los presupuestos procesales no nace la obligación en el juez de prestar la función jurisdiccional para resolver la controversia propuesta.
En tal sentido, considera esta Sala que si nuestro ordenamiento jurídico establece que la relación jurídica procesal debe constituirse válidamente satisfaciendo las formalidades que la ley determina, sólo después de que se haya depurado el proceso de cualquier vicio que afecte la válida constitución de la relación procesal o la haga inexistente, es que nace para el órgano jurisdiccional la obligación de conocer y resolver el fondo de la controversia. Por ello, para verificar el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, tanto las partes como el Juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso, advirtiendo los vicios en que haya incurrido el demandante respecto a la satisfacción de los presupuestos procesales”.
La importancia del cumplimiento de los trámites dispuestos por el legislador se acentúa, por el hecho de que su inobservancia conlleva un desconocimiento al debido proceso; en ese sentido, debe destacarse lo referido en sentencia de esta Sala Constitucional N° 1094 del 19 de mayo de 2006 (Caso: Mounir Mansour Chipli), en la cual se destacó que:
“…Sobre la subversión del proceso, esta Sala ha ratificado el criterio establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo del 15 de noviembre de 2000, caso: Inversiones Caraqueñas S.A., en el cual, como una de las obligaciones del Juez, señaló:
‘...en la sustanciación de los procesos debe tener presente la noción doctrinaria del ‘debido proceso’, en base al principio de que el procedimiento está establecido estrictamente en la ley y no puede ser alterado o subvertido por el juez ni las partes, ya que de no acatarse, se subvierte el orden lógico procesal, y, por consiguiente se quebranta la citada noción doctrinaria, así como también el principio del orden consecutivo legal con etapas de preclusión por el cual se rige el proceso civil venezolano [...]’.”
Como puede apreciarse, esta Sala ha sido consecuente en la procura del respeto al derecho al debido proceso, así como de todos aquellos derechos que se encuentran garantizados o comprendidos en él, verbigracia, el derecho a la defensa.
En el presente caso, observa esta Sala Constitucional, que la parte demandada en el proceso principal, propuso reconvención sin que la misma reuniera los requisitos propios de una demanda, y por lo tanto, tal incumplimiento impedía su admisión por parte del juez de la causa; no obstante, el vicio que ello conlleva fue subsanado temporalmente con la sentencia de fondo, en la cual, luego de advertirse la referida irregularidad, el tribunal de la causa, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, motivó de la siguiente manera:
“De acuerdo con lo expuesto, no puede admitirse una reconvención en la que el demandado o no pretende la sujeción del demandado al interés afirmado en el libelo o simplemente se limita a alegar hechos que sirven de base a una defensa o excepción, pues tal confusión vaciaría de contendido al derecho de contradicción el cual quedaría comprendido en la mutua petición”.
Ahora bien, contra la referida decisión dictada el 21 de marzo de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, las partes ejercieron recurso de apelación, correspondiendo el conocimiento en alzada al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del Primer Circuito de la misma Circunscripción Judicial, el cual, en fecha 22 de mayo de 2007, emitió el fallo objeto de la presente solicitud, en el que, con respecto a la reconvención propuesta se limitó a señalar:
“…que la parte actora la empresa INVERDICA, esta (sic) obligada a mantener a la ENTIDAD BANCO CARONI en el goce pacífico del inmueble arrendado, si está (sic) no ha incumplido con las obligaciones establecidas en el contrato, durante el tiempo del contrato (…) y como quiera que la parte demandada no ha incumplido con sus obligaciones, resulta procedente la pretensión de la parte demandada reconviniente, a saber, el cumplimiento del contrato por el tiempo determinado…”
Tal argumento, le bastó al juez de alzada para declarar con lugar la reconvención propuesta, ignorando de manera abierta, que la referida contrademanda no reunía los requisitos necesarios para ser admitida, con lo cual violentó el derecho a la defensa de la parte actora.
A tal efecto, la doctrina patria viene sosteniendo que cuando la mutua petición o reconvención, no introduce hechos nuevos al debate, y se equipara a un rechazo puro y simple de los términos de la demanda, la misma se torna en inoperante e inadmisible. Ello es así, en virtud de que una reconvención planteada con tales defectos, impide el ejercicio del derecho a la defensa por parte del actor reconvenido, quien se verá privado de expresar razones y demostrar hechos, lo cual, por constituirse en un obstáculo para el ejercicio de un acto fundamental del proceso, atenta contra los principios de contradicción e igualdad procesal….”.

Criterio que comparte este juzgador conforme a lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se observa que al ser la reconvención una acción autónoma de la demanda principal, que no se refiere a dos juicios, sino de uno solo pero con dos pretensiones acumuladas por razón de conexión específica; además de verificarse que no este incursa en algunas de las causales establecidas en el artículo 366 ejusdem, como toda demanda debe cumplir los requisitos contemplados en el artículo 340 del citado código adjetivo.

“Artículo 340. El libelo de la demanda deberá expresar:
1º La indicación del Tribunal ante el cual se propone la demanda.
2º El nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tiene.
3º Si el demandante o el demandado fuere una persona jurídica, la demanda deberá contener la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro.
4º El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión, indicando su situación y linderos, si fuere inmueble; las marcas, colores o distintivos, si fuere semoviente; los signos, señales y particularidades que puedan determinar su identidad, si fuere mueble; y los datos, títulos y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales.
5º La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones.
6º Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.
7º Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas.
8º El nombre y apellido del mandatario y la consignación del poder.
9º La sede o dirección del demandante a que se refiere el artículo 174. ”

En este sentido, quien aquí decide observa que la reconvención planteada no cumplió con los extremos del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, específicamente los contemplados en los ordinales 4º, 5º y 6º, por cuanto la parte demandada reconviniente fundamentó la acción en comento en una inspección que por no resultar la prueba idónea para comprobar el estado de culminación de la obra, resultó desechada. Además, no subsumió los hechos alegados en derecho alguno incumpliendo con las formalidades esenciales para admitir la demanda, tal como se ha dejado por sentado en la jurisprudencia que antecede reiterada por la Sala Constitucional. En consecuencia, quien aquí decide observa que en el caso concreto que nos ocupa lo procedente y ajustado a derecho resulta declarar SIN LUGAR LA RECONVENCIÓN propuesta. Así se declara.
Finalmente, este Tribunal actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, considera que en el caso concreto que nos ocupa lo procedente y ajustado a derecho resulta declarar SIN LUGAR la demanda que por cumplimiento de contrato incoara la sociedad mercantil INVERSIONES 0304, C.A., contra el CONSORCIO YARE II. De igual manera, SIN LUGAR La Reconvención propuesta por el apoderado judicial de la parte demandada. En consecuencia, la condenatoria en costas a ambas partes por haber vencimiento recíproco conforme a lo previsto en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil y la notificación a ambas partes conforme a lo establecido en el artículo 251 del ejusdem. ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III
DISPOSITIVA
Con fuerza en los fundamentos precedentes, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Trànsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por Cumplimiento de Contrato incoada por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES 0304, C.A., contra el CONSORCIO YARE II, plenamente identificados en autos.
SEGUNDO: SIN LUGAR LA RECONVENCIÓN planteada por la representación judicial de la parte demandada reconviniente.
TERCERO: En consecuencia, se condena a ambas partes, al pago reciproco de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Notifíquese a las partes de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (03) días del mes de octubre de 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,
DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ.
ABG. SHIRLEY CARRIZALES

En esta misma fecha, siendo las 3:05 pm, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA,

ABG. SHIRLEY CARRIZALES
Asunto: AP11-V-2009-000885
AVR/ SC