TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
ASUNTO: AP51-V-2006-018029
DEMANDANTE: ZEMBRI ENRIQUE ZORILLA RIVAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-10.936.446, debidamente asistido por la Abg. BLANCA AURORA MARCANO MORALES, en su carácter de Fiscal Nonagésima Cuarta (94°) del Ministerio Público, con competencia en materia de protección.
DEMANDADA: KARELIB DELVALLE MARCANO LÓPEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-9.424.226, debidamente asistida por el Abg. PEDRO MENA CADEOS inscritos en el IPSA bajo el N° 2788.
NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES: (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA) de once (11) años de edad.
MOTIVO: Régimen de Convivencia Familiar.
Dictada bajo el Régimen Transitorio.
DE LA CAUSA
La presente causa se inicia mediante escrito consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de Octubre de 2006, por el ciudadano ZEMBRI ENRIQUE ZORILLA RIVAS progenitor del niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA) de once (11) años de edad, en contra de la ciudadana KARELIB DELVALLE MARCANO LÓPEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-9.424.226 por (Fijación de Régimen de Convivencia Familiar ).
II
DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA
Alegó la parte actora en su escrito:
Que compareció ante el Despacho Fiscal, a los fines de solicitar el cumplimiento del Régimen de visitas a favor de su hijo, establecido por ante la Defensoría del Niño y del Adolescente del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, por cuanto la madre no le permite ver ni mantener contacto con él, de igual manera solicitó que sea modificado dicho régimen, a los fines de que se adapte al hecho que su hijo actualmente vive en Caracas, por cambio de residencia de la madre.
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
En data 11 de junio de 2007, a la parte demandada contesta la demanda en los siguientes términos: Rechazó, contradijo la demanda incoada en su contra por el ciudadano ZAMBRI ENRIQUE ZORRILLA RIVAS, por Régimen de Convivencia Familiar. Que es incierto la afirmación sostenida en el libelo de la demandada cuando el demandante alegó que ella no le permite ver ni mantener contacto con él, eso es totalmente falso, por el contrario a raíz que ella se ha radicado en esta ciudad de Caracas, ha sido muy contada las veces que el ciudadano ZAMBRI ENRIQUE, padre del niño lo ha visitado, y cuando lo llama por teléfono al (niño) le dice que ella, es una mala mujer, que es una mujer de la calle, y otros calificativos epítetos obscenos. Que ella jamás y nunca se ha negado a permitirle al padre la visita con respecto a su hijo. Que es cierto que ella acordó fijar el régimen de convivencia propuestas por el padre del niño, que le permitiera compartir con su hijo todo el período de vacaciones escolares, todo el carnaval, toda la semana santa y desde el 15 de diciembre hasta el inicio de clases en el mes de enero. Sin embargo propuso se realizaran los estudios técnicos y científicos al respecto. Por otra reconvino en cuanto a la Obligación de Manutención, en vista de que el ciudadano ZAMBRI ENRIQUE ZORRILLA, no es cumplida con regularidad, por que pidió al Tribunal se fijará la Obligación de Manutención a favor de su hijo.

Quien suscribe observa, que aunque el procedimiento sumario de fijación de régimen de convivencia familiar, no contempla actividad probatoria, es de notar que la libertad probatoria debe regir en todo proceso por lo cual no puede negar a las partes el derecho de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, las cuales debe ser valoradas por el Juez, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:
III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
En relación a las pruebas promovidas por la parte actora, quien suscribe observa, que presentó las siguientes instrumentales:

1. Acta de Nacimiento Nro. 86, emanada del prefecto del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, correspondiente al niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), a esta documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, hace plena prueba de la filiación existente entre el niño y los intevinientes del presente juicio, (folio 06) y así de declara.
2. Acta de comparecencia de los progenitores, ante la Fiscalía Nonagésima Cuarta, (94°) con competencia en materia de protección, mediante la cual no llegaron a ningún acuerdo en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar. Esta documental es valorada por quien suscribe, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado, y no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, por lo cual se constituye como prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, (folio 07) y así se decide.
3. Convenio a través del Consejo de Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes, del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, y convenio por ante el Juez Unipersonal del Estado Nueva Esparta, expediente N° 3663/03 convenio firmado por denuncia efectuada por la demandada por ante la Fiscalía 130 y 91 del Área Metropolitano de Caracas; Estas documentales son valoradas por quien suscribe, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado, y no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, por lo cual se constituye como prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, (folios 60 al 134 del presente expediente) y así se decide.
4. Depósitos realizados a la cuenta de Ahorro del Banco del Sur, a los fines de demostrar que cumple con la obligación de manutención; esta juzgadora los desecha por ser documentos privados que no fueron promovidos conjuntamente con la testimoniales, conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así se declara.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
En relación a las pruebas promovidas por la parte demandada, quien suscribe observa, que presentó las siguientes instrumentales:
1.Copias simple de la libreta de ahorro emanada del Banco del Sur, a los fines de demostrar que la parte actora no cumple con la obligación de manutención, esta juzgadora los desecha por ser documentos privados que no fueron promovidos conjuntamente con la testimoniales, conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así se declara.
2 . Acta de Nacimiento Nro. 86, emanada del prefecto del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, correspondiente al niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), a esta documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, hace plena prueba de la filiación existente entre el niño y los intevinientes del presente juicio, y así de declara.

DE LAS PRUEBAS SOLICITADAS POR EL TRIBUNAL
Durante el iter procesal, el Tribunal ordenó la práctica de un Informe Técnico Integral por parte del Equipo Multidisciplinario del Estado Monagas Maturin, siendo que las respectivas resultas fueron presentadas mediante oficio signado con el Nro. 13522, de fecha 10 de Octubre de 2007, ahora bien, este Tribunal de conformidad con el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por haber sido obtenida mediante la prueba de informes le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento con el que se evidencia las apreciaciones de los expertos, que fungen además como auxiliares de justicia, las cuales son valoradas de acuerdo a las reglas de la Sana Critica, conforme a lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, ya que tales orientaciones profesionales constituyen el razonamiento técnico necesario e imprescindible para determinar judicialmente el interés superior de los niños en cuestión. Así se declara
IV
MOTIVA
El derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes de tener contacto con sus padres esta contemplado en diversos textos normativos tanto de carácter internacional como nacionales.
La Convención sobre los Derechos del Niño ha establecido en el artículo 9.3 el derecho de los niños a frecuentar a sus padres en los siguientes términos:
“Los Estados partes respetaran el derecho del niño que estén separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”

Igualmente el artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra la co-parentalidad como derecho de los hijos, expresando:
“Los Estados partes podrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”

En nuestro derecho interno el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
“Artículo 76: El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y estos tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por si mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría”

La Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contempla el derecho de frecuentación en términos absolutos y sin condiciones en su artículo 27 de la siguiente manera:
“Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Igualmente es necesario hacer mención a los siguientes artículos de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales señalan:
Artículo 385. Derecho de convivencia familiar.
El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.

Artículo 387: “El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.
Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional.
El Régimen de Convivencia Familiar supervisado será establecido fuera de la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”.

Artículo 388. Extensión del Régimen de Convivencia Familiar a otras personas.
“Los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña, o adolescente podrán solicitar la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar. También podrán solicitarlo aquellos o aquellos terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente. En ambos casos, el juez o jueza podrá acordarlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique”.

Como corolario de lo anterior, debemos tener en cuenta que cada vez que un pariente por consanguinidad, o por afinidad se vea afectado en su derecho a ver a sus nietos, sobrinos, primos, etc., o que no lo ejerza adecuadamente por no tener entre sus prioridades de vida el mantener contactos permanentes con ellos, así como el derecho que tiene el niño, niña o adolescente de poder estar con sus abuelos, tíos o primos, de poder desarrollarse junto a su familia extendida, se esta cercenando un derecho de base constitucional de los niños, niñas y adolescentes a frecuentar a sus parientes, asunto que genera consecuencias negativas en su crecimiento y desarrollo personal.
Por ello y en relación con lo anterior, se considera que es muy pertinente en este caso, adoptar una decisión que contribuya a mejorar y fortalecer la necesaria relación entre la abuela, la tía y el niño de autos.
En la presente causa está debidamente probado el nexo familiar que existe entre el ciudadano ZEMBRI ENRIQUE ZORILLA RIVAS y el niño JESÚS JOAQUIN, pues siendo el padre quien solicitó la Fijación de un Régimen de Convivencia Familiar, quedando con ello demostrado el derecho que tiene el solicitante de visitar y de compartir con su hijo estando la madre en el ejercicio de la custodia de su hijo, y por ser la esencia del artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, un derecho inherente tanto a niños, niñas y/o adolescentes como a los padres no custodios, es deber garantizársele el ejercicio de ese derecho a los fines de afianzar los lazos afectivos. En este sentido el artículo 386 eiusdem consagra el contenido de la convivencia a familiares extendidos, que puede comprender no solo el acceso a la residencia sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto, así mismo cualquier otra forma de contacto entre el niño y su padre, a quien se le acuerda la convivencia. Y que ello tiene su razón de ser porque el escenario ideal para que se desarrolle un niño, niña o adolescente es en su familia de origen, la cual va más allá de la familia parental (padre-madre e hijo, porque es de allí de donde provienen su orígenes, ya que todo ser humano tiene dos vertientes, una paterna y otra materna, y ello no puede ser negado, por el contrario, debe ser reforzado cuando se conoce o se tiene la certeza de quienes componen los grupos familiares maternos y paternos. Es así que el interés superior del niño vinculado a la trascendencia que para el resulta el cultivo de sus relaciones familiares debe ser visto bajo la óptica de que la autoridad parental es un derecho-función, es decir, que los padres no pueden, por su propio parecer, privar a sus hijos de relacionarse con miembros tan próximos del circulo familiar, como son los abuelos, tíos y primos, cuyo contacto constituye para el niño una fuente de enriquecimiento personal, afectivo, así como la búsqueda y conocimiento de sus raíces, salvo que se trate de una relación cuyo contexto específico, pueda ser peligrosa o perjudicial para el niño. En estos casos, no deben invocarse los dolores, resentimientos de los adultos, circunstancias que normalmente nada tienen que ver con la necesidad del niño a frecuentar y disfrutar el cariño de sus familiares paternos y maternos. Un contacto frecuente y regular con la familia extendida puede hacer que el niño se crea segura y evitar que sienta que ha sido rechazado y abandonado por su familia materna. Cabe destacar que este derecho es establecido, fundamentalmente, en beneficios de los niños, niñas y adolescentes y no puede verse cercenado por razones ajenas a ellos, como pueden serlo las desavenencias y resentimientos existentes entre el padre y la familia materna, por el contrario, debe ser el padre garante de la eficacia de los derechos que la ley le reconoce al niño. Los criterios de fijación de la frecuentación debe estar dada por los siguientes aspectos: a) respeto a la personalidad de niño, niña y/o adolescentes, quienes constituyen en estos procedimientos un elemento frágil; b) el contacto con ambos progenitores, o a falta de estos, con su familia de origen, lo que constituye un factor decisivo en un equilibrado desarrollo psicológico; c) debe equilibrarse los distintos intereses en juego, tanto el del padre, madre y abuelos, como el de los niños involucrados; d) debe respetarse los compromisos propios de los niños, niñas y/o adolescentes debido a las etapas de desarrollo de cada uno, pues el crecimiento impone fases de socialización que se intensifican con los años; e) que no debe desconocerse los derechos del progenitor que detenta la custodia de los hijos, ni debe interferirse en sus facultades; f) los progenitores y ambas familias (materna y paterna) deben asumir obligaciones en las actividades de los hijos y hacer presencia en los momentos más transcendentales de sus vidas; y g) el régimen que se escoja o se determine no debe monopolizar la vida y relaciones de los hijos.
Observa esta Sentenciadora que la parte demandada ciudadana KARELIB DEL VALLE MARCANO LÓPEZ, hasta la presente fecha ha sido imposible su ubicación, demostrándose que se ha agotado su notificación en la dirección que consta en los auto, desconociéndose su paradero a fin de salvaguardar el derecho a la defensa de la misma y con el fin de continuar la tramitación de la presente causa, este Tribunal en fecha 02/07/2012, acordó librar un Cartel Único de Notificación, dejándose transcurrir los lapso correspondientes, para la comparecencia de la ciudadana antes mencionada, la cual no compareció, ni por si, ni por medio de apoderado judicial; por otra parte, se evidencia también que durante el lapso probatorio el demandante ciudadano ZEMBRI ENRIQUE ZORRILLA, no presentó prueba alguna que le favoreciera para desvirtuar los alegatos de su escrito libelar, por lo que forzosamente se debe declarar la presente demanda Sin Lugar, Y así se declara.
. V
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestas, este Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando como Tribunal de origen y en funciones de transición, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR, la demanda por cumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar, plasmada en la demanda intentada por el ciudadano ZEMBRI ENRIQUE ZORILLA RIVAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-10.936.446, en su carácter de progenitor del niño JESÚS JOAQUIN ZORRILLA en contra de la ciudadana KARELIB DEL VALLE MARCANO LÓPEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-9.424.226.
Por cuanto la presente sentencia salió fuera de lapso, se ordena la notificación de las partes y del Fiscal de protección de esta circunscripción judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
En virtud de que el presente fallo se encuentra fuera del lapso establecido en el artículo 520 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para dictarlo por remisión expresa del artículo 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, dieciocho (18) días del mes de Octubre del año Dos Mil Doce (2012). Años: 202° de Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO.
EL SECRETARIO,

ENDER PÉREZ.
En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

ENDER PÉREZ.

BAG/EP/Yosoty.
Convivencia Familiar
AP51-V-2006-018029