TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, 22 de Octubre 2012
AÑOS 202° y 153°

SENTENCIA

ASUNTO: AP21-R-2012-001206

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 15/10/2012, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE DEMANDANTE: JAIRO DARIO LABRADOR, venezolano, mayor de edad, cedula de identidad Nº 20.749.464.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: NERIO GARCIA, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el inpreabogado Nro. 37.760.

PARTE DEMANDADA: JEAN MICHELLE C.A, BAR RESTAURANT LUNA DE ORO.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL VIVAS, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el inpreabogado Nro. 68.348.

MOTIVO: Apelación de la parte actora en contra de la sentencia dictada el día 02/07/2012, por Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

ALEGATOS DE PARTE ACTORA:

Alega la parte actora, que el ciudadano JAIRO LABRADOR, prestó sus servicios personales y subordinados para la empresa demandada ya identificada, desde el 05/10/2003 hasta el 19/05/2011, fecha en la que fue despedido injustificadamente. Señala que se desempañaba como MESONERO, laborando una jornada semanal de lunes a sábado 5:00 p.m a 5:00 a.m, hasta el día 28/02/2004, ganando un salario compuesto por propina y el porcentaje (10%) de Bs. 150,00 diarios, únicamente ya que el patrono no le pagaba ni el salario mínimo, ni el bono nocturno, ni las horas extras, durante el tiempo que duró la relación de trabajo. Igualmente señala la parte actora, que de haber el patrono cumplido con la Ley el trabajador hubiese devengado Bs. 3.600,00 por propina y 10% más el salario mínimo de Bs. 247,00, que no lo pago nunca, más bono nocturno, más horas extras, para un salario real de Bs. 4.141,20, hasta febrero de 2004, porque a partir del 01/03/2004 fue cambiado del Bar al Restaurante que funcionaba en la planta baja en horario de 6:00 a.m. a 4:00 p.m., de lunes a viernes y los sábados desde las 6:00 a.m. a 8:00 p.m., por lo que trabajaba 64 horas semanales, resultando 20 horas extras semanales.

Alega que su ingreso de propina más porcentaje se incrementó a Bs. 6.720,00 mensuales, que al sumarle el salario mínimo, bono nocturno y horas extras debió recibir un total de Bs. 7.182,80 mensual. Que en esas condiciones estuvo trabajando hasta diciembre de 2009. Asimismo señala que a partir del 02/01/2010 le cambiaron el horario de 6:00 a.m. a 4:00 p.m. de lunes a sábado, trabajando una semana así y la otra de lunes a jueves de 6:00 a.m. a 4:00 p.m. y el viernes de 6:00 a.m. a 4:00 a.m., por lo que trabajaba 18 horas extras semanalmente.

En relación al salario, aduce que el último salario devengado fue por propinas y porcentaje, que en total recibió Bs. 6.720,00, no obstante ello, no recibió el salario mínimo, en tal sentido, señala que debió recibir como salario la cantidad de Bs. 1.223,89 más horas extras y bono nocturno, para un total de Bs. 8.586,49 mensual.

En consecuencia reclama los siguientes conceptos:
1. prestación de antigüedad 435 días;
2. prestación de antigüedad adicional 30 días, complemento e antigüedad 30 días,
3. intereses sobre prestación de antigüedad conforme al literal C del art. 108 LOT,
4. indemnizaciones por despido injustificado art. 125 ejusdem,
5. vacaciones no disfrutadas,
6. bonos vacacionales,
7. feriados en vacaciones,
8. utilidades fraccionadas 2003,
9. utilidades 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y fraccionadas 2011,
10. salarios mínimos no pagados durante la relación de trabajo,
11. horas extras desde el año 2003 al 2011
Finalmente el total demandado, es por la cantidad de Bs. 547.134,17.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDADA:

Por su parte, la empresa demandada, en su escrito de contestación, alega como punto previo que se declare el desistimiento por parte del trabajador de acuerdo al art. 130 y siguientes de la LOPTRA, por cuanto el 23/05/2011, introdujo una solicitud de calificación de despido ante este Circuito, correspondiendo al Tribunal 34º de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en tal sentido, señala que la audiencia preliminar se celebró el 01/08/2011, prolongada para el 27/09/2011 a las 2:00 p.m., no asistiendo la parte actora ni por si ni por medio de apoderado judicial, por lo que se declaró el desistimiento del procedimiento, quedando definitivamente firme el 21/10/2011.

Igualmente alega la parte demandada que el desistimiento del procedimiento extingue la instancia, pero el demandante no podrá proponer nuevamente la demanda antes de que transcurran 90 días continuos, término éste que no fue respetado por el trabajador, habida cuenta que el día 11/08/2011 había demandado nuevamente, sin respetar el tiempo antes citado.

De otra parte, señala en relación al fondo de la demanda, admitió como ciertos la existencia de la relación de trabajo desde el 05/10/203 hasta el 19/05/2011 con su representada, asimismo, reconoce que al demandante se le adeudan las vacaciones, bono vacacional, utilidades fraccionadas, su prestación de antigüedad e intereses, con base al salario efectivamente devengado, lo que alcanza a la cantidad de Bs. 45.238,48.

Sin embargo negó, rechazó y contradijo el despido injustificado, aduciendo que el mismo fue producto que el trabajador le faltó el respeto a uno de los socios, y en vista de ello se introdujo una solicitud de calificación de faltas ante la Inspectoría del Trabajo. Igualmente negó, rechazó y contradijo el horario alegado, pues lo cierto era de la siguiente forma: de 8:00 a.m. a 3:30 p.m. Señaló que no laboraba horas extras, ni nocturnas, porque laboraba de día. Niega, rechaza y contradice que deducirían la cantidad de Bs. 4.055,62, quedando a recibir Bs. 55.944,38, dicho cheque de gerencia se mando a hacer pero no quiso hacer la transacción ni por la Inspectoría del Trabajo, ni ante el Tribunal Laboral. Negó y rechazó que el ingreso por propina y 10% sobre el consumo se haya mantenido inalterable, por cuanto se insiste la empresa no cobra el 10% a los clientes. Negó y rechazó los montos supuestamente percibidos por 10% y por propina, pues lo cierto es que desde su ingreso el trabajador cobro su salario mínimo, tomándosele en cuenta el 50% de su salario para los efectos del art. 108 LOT.

Finalmente negó y rechazó de forma pormenorizada todos los hechos y la procedencia en derecho de la pretensión.

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACION
DE LA PARTE ACTORA

La parte actora recurrente, señaló como fundamento de apelación contra de la sentencia dictada el día 02/07/2012, por Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, que la misma no se ajustaba a lo debatido y probado en el proceso. Señaló que los recibos de pagos aportados al proceso por la parte demandada, no están completo, indicó que los mismos reflejan un monto distinto en la parte superior y otro en la parte posterior del mismo, en tal sentido haciendo lectura del recibo indica al tribunal que el mismo señala en la parte superior, el nombre de la empresa demandada, el salario semanal, por la cantidad de Bs. 400,00, las deducciones de ley por la cantidad de Bs. 21.82 para un total de Bs. 378,78; sin embargo el mismo recibo en la parte posterior señala igualmente menos 350,00 horas extras, ha cancelar Bs. 28,00. Sin embargo esto no le importaba al trabajador, porque en el momento en que reclamaban, el patrono amenazaba con despedirlo, y el porcentaje de propina que ganaba el trabajador era tan bueno, el cual estaba entre Bs.4.000, 00 y Bs. 8.000,00 que el trabajador no reclamaba. En tal sentido, aduce que el recibo el cual hizo lectura pertenece al ciudadano Manuel De la Rosa, quien se lo prestó a su representado, para traerlo como prueba. Señala que el ciudadano Manuel de la Rosa, dicha representación lo trajo al juicio como testigo, sin embargo el juez no lo tomó en cuenta. Adicionalmente señala que el a quo, indica en la sentencia recurrida, que está conforme por lo señalado por la demandada, que hacia un ajuste del 50% para hacer la liquidaciones que los hacia como horas extras. Sin embargo señaló que en el expediente no consta ningún instrumento que la empresa haya pagado horas extras a los trabajadores, asimismo señala que la empresa equiparaba el 50% del valor de la hora sobre el salario mínimo, para pagar las horas extras, lo cual ha su decir, la empresa no pagaba el salario mínimo. Asimismo señala el a quo, que la empresa la equipara a un simple bar de la zona del centro, cuando la realidad, se trata de un restaurante de alta categoría, donde los precios son altos. Señala que la empresa demandada, ha cambiado de nombre, en tal sentido, no tendría donde embargar. Insistió que la empresa demandada, no se trata de un botiquín de la Av. Baralt, sino un local de alta categoría. Finalmente señaló que la sentencia recurrida no señala el salario que debe tomar que se debe tomar en cuenta en la experticia. Igualmente señaló que el actor inició la relación laboral el 05 de febrero y no el 05 de octubre.

OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA SOBRE
EL FUNDAMENTO DE APELACION DE LA PARTE ACTORA

Señala la parte demandada, en relación al fundamento de apelación expuesto por la parte actora, que las pruebas aportadas por ambas partes, fueron debatidos en el juicio de primera instancia. Señala que la intención de la empresa ha sido pagar.

DE LA CONTROVERSIA Y LA CARGA PROBATORIA.

Observa quien decide que la parte actora limitó su apelación a establecer que el salario del ciudadano Jairo Dario Labrador, no es el alegado por la parte demandada, igualmente señaló que la sentencia no estableció el salario que debe utilizar el experto, así como la fecha de ingreso del trabajador. En tal sentido, la controversia estriba en determinar la fecha real de ingreso del actor, posteriormente se debe determinar la base del salario devengado por el actor a fin de calcular el pago de los conceptos condenados, los cuales no fueron objetados por ninguna de las dos partes.

En tal sentido, se establece la responsabilidad de la parte actora la demostración de sus dichos, en cuanto a la fecha de ingreso y en relación al salario devengado por el actor, el cual debía ser el salario mínimo, mas la propina del 10% del consumo, el cual estaba comprendida entre los Bs. 4.000,00 y Bs. 6000,00 Para ello, es necesario valorar el acervo probatorio aportado por ambas partes, las cuales se señalan a continuación:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

De las Documentales:

Instrumentos que rielan desde el folio 52 al 53, contentivas de copasi simples de recibos de pagos pertenecientes a los ciudadanos Manuel José La Rosa y Edgar Ali Salcedo García.

En relación a las pruebas precedentes, quien decide observa que la parte demandada en la oportunidad correspondiente, las impugna por referirse a otro trabajador que no es el demandante además en el caso del recibo del ciudadano Edgar Ali Salcedo, dicho recibo no estaba firmado, en consecuencia carece de valor probatorio. Así se establece.

De la Prueba de Testigo:

La parte actora, promovió la testimonial de los ciudadanos Edgar Salcedo y Manuel La Rosa.

En relación a las precedentes testimoniales, quien decide observa que los testigos eran los dueños de los recibos aportados al proceso por la parte actora, en consecuencia, es evidente que los mismos no pueden ser imparciales, razón por la cual carece de valor probatorio. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

De la Comunidad de las pruebas: En cuanto a este alegato el mismo no constituye un medio de prueba específico, de los establecidos en la ley, sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizará en los términos presente del fallo.

De las Documentales:

Marcada “1”, inserta al folio 02 del CRN°1 del presente expediente, contentivo de original de hoja de vida del ciudadano actor, de la misma se desprende datos personales del actor, como nombre, apellido, edad, domicilio, nombre de los hijos, estudios realizados del actor, nombre de los últimos empleos, cargo, telefono, sueldo. Dicha hoja de vida esta debidamente suscrita por le actor.

En relación a la precedente prueba, quien decide observa que la misma fue objetada por la parte a la cual le fuera opuesta, en relación a la fecha de ingreso, aduce que el actor ingresó el 05/02/2003. En tal sentido, esta juzgadora no le otorga valor probatorio a la misma, por cuanto lo señalado en su contenido, no corresponde al controvertido, solo en lo que respecta a la fecha, y ésta indica otra diferente a la aceptada por la parte demandada, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

En relación a los recibos precedentes, quien decide observa que la parte a la cual le fueron opuestos, los reconoce sin embargo realizó observaciones en cuanto al salario que se expresa en los mismos y al numero de días que la empresa pagaban por bono vacacional.

En consecuencia, esta juzgadora considera que de las referidas pruebas se evidencia el pago de las vacaciones y disfrute, días adicionales de vacaciones, días feriados y de descanso en vacaciones y bono vacacional de los períodos 2004, 2005, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; En consecuencia se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

Marcada “2” al “8”, inserta desde el folio 03 al 09 ambos inclusive del CRN°1, contentivo de originales de recibo de vacaciones de la misma se evidencia que la empresa pagó al actor las vacaciones correspondiente a los periodos, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010. Igualmente se evidencia el pago de los días por bono vacacional.

En relación a al prueba precedente, observa quien decide que la parte actora desconoció los mismos, no obstante ello, la parte demandada insistió en la misma y promovió la prueba del cotejo, sin embargo la parte atora en virtud de la celeridad manifestó lo inoficioso de la prueba de cotejo y renuncio al ataque de dichas pruebas, de igual forma, el promovente de la prueba de cotejo desistió de la misma.

En consecuencia, esta juzgadora considera que de las referidas pruebas se evidencia el pago de las utilidades de los ejercicios 2006, 2007 2004, 2005, 2008, 2009, 2010. En consecuencia se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

Marcada “13” inserto al folio 14 del CRN°1 contentivo de contrato de trabajo, suscrito entre el actor y la empresa demandada, del mismo se desprende que tiene vigencia desde el 28/10/2005 al 11/01/2006. Igualmente se evidencia del mismo, que el trabajador recibiría 1,5 del 10% cobrado a los clientes en las cuentas que se cancelan.

En relación a la precedente prueba, las misma será valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

Marcada desde el “129 al 133 ambos inclusive, inserta desde los folios 130 al 134 ambos inclusive del CRN°1, contentivo de copia simple del expediente signado bajo la nomenclatura AP21L-2011-002569, relativo a procedimiento de calificación de despido.

Marcada 160 inserto al folio 161 del CRN°1, contentivo de original de solicitud de procedimiento de calificación de falta.

En relación a las pruebas precedentes, las mismas se desechan por cuanto no aporta nada a la controversia. Así se establece.

Marcada desde “14” al 127 y del 134 al 159 ambos inclusive, inserto desde los folios 15 al folio 128 ambos inclusive y del folio 135 al 160 ambos inclusive, del CRN°1, contentivos de recibos de pagos, de los mismos se evidencia que la empresa cancelaba al extrabajador, el salario semanal, el porcentaje del 10%, comisiones, no cancelaba el bono nocturno.

En relación a los recibos, la parte actora señaló que los mismo, fueron mutilados, y solo se presentó la parte superior, obviando la parte inferior. Señaló que el salario señalado en lo mismos, no corresponde al devengado por le actor.

En relación a la prueba precedente, quien decide observa que la parte a la cual le fuera opuesta la prueba, los objetas, sin embargo no los ataca legalmente, desconociéndolo. En tal sentido, esta juzgadora observa en los recibos correspondientes, aportados datan desde el año 2005 al año 2011, sin embargo solo en los años 2010 y 2011 no se evidencia en los mismos los rubros del 10% de consumo y el rubro de comisiones. En consecuencia, los mismos serán valorados de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A. desprendiéndose de los mismos el pago de salarios y otros conceptos, tales como sueldo semanal, comisiones y días feriados trabajados, 10% sobre el consumo. Así se establece.

Marcada desde 128 inserto al folio 129 del CRN°1, contentivo de original del anticipo de prestaciones, del mismo se evidencia que el actor recibió a cantidad de Bs. 4.055,62.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Visto los fundamentos de apelación interpuesta por la parte actora, y por cuanto la relación laboral no fue negada, ni la prestación del servicio; es fundamental establecer el salario devengado por el actor, para establecer la base de cálculo y la fecha de inicio de la relación laboral, a fin de determinar el pago de los conceptos condenados.

En tal sentido, es necesario establecer la fecha de inicio de la relación laboral, toda vez que le actor, ante esta alzada, señala que comenzó a trabajar el 05 de febrero de 2003 y no el 05 de octubre de 2003. En tal sentido, observamos que del escrito libelar, la parte actora indica que el trabajador comenzó a trabajar para la empresa demandada en fecha 05/10/2003¸ igualmente observamos en el escrito de contestación de la demandada, que la empresa demandada acepta y reconoce como fecha de inicio de la relación laboral el 05/10/2003.

Es importante precisar que la demandada da contestación a la demanda instaurada por el actor en los términos allí reflejados, razón por lo cual éste no debe traer hechos nuevos al proceso, toda vez que violenta el derecho a la defensa, en consecuencia, se entiende que el trabajador prestó servicio para la empresa demandada como mesonero desde el 05/10/2003 al 19/05/20011. Así se establece.

Del salario:

“Artículo 133 de la derogada LOT: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…” (Cursivo y Subrayado del Tribunal).

De las precedentes transcripciones se infiere prima facie que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas. (Subrayado del Tribunal)

Ahora bien, respecto a la definición de salario, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 106 de fecha 10 de mayo de 2000, (caso: Luis Rojas Rodríguez contra Gaseosas Oriental, C.A.) estableció:

“(…) Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar…”

En tal sentido, el Dr. Rafael Alfonzo Guzmán, en su obra titulada “Otras Caras del Prisma Laboral”, paginas 92 y 97, estableció lo siguiente:

“(…) La remuneración viene a ser la concertación pecuniaria, primum movile, del interés del trabajador en prestar a otro la actividad personal objeto de su obligación. El salario es, realmente, la ganancia del trabajador, produzca, o no, su actividad el resultado esperado por el patrono, ya que éste lo debe por igual en ambos casos. De este modo, el salario viene a representar, tangencial pero exactamente, la índole, cantidad y calidad del esfuerzo que el empleador debería hacer en su propio beneficio sin recurrir al trabajador. (…) La transferencia al empleador del fruto o producto del trabajo centra la teoría de la ajeneidad. Por efecto inicial de su contrato, el trabajador cede al patrono las resultas de su esfuerzo y se hace ajeno a la dirección y a los riegos de la empresa. Según inferimos de las exposiciones del tema, es el hecho de ser extraño a la propiedad del bien que produce y a las responsabilidades y riesgos de la empresa, y no la dependencia o subordinación, lo que imprime al trabajador, ante la Ley y en doctrina, su carácter de sujeto del derecho laboral.”

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en sentencia de fecha 01-10-2009, al respecto estableció lo siguiente:

“La Sala para decidir observa:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.
De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.
Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo…”

Ahora bien, en el caso de autos, tenemos que el trabajador trabajaba desempeñando el oficio de mesonero, en consecuencia dicho salario de acuerdo a lo supra indicado, vienen dado por una parte fija, equivalente al salario mínimo y otra parte, establecida en base a las propinas y/o al porcentaje del consumo, en este caso, el trabajador, de acuerdo a lo indicado en el recibo de pago devengaba aparte del salario, porcentaje de consumo y comisiones. Así se establece.

En cuanto al 10% del servicio al consumo:
En atención al caso de autos, respecto al reclamo del porcentaje por servicio, tenemos que el artículo 134 de al L.O.T. señala lo siguiente:
“Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”. (Cursiva de esta alzada).
En tal sentido, establece que tal proporción se computarán en el salario, en la medida que corresponda a cada trabajador de acuerdo a lo pactado, la costumbre o el uso.
En el caso de marras, la parte demandada señala en su escrito de contestación que la empresa no pagaba a sus trabajadores el 10% del consumo, porque no se los cobraba al cliente.

No obstante ello se evidencia de autos, específicamente de los recibos de pagos aportados por la parte demandada, correspondiente a los años 2005 al 2011, que la empresa demandada incluía en el recibo de pago, además del salario semanal, el 10% de consumo y las comisiones, los cuales deben ser incluidos como parte del salario normal y permanente devengado por el actor durante los periodos correspondientes desde el año 2005 al 2011. Así se establece.

Sin embargo, por cuanto en los recibos de pagos correspondientes a los años 2010 y 2011 no se evidencia que la empresa pagara tales rubros, y por cuanto la empresa demandada reconoció la prestación de servicio por parte del actor, así como la fecha de la culminación de la relación laboral, esta juzgadora a los fines de establecer el porcentaje correspondiente, tomara en consideración el 1.5% sobre el 10% que se le cobra a los clientes, según el contrato de servicio, el cual riela al folio 14 del CRN°1. Así se decide.

En tal sentido, se ordena la realización de la experticia complementaria del fallo, a cargo de un experto contable designado por el Juzgado de Ejecución, de este circuito judicial, cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada, quien deberá cuantificar el salario devengado por el trabajador durante toda la relación laboral, tomando en consideración para los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 17/08/2009, el salario devengado por el actor, contenido en los recibos de pagos, los cuales rielan al CRN°1 y fueron valorados por esta juzgadora. Así se decide.

Además, en cuanto a la cuantificación del salario devengado por el actor desde el 05/10/2003 al 31/03/2004, y del 18/07/2009 al 19/05/2011, por cuanto no se evidencia de autos los correspondientes recibos, se ordena al experto designado, que tal porcentaje se tomara en consideración el 1.5% sobre el 10% que se le cobra a los clientes, según el contrato de servicio, el cual riela al folio 14 del CRN°1. En consecuencia, el salario devengado por el actor será el salario mínimo más el porcentaje señalado. Así se establece.

Visto que el fundamento de apelación de la parte actora recurrente, estriba en relación a la fecha de inicio de la relación laboral, así como la determinación de las propinas como cantidad fija entre Bs. 4.000 al Bs. 6.000 y por cuanto si bien es cierto, que se evidencia de los autos que el trabajador percibía aparte del salario mensual, propinas y comisiones, no es menos cierto que para los años 2010 y 2011 no se evidencia en los recibos de pago, el porcentaje del mismo, pero en modo alguno éstos estaría por encima del valor del salario mínimo. En consecuencia se declara sin lugar la apelación de la parte actora. Así se decide.

Establecido como fuere sin lugar el fundamento de apelación interpuesto por la parte actora, esta juzgadora en virtud del principio de cosa juzgada, quantum apellatum quantum devolutum, y la unidad de la sentencia, pasa a transcribir los conceptos condenados y no apelados ni por la parte actora ni por la parte demandada. Así se establece.

Al respecto observa esta sentenciadora que debe resolverse el punto previo alegado por el demandado en su contestación de la demanda y en la audiencia de juicio, relativo al incumplimiento de la parte actora de lo previsto en el art. 130 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no dejar transcurrir los 90 días que se establecen como sanción al demandante para proponer nuevamente la demanda como consecuencia de haberse declarado desistido el procedimiento, como en efecto ocurrió respecto al asunto AP21- L-2011.002569, cuya pretensiones era la calificación del despido, reenganche y pago de salarios caídos.

En efecto, tal y como lo expuso el accionado, la parte actora no dejó transcurrir los 90 días desde que quedó firme la decisión del Juzgado 34 de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito, hasta que se interpuso esta demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, no obstante, se debe advertir esta sentenciadora, que en el caso de autos, la mencionada sanción impuesta al demandante no resulta aplicable, toda vez que el contenido de la pretensión deducida en la segunda demanda es totalmente distinta a la primera, de allí que no ha lugar a la defensa de la parte demandada que se declare el “desistimiento”, que en todo caso, de haber sido procedente, la consecuencia jurídica era otra, esto es, la inadmisibilidad de la demanda, y así se decide.

En este orden de ideas, observa quien decide que de las documentales apreciadas en el capitulo II de este fallo, relativas a los recibos de pago que el trabajador recibió como contraprestación a sus servicios un salario semanal fijo que ascendía al mínimo urbano nacional mensual, más un monto fijo por porcentaje en algunos períodos y comisiones o propina, pago de feriados laborados y recargo por bono nocturno, que deben considerarse parte del salario integral base de cálculo de las prestaciones e indemnizaciones del trabajador hoy demandante.

De la Jornada de Trabajo y el Horario:
Con relación a la jornada de trabajo y el horario, considera esta sentenciadora que de acuerdo a los términos en que fue contestada la demanda, le correspondía al actor la carga de la prueba, y no habiendo cumplido con la misma, debe declararse improcedente el pago de horas extras y recargo por bono nocturno, Así se decide.

De la Terminación de la relación laboral:
Con relaciona la causa de terminación de la relación de trabajo, observa esta sentenciadora que el demandado no logró desvirtuar el hecho del despido, por que el mismo se tiene como injustificado, resultando procedentes las indemnizaciones por despido consagradas en el art. 125 LOT: indemnización de antigüedad 150 días y la sustitutiva del preaviso 60 días, ambos con base al ultimo salario integral diario devengado. Así se decide.

De los Conceptos Condenados:

De la Antigüedad:
Corresponde en derecho a 465 días por prestación de antigüedad, 56 días adicionales, intereses causados entre el 5-10-2003 al 19-05-2011, con base al salario integral devengado mes a mes, el cual se compone del salario normal devengado según lo previsto en los recibos de pago, lo cual incluye el salario base, equivalente al mínimo urbano nacional, el recargo sobre el consumo cobrado a los clientes en el tiempo que lo cobró la empresa, como constan en los recibos de pago del trabajador por concepto de salario fijo mensual; más las alícuota de bono vacacional y de utilidades tomando como referencia que para el bono vacacional el pago de 7 días de salario mas un día adicional por cada año de servicio, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el derogado art. 223 de la L.O.T. y por utilidades a razón de 15 días de salario.

De las vacaciones fraccionadas y bono vacacional:
Se declara procedente el pago al actor de las vacaciones fraccionadas por 7 meses de servicios 12 días de salario, bono vacacional 8 días de salario, ambos con base al último salario normal devengado, señalado supra.

De las Utilidades Fraccionadas:
Se condena las utilidades fraccionadas del año 2011 por 4 meses completos de servicios a razón de 10 días de salario normal promedio del año 2011.

Todos los conceptos condenados serán calculados por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución.

De los Intereses de mora e Indexación:
Se condena igualmente, al pago de los intereses de mora de todos los conceptos demandados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta el efectivo pago; y a la indexación judicial de los conceptos condenados conforme el fallo de la Sala de Casación Social de fecha 11-11-2008, todo lo cual se hará por experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por las razones expuestas, este JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra sentencia dictada el día 02/07/2012, por Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: Se confirma el fallo recurrido; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por el ciudadano JAIRO DARIO LABRADOR, venezolano, cedula de identidad Nº 20.749.464., en contra de la empresa mercantil JEAN MICHELLE C.A, BAR RESTAURANT LUNA DE ORO. CUARTO: Se condena a la parte demandada a pagar al actor los conceptos determinados en la parte motiva del presente fallo; QUINTO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la L.O.P.T.R.A.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia.

Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los veintidós (22) días del mes de Octubre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA,

Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

El Secretario,

ABG. ELVIS FLORES

Nota: En la misma fecha de hoy, siendo las doce y dos post meridium (12:02 pm), se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-

El Secretario,

ABG. ELVIS FLORES

GON/OR/ns