TSJ Regiones - Decisión

BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
202° y 153°
ASUNTO: AP51-V-2011-004069
DEMANDANTE RENCOVENIDA: la ciudadana HARONID DIFRAELA GONZALEZ MONASCAL, titular de la cédula de identidad N° 14.198.388, asistida por la abogada BONIS MORILLO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 29.799.
DEMANDADO RECONVINIENTE: el ciudadano YORMAN JOSÉ GARCIA MORIN, titular de la cédula de identidad N° 14.744.525, asistido por la abogada OLGA GLENNY SALAS GARCIA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 47.175
NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES: en beneficio del niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), de dos (02) año de edad.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: la abogada CELIA MENDOZA, actuando en su carácter de Fiscal 105° del Ministerio Público.
MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO CAUSAL 3°
De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA
Se inicio el presente procedimiento mediante demanda de divorcio fundamentado en la causal 3° del Artículo 185, del Código de Procedimiento Civil, presentado en fecha 03 de marzo de 2011, suscrito por la ciudadana HARONID DIFRAELA GONZALEZ MONASCAL, titular de la cédula de identidad N° 14.198.388, asistida por el abogado JOSE ANTONIO MONTILLA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 71.451, contra el ciudadano YORMAN JOSÉ GARCIA MORIN, titular de la cédula de identidad N° 14.744.525, siendo que el accionante alega en su escrito libelar lo siguiente: Que luego de contraer matrimonio en fecha 11/10/2008, procrearon un hijo que nació el 5/02/2010, delata que desde ese momento la relación se desarrollo con desavenencias en todos los sentidos, maltratos psicológicos, físicos y verbales produciendo una separación de hecho en el mes de marzo de 2010; manifiesta, que realizó una denuncia ante la Fiscalía 2° del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 3 de marzo de 2010 y nuevamente interpuso denuncia ante la Fiscalía 29 en fecha 16 de septiembre de 2010.
II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Siendo la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, el ciudadano YORMAN JOSÉ GARCIA MORIN, titular de la cédula de identidad N° 14.744.525, asistido en este acto por la abogada OLGA SALAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 47.175, ejerció el derecho a la defensa en los siguientes términos: manifiesta que la demanda contiene una narración genérica que no determina con precisión las circunstancia de modo, tiempo y lugar; delata que la actora no señala cual fue la decisión dictada por el Tribunal de Control en Materia de Violencia a la Mujer; alega que existe una cuestión prejudicial y que hasta tanto no se le declare culpable no estaría demostrada la causal de divorcio; manifiesta que fueron vanos los intentos y esfuerzos para detener el declive de la relación marital, que culminó cuando la actora lo botó de la casa de sus padres el 14 de agosto de 2010; manifiesta que es falso que realizara maltratos psicológicos, físicos, verbales, e incurriera en violencia contra la mujer que la llevaran a denunciar ante las Fiscalías 2da y 29 del Ministerio Público.

III
DE LA RECONVENCIÓN
Además de contestar el fondo de la demanda, el accionado reconvino con fundamento en la causal 3° del artículo 185 del Código Civil, en los siguientes términos: Señala el demandada reconviniente que él también tuvo que denunciarla por agresiones el día 14 de agosto, ya que alega que la actora lo agredió físicamente, le mordió un brazo y le quitó un pedazo de piel, causándole lesiones de tipo graves, por lo que ameritó su evaluación ante el médico forense del CICPC, por orden emanada de la Fiscalía Sexagésima Quinta del Ministerio; concluye que los hechos libelados deben analizarse bajo la óptica del fraude procesal y del planteamiento de situaciones falsas creadas con el único objetivo de obtener la disolución del vinculo matrimonial, lo que implica una situación no sostenible y que trae como consecuencia, la imposibilidad de mantener una vida común; así mismo concluye, que la demandante se ha fundamentado en situaciones falsas e injuriosas graves, al imputarle la culpa y responsabilidad de toda la situación familiar; alega que no pudiendo tolerarse la permanencia de una relación en común en el ámbito de las relaciones sentimentales, se ve en la necesidad de reconvenir en divorcio por la injurias que contiene el escrito libelar y las sevicia por lesiones, razón por la cual solicitó expresamente la disolución del vinculo matrimonial y pidió la condena en costas procesales.
IV
CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN
En fecha 01de noviembre de 2011 el Tribunal de mediación dejó constancia, que la parte demandante reconvenida no dio contestación a la Reconvención de conformidad con el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así mismo, en fecha 15 de noviembre de dos mil once 2011, día en que se celebró fase de sustanciación de la audiencia preliminar, el Tribunal de mediación dejó constancia: “que la parte Actora Reconvenida no dio contestación a la Reconvención que hiciera la parte Demandada, en el lapso procesal otorgado, en tal sentido se deja constancia de ello, en virtud de que las pruebas promovidas por la parte actora reconvenida no quedan incorporadas al presente asunto por su incomparecencia.” Las cuales había sido agregadas a los autos en fecha 03 de agosto de 2011 (folio 64).
V
DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA RECONVENIDA
Este Tribunal en audiencia de juicio procedió a incorporar las pruebas consignadas con el escrito de presentación de la demanda, las cuales fueron consignadas con el escrito de promoción de pruebas en fecha 2 de agosto de 2011, y que rielan del folio 40 al folio 48.
1. Acta de matrimonio N° 24, de fecha 11/10/2011, emanada por la Primera Autoridad Civil de Parroquia Altagracia, inserta en el folio 06, demostrativa del matrimonio existente entre las partes intervinientes en la presente causa, del cual se demanda su disolución.
2. Acta de nacimiento N° 290, de fecha 09/02/2010, emanada por la Primera Autoridad Civil del Municipio Bolivariano Libertador, Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Policlínica Arboleda, del niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), inserta en el folio 07, demostrativa de la filiación existente con los intervinientes de la causa.

Este Tribunal las valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, le otorga pleno valor probatorio a las pruebas numeradas 1 y 2, y así se declara.-
1. Medidas de Protección y Seguridad, donde consta que la denunciante es la actora donde aparece como denunciado el demandado, suscrita por la Fiscalía 2° del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 3 de marzo de 2010, por violencia física y amenaza, la cual riela del folio 08 al 09
2. Actuaciones administrativas, suscritas por la Fiscalía 29, de fecha del 14 al 17 de septiembre de 2010, las cuales rielan en los folios 10 al 19, folio 45, este último, donde la Fiscalía oficia al Jefe de la Policía metropolitana solicitándole colaboración para acompañar a la actora hasta hasta la dirección allí identificada, en virtud de que manifestó que ese mismo día 14 de septiembre de 2010, su esposo estando visitando su hijo d e 7 meses, y como ella le entregó citación para que acudiera a la defensoría del Niño para fijar el Régimen de convivencia, comenzó a insultarla diciéndole maldita, perra, puta, desgraciada, le escupió la cara, la golpeó por la cara y espalda, le rompió la boca por dentro y trató de llevarse su hijo, teniendo ella manifiesta, que morderle el brazo; “Desde el mes de marzo están separados porque la agredió físicamente y ella lo denunció en la Fiscalía 02° AMC donde aún está abierta la investigación”
3. copias simples del expediente 01-F29-4068-2010, acordadas en fecha 01 de diciembre de 2011, que riela del folio 180 al 256, referente a la denuncia formulada en fecha 14 de septiembre de 2010, por la actora.

En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas, en decisión de reciente data, proferida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se reitero el criterio por el cual, se ha indicado que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, -pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último-, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en tal sentido, al no haber sido impugnado por la parte contra quien obra, se le otorga valor probatorio a la pruebas numeradas 1, 2 y 3, y así se declara.
1. Informe de fecha 07 de octubre de 2010, suscrito por la psicólogo Maria de Lourdes Lárez realizado a la actora cuya conclusión diagnostica es la siguiente: “la paciente presenta síndrome-ansioso-Depresivo-Reactivo a situación de conflicto conyugal, que le ha originando un cuadro de desajuste emocional y le impide generar pautas adecuadas adaptativas de desenvolvimiento en el entorno”, riela en el folio 43 al 44,
2. Informe de fecha 06/10/2010, suscrito por el Médico Radiologo Dr. Victor Godigna, cuya presunción diagnostica es la siguiente: “Rectificación de la Lordosis fisiológica. Discopatía grado I, no hay evidencia de estenosis de canal ni compresión radicular.”riela en el folio 48.
Las pruebas numeradas 1 y 2 son valoradas conforme al principio de libertad probatoria previsto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, otorgándole merito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, y así se declara.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE
1. Acta de nacimiento de nuestro hijo (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), valorada ut supra.
2. Acta de matrimonio ante la Primera Autoridad Civil de Parroquia Altagracia que prueba el matrimonio, valorada ut supra.
3. Copia simple de comprobante de denuncia de fecha 14 de agosto de 2010, presentada como original en el escrito de prueba pero es una copia simple, que riela en el folio 61, en la cual no se hace constar que pertenezca a las partes pertenecientes al presente asunto, por lo que no aporta nada en el presente juicio, en este sentido este Tribunal la desecha, y así se declara.-
4. Copia a color de comprobante de la Coordinación Nacional de Ciencia Forense, de fecha 15 de septiembre de 2010, presentada como original en el escrito de prueba, pero es una copia a color la cual no corresponde con el material con el que la Coordinación Nacional de Ciencia Forense emiten dicho comprobante, igualmente, esta juzgadora trae a colación lo alegado por el demandado en su reconvención en la cual señaló, que él también tuvo que denunciar a la actora por agresiones el día 14 de agosto de 2010, ya que alega que la actora lo agredió físicamente, le mordió un brazo y quitó el pedazo de piel, causándole lesiones de tipo graves, por lo que ameritó su evaluación ante el médico forense del CICPC, por orden emanada de la Fiscalía Sexagésima Quinta del Ministerio, esto es traído a colación a los fines de concluir que la fecha del comprobante presentado por el demandado, es un mes posterior a la fecha que el demandado alega haber denunciado a la actora, además, llama la atención a esta juzgadora, que aunque dichos documentos fueron presentados como constancias originales correspondientes a la misma fecha, de dichos documentos se desprenden dos fecha distintas con un mes de separación entre la una y la otra, a saber 14 de agosto de 2010 y 15 de septiembre de 2010, siendo esta última, un día posterior a los hechos denunciados por la actora el 14 de septiembre de 2010, como lo son que su esposo estando visitando su hijo d e 7 meses, y como ella le entregó citación para que acudiera a la defensoría del Niño para fijar el Régimen de convivencia, comenzó a insultarla diciéndole maldita, perra, puta, desgraciada, le escupió la cara, la golpeó por la cara y espalda, le rompió la boca por dentro y trató de llevarse su hijo, teniendo ella manifiesta, que morderle el brazo; por lo que el demandado, con el comprobante consignado confirma los hechos denunciado por la actora, en este sentido, siendo conteste la prueba con la observancia que tienen que tener los jueces de la conducta procesal de las partes, es valorada conforme al principio de libertad probatoria previsto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, otorgándole merito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, y así se declara.
Informe de la Fiscalía Sexagésima Quinta a Nivel Nacional del Ministerio Público, mediante el cual informan que no cursa, ni cursó denuncia en contra de la ciudadana HARONID GONZALEZ, identificada en autos, inserta en el folio 166, se le otorga el valor probatorio que merece conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
EXPERTICIAS ORDENADAS POR EL TRIBUNAL:
Informe Técnico Integral practicado al grupo familiar, elaborado por los profesionales que integran el Equipo Multidisciplinario Nº 3 del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de este Circuito Judicial, remitido en fecha 31-10-2011, debidamente suscrito por la Licenciada Carolina Tamayo en su carácter de Trabajadora Social, Lic. Yoleida Sanchez, Psicólogo Clínico y la Abogada Luisa Elena García, el cual corre inserto del folio setenta y dos (72) al folio ochenta y siete (87) del presente asunto, y arrojó los siguientes resultados, conclusiones y recomendaciones:
* El niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA) García González, tiene en la actualidad un año y ocho meses de edad. Es el único descendiente concebido por los ciudadanos Yorman José García y Haronid Difraella González. Mientras su madre trabaja, asiste a maternal ubicado en la planta baja del edificio donde residen.
* El pequeño se encuentra bajo la responsabilidad de su progenitora; ambos residenciados en una vivienda tipo apartamento, propiedad de los abuelos maternos y el cual dispone de condiciones necesarias para su habitabilidad, en el sentido de que cuenta con salubridad, mobiliario, artefactos en adecuado estado de funcionamiento y calidad y espacios diferenciados que permiten la privacidad y el adecuado desenvolvimiento de los integrantes del grupo.
* En lo económico, la madre dispone de ingresos que les permiten cubrir sus necesidades básicas mensuales.
* En cuanto a las condiciones habitacionales del hogar paterno, no fue posible conocerlas, debido que los dueños de la vivienda (su hermana y su cuñado), se negaron a que se realizara la visita, según lo manifestó el padre vía telefónica el mismo día en que se realizaría la visita al hogar.
* En lo económico, el padre dispone de ingresos que les permiten cubrir sus necesidades básicas mensuales.
* Debido a situaciones entre los padres que hicieron imposible la vida en común, estos se encuentran separados en la actualidad. La progenitora es quien introduce la demanda de divorcio. Ante los conflictos entre ellos se estableció en el acto conciliatorio, un Régimen de Convivencia provisional, mediante el cual el niño compartiría con el padre en la planta baja del hogar materno, los días Jueves desde las 5:00 p.m hasta las 6:00 p.m. Asimismo el padre aportaría la cantidad de Bs. 600,00 mensuales por concepto de obligación de manutención.
* Para el momento en que se realizó la evaluación, el niño no mantenía contacto con el padre ni recibía de él los aportes para su manutención.
* La señora Haronid se opone a que el niño permanezca solo con su padre, debido a que desconoce la dirección exacta del señor y teme que este no lo retorne al hogar materno, razón por la cual prefiere que las visitas sean supervisadas por algún adulto.
* El padre desea poder participar en los asuntos relacionados con la vida de su hijo, así como poder compartir con él sin la supervisión de la madre.
* Desde el punto de vista psicológico, la sra. Haronid González, es una adulta femenina que no evidencia para el momento de la evaluación signos o síntomas sugerentes de patología mental activa. Es una persona que se plantea metas acorde a sus posibilidades y realiza lo conducente para lograr lo que se propone, siendo persistente en el logro de lo que desea conseguir. Se muestra segura en relación al proceso de divorcio que inició, necesitando en lo inmediato realizar cierre definitivo de su relación matrimonial con el sr. Yorman García, lo cual finalizaría con la sentencia de divorcio.
* Tiene internalizado el rol de madre y se expresa con amor de su hijo (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), quién constituye su fortaleza para emprender cualquier actividad que se proponga. Evidencia rigidez en algunas circunstancias, como una forma de satisfacer los propios criterios, es por ello que le cuesta ceder en lo que ella considere que no es correcto, sin embargo es capaz de flexibilizar si se le ofrecen argumentaciones al respecto.
* La sra. Haronid González, trata de proyectar tranquilidad y fortaleza para continuar con sus actividades cotidianas, denotando sentimientos de rabia, impotencia y preocupación, por no poder hacer cierre de la conflictiva que presenta con padre de su hijo y que se ha prolongado en el tiempo, ocasionando que reviva situaciones vivenciadas en su relación de pareja con el mismo y en consecuencia reaccione a la defensiva ante cualquier eventualidad que surja en torno al presente proceso legal, pudiendo mostrar en ciertas ocasiones actitud hostil, debido a que siente que debe protegerse del progenitor de su hijo, para evitar que sigan ocasionándole problemas en su vida, porque tiene la convicción de que el mismo puede hacerle daño, por lo cual solicita que el régimen de convivencia se de bajo la supervisión de terceros a los fines de que ni ella ni su hijo estén en riesgos.
* Se recomienda que asista a psicoterapia individual, por el servicio de psiquiatría del Hospital Dr. José María Vargas” u otro Centro cercano a su domicilio, con el fin de que pueda elaborar situaciones de violencia intrafamiliar experimentadas en el pasado y en el presente con el progenitor de su hijo, realice cierre definitivo de esta relación, tome conciencia de sus características de personalidad, para así fortalecerse en su aspecto personal, lo cual le permitirá buscar soluciones alternativas y afrontar las circunstancias que se le presenten.
* El sr. Yorman García, es una adulto masculino quien para el momento de la evaluación no evidencia signos o síntomas sugerentes de organicidad. Denota rasgos de suspicacia, se muestra impositivo ante las situaciones que desea controlar, con rigidez en su pensamiento y actuaciones, que pudieran generar baja tolerancia a las frustraciones y poco control de sus impulsos, que pudieran limitarlo para afrontar los problemas que se le presente, lo cual lo limita para encontrar soluciones alternativas que le permitan solventar el conflicto actual. Se mantiene centrado en la problemática con la madre de su hijo, lo cual evidencia que aún no ha resuelto la separación, en este sentido, denota sentimientos de impotencia y resignación, manteniéndose sumergido en dicha problemática.
* Manifiesta su deseo de compartir con su hijo ampliamente denotando autocrítica de sus comportamientos, en este sentido muestra sentimientos de amor hacia su hijo, por lo cual espera que el presente proceso legal, ponga fin a la interferencia de su ex pareja en el contacto con su hijo y de esta manera pueda compartir con el niño frecuentemente y así estar presente en su vida. Su meta inmediata es resolver la presente problemática a través de los Tribunales, que le permita hacer cierre de la relación con su esposa a través del divorcio.
* Se recomienda que asista a consulta externa por servicio de psiquiatría del Hospital José María Vargas” u otro Centro cercano a su domicilio, a los fines que tome conciencia de los síntomas presentes y de sus características de personalidad, para poder fortalecerse en su rol de padre y que obtenga herramientas que la ayuden a canalizar sus emociones de forma adecuada.
* Es importante señalar que en la actualidad la relación entre ambos padres se encuentra interferida por conflictos no resueltos entre ellos que los limitan en la búsqueda de alternativas y acuerdos que beneficien a su hijo, por lo cual se recomienda que asistan al Taller de “Los hijos no se divorcian”, y al de “Padres Eficaces con Entrenamiento Sistemático”, los cuales se dictan en el Centro Clínico de Orientación y Docencia, ubicado en la Urbanización Las Palmas, avenida Maracay, quinta Dalmay, Alta Florida, Distrito Capital. Así como al Curso de “Escuela para Padres”, que se dicta en el Hospital J.M. de Los Ríos, FONDENIMA, ubicado en San Bernardino, a fin de que reciban las orientaciones y herramientas necesarias para conducir sus roles de padres separados que les permitan brindarle estabilidad emocional a su hijo, además de permitir el establecimiento de relaciones basadas en el respeto, la confianza y el diálogo como la mejor vía de solución de conflictos, que les permita cumplir su rol de padres, sin que exista interferencia de sus problemas como adultos y separar al niño de dicha conflictiva.

Ahora bien, el Tribunal de Mediación, ordenó la elaboración de un nuevo informe técnico integral que fue remitido en fecha 15 de Mayo de 2012, suscrito por el Equipo Multidisciplinario Nro. 7, a cargo de los especialistas la Médico Psiquiatra Dr. Oscar Adrián, la trabajadora Social Oynidys Sánchez, y la abogada Yasmira Garrido, el cual riela en el folio 280 al 290.
Quien suscribe, le otorga pleno valor probatorio en todas y cada una de sus partes, a las consideraciones técnicas formuladas por los especialistas de ambos Equipos Multidisciplinarios de este Circuito Judicial, al tratarse de una experticia calificada, emanada de funcionarios que operan como auxiliares de justicia, por tal motivo, se le concede todo el valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se declara

DE LA AUSENCIA DE LA OPINIÓN DE LA NIÑA Y LA ADOELSCENTE DE AUTOS

En virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y ser oídos, se dejó constancia que aunque el niño de autos no comparecieron a la Audiencia de Juicio, esta Juzgadora consideró que en virtud de la comparecencia de la abogado CELIA MENDOZA, en su carácter de Fiscal Centésimo Quinta (105°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y por cuanto el artículo 486 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece que si el Fiscal del Ministerio Público se encuentra presente en la Audiencia, este Tribunal decidió dar celebración a la misma, y así dictar el fallo respectivo.
Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante Sentencia No. 900 de fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchan, expresó lo siguiente:
Así las cosas, es preciso examinar si en efecto se infringió el referido derecho fundamental, es decir, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales: En tal sentido, advierte la Sala que el mismo, garantizado mediante el artículo 78 constitucional, consiste en una garantía reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la República de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial número 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:
“Artículo 12.
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
Dicha disposición otrora desarrollada en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente, asimismo, en la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los mismos términos, establece:
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales”.
…(Omisis)…
Al respecto, resulta oportuno hacer mención a la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica (hoy reformada), que con ocasión de la novedosa inclusión de este derecho en nuestra legislación expresó: “Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes”. . (Negritas de este Tribunal).
…(Omisis)…
Tal omisión del juzgador constituye no sólo una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por cuanto, si el juez consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso, pudo haberlo manifestado de forma expresa, de tal manera que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tenía para prescindir de una actuación que de suyo es primordial. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

En efecto, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de juicio, se dejó constancia de la no comparecencia del niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), de dos (02) años de edad respectivamente, siendo que este Tribunal dio continuidad a la mencionada audiencia, con fundamento en el artículo 486 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así las cosas constatada la presencia del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal eximió de oír a las mismas, cumpliendo con lo establecido en la sentencia antes señalada, dictándose el respectivo fallo, y así se declara.
VI
MOTIVA
A los fines de decidir la presente causa, esta Juzgadora pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
El divorcio según la definición jurídica dada por Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra “Diccionario Jurídico Elemental” se entiende como: “Del latin divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada uno por su lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio en que no cabe hablar de desilusión, por no haber existido jamás legalmente, a causa de impedimentos esenciales o insubsanables”, dicho concepto nos trae el primer requisito para que pueda configurarse un divorcio, el cual atañe a que el matrimonio haya sido celebrado válidamente, lo cual en el caso de marras no da lugar a dudas al estar plenamente probado mediante documento público. Pues bien, siguiendo con la explicación de la naturaleza jurídica del divorcio, resulta importante denotar lo que la catedrática Maria Candelaria Domínguez, en el texto “Manual de Derecho de Familia”, señala en relación al divorcio, cito:
“…omissis… el divorcio precisa de una decisión jurisdiccional que se pronuncia en función de algunos de los supuestos taxativos en que el legislador permita la disolución del vinculo matrimonial contraído válidamente. …omissis… De allí que el divorcio se traduce en la disolución legal del matrimonio en razón de una sentencia por las causas taxativas consagradas en la ley. …omissis… si bien desde el punto de vista práctico, no existe poder humano ni jurídico que logre mantener unidas a dos personas contra su voluntad, el legislador en función de un sentido de preservación del vínculo conyugal y por ende familiar, dada la importancia social de esta última, trata de dificultar la disolución del vinculo conyugal. O si se quiere, más precisamente tal disolución del matrimonio no procede libremente a voluntad de los interesados, por tratarse de una materia de orden público, impregnada de normas imperativas y por tal razón, sustraída del principio de autonomía de la voluntad…omissis… En función de lo indicado, la doctrina señala algunas características de la materia relativa al divorcio; es de “orden público”, y por ende está sustraída del principio de la autonomía de la voluntad. El orden público está de por medio en aquellas materias que se consideran vitales o importantes para el desarrollo del Estado o la sociedad: como se afirma que el matrimonio tiene por objeto la familia, que es la base fundamental de la sociedad, se trata de preservar la misma no facilitando la extinción del vinculo matrimonial. Tal sentido de orden público se refleja procesalmente por la necesidad de participación del Fiscal del Ministerio Público “en las causas de divorcio y de separación de cuerpos contenciosa a tenor del artículo 131, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil; su falta de notificación en los supuestos requeridos por la ley podría generar la nulidad del proceso y subsiguiente reposición. El divorcio y la separación de cuerpos proceden a instancia de parte, por lo que no existe actuaciones de oficio en la materia; el divorcio –según referimos en su definición- precisa necesariamente una “sentencia” o decisión judicial (lo contrario entrará en el ámbito de las separaciones de hecho)”. (Destacado del Tribunal).

En el texto parcialmente citado, la autora insiste en que solamente por las causales taxativas que establece la legislación, debe y puede disolverse el vínculo conyugal por una decisión de carácter judicial, tomando en consideración la necesaria protección de la familia como asociación natural de la sociedad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cabe entonces la apreciación que todo lo relativo en materia de divorcio sea de orden público, tanto en las causales taxativas de la Ley, como lo que refiere a las formas adjetivas de su procedimiento, las cuales no pueden ser renunciadas ni relajadas por convenio entre partes.

Así tenemos que en el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales enumeradas por la Ley, lo cual quiere decir, que no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados, que constituyan prueba de las causales de divorcio; así, únicamente podrá declararse el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A-. En tal sentido, a los fines de determinar si en la presente causa podemos hallar alguna de las causales invocadas por la accionante en su escrito libelar, tenemos que analizar el contenido del artículo 185 del Código Civil vigente.

Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:
1°.- El adulterio.
2°.- El abandono voluntario.
3°.- Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
4°.- El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.
5°.- La condenación a presidio.
6°.- La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco dependencia que hagan imposible la vida en común.
7°.- La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

De la norma se desprende, que dichas causales taxativas, han de entrever una violación a los derechos y deberes de los cónyuges que señala el artículo 137, 138, 139 y 140 del Código Civil; en el caso de marras, la parte demandante invoca la causal tercera del enunciado artículo 185, por tal razón y con el fin de determinar con exactitud si los hechos alegados encuadran en el supuesto de hecho que establece la norma, es necesario poner en relieve el significado de las mismas.

Con respecto a la causal tercera, los Excesos, Sevicias e Injurias, son definidos por la Dra. Isabel Grisanti Aveledo, en su obra, “Lecciones de Derecho de Familia”, de la siguiente manera: “Se entiende por exceso, conforme a la Jurisprudencia nacional, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éste”. Luís Sanojo por su parte sostiene que todo hecho que turbe al cónyuge de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de lo cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio (Vid. Sanojo, op. Cit., Págs.178-179). Sevicia es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos. Injuria es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge.
Es significativo destacar, que no todo exceso, sevicia o injurias constituyen causal de divorcio, para que lo sea deben confluir varias condiciones; en primer lugar, han de ser graves, para establecer la gravedad del hecho concreto es necesario tomar en consideración las circunstancias que lo rodean, su gravedad depende de ellas, de suerte que un mismo hecho concreto puede ser calificado de manera diferente en casos distintos, dependiendo su clasificación, precisamente de las circunstancias en las cuales se produjo, por ello no es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador, sin embargo, se ha planteado la discusión acerca de si para que se admita la gravedad de tales hechos, es necesaria su reiteración, su repetición, en realidad, la ley no exige la habitualidad por lo que solo un acto de exceso, sevicia o de injuria grave, pueda hacer imposible la vida en común y constituir, por tal razón, causal de divorcio.

En el mismo orden de ideas, los excesos, sevicias o las injurias han de ser voluntarios, es decir han de provenir de causa deliberada del cónyuge, que éste haya actuado con la intención de agraviar, desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales, de la misma forma, han de ser injustificados, pues si se comprueba que los hechos provinieron en legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio.
Lo anterior redunda en que la causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil sea considerada una causal facultativa, de allí que comprobados los hechos alegados por el demandante constitutivos de exceso, sevicias injurias (que deben haber sido determinadas en forma precisa y no genérica, en el libelo de la demanda), deben ser analizarlos para determinar si, en el caso concreto, hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio, y si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común.
En el caso de marras, la parte actora alega, que desde el momento en que nació su hijo la relación se desarrollo con desavenencias en todos los sentidos, maltratos psicológicos, físicos y verbales produciendo una separación de hecho en el mes de marzo de 2010, manifiesta, que realizó una denuncia ante la Fiscalía 2° del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 3 de marzo de 2010 y nuevamente interpuso denuncia ante la Fiscalía 29 en fecha 16 de septiembre de 2010, lo cual se constituye en excesos por parte de la cónyuge demandado, al no estar justificado que la mismo tenga esta actitud con su cónyuge, con quien decidió consolidar una familia y vivir juntos, al respecto, debe acotarse que esto genera un incumplimiento en los deberes de los cónyuges y trasgresión a la integridad moral y psicológica de la hoy accionante, en tal sentido, considera esta Juzgadora, tal como se desprende de las pruebas, aunado a la actitud de la cónyuge al no asistir al presente juicio, es por lo tomando como base estos planteamientos, crea el convencimiento en quien aquí suscribe, que se encuentra suficientemente probada la causal alegada por la actora, y así se declara.

Por todo lo anterior, esta Juzgadora considera que ha lugar en derecho la pretensión de la accionante, lo que conlleva a la procedencia de la causal de divorcio contenida en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, y por consiguiente la declaratoria con lugar de la presente demanda, así se decide.

En cuanto a la reconvención planteada por la parte demandada, relativa al a los excesos, sevicia e injuria que hacen imposible la vida en común, en el caso bajo análisis, verificado como fuera que es en cabeza del ciudadano YORMAN GARCÍA, donde se configura la causal, la parte reconviniente no aportó suficientes probanzas para demostrar tal causal, de igual forma, debe destacarse que la representación de la parte demandada reconviniente, en el transcurso de la audiencia de juicio, momento en el cual deben ser expuestos de forma oral los alegatos esgrimidos por las partes tanto en el libelo de la demanda, como en la contestación y/o reconvención, muy por el contrario no asistió a la audiencia de juicio, por lo cual esta Juzgadora no tiene suficientes elementos para realizar el silogismo lógico, sobre tal pretensión, lo que conlleva forzosamente a declarar SIN LUGAR la reconvención propuesta, así se decide.-

Ahora bien, decidido lo referente al fondo de la causa, debemos precisar que la sentencia que declare el divorcio debe definir la forma en la cual se desarrollará lo relativo a las Instituciones Familiares, cabe decir, Patria Potestad, Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención; en este orden de ideas, se evidencia que las mismas se encuentran decididas previamente por ante el Tribunal de Mediación y Sustanciación, que al constituir cosa juzgada, este Tribunal las valora como tal, dejando inalterable su contenido y pasa a reproducirlas en el dispositivo del fallo, y así se declara.

VII
DISPOSITIVO

Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la demanda de Divorcio Contencioso, incoada por la ciudadana la ciudadana HARONID DIFRAELA GONZALEZ MONASCAL, titular de la cédula de identidad N° 14.198.388, contra el ciudadano el ciudadano YORMAN JOSÉ GARCIA MORIN, titular de la cédula de identidad N° 14.744.525, con base a la causal tercera (3°) del artículo 185 del Código Civil Venezolano, Así mismo, se declara SIN LUGAR la reconvención de Divorcio Contencioso, incoada por el ciudadano YORMAN JOSÉ GARCIA MORIN, titular de la cédula de identidad N° 14.744.525 contra la ciudadana la ciudadana HARONID DIFRAELA GONZALEZ MONASCAL, titular de la cédula de identidad N° 14.198.388, con base a la causal tercera (3°) del artículo 185 del Código Civil Venezolano, en consecuencia este Tribunal dispone:
PRIMERO: Se disuelve el vinculo conyugal contraído por los ciudadanos HARONID DIFRAELA GONZALEZ MONASCAL y YORMAN JOSÉ GARCIA MORIN, en fecha 11 de octubre de 2008, por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Altagracia. Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, bajo acta Nº 24 del año 2008.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 349, 351, 359 y 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a las Instituciones Familiares del niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), es parte del presente fallo lo siguiente;

DE LA PATRIA POTESTAD, DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 349 y 351 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos padres ejercerán conjuntamente la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza del niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), y la Custodia del mismo seguirá siendo ejercida por la madre, ciudadana HARONID DIFRAELA GONZALEZ MONASCAL.
DE LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN
La obligación de Manutención queda establecida tal como fue acordada por los progenitores: el progenitor depositará la cantidad de SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 600) en forma mensual, entre los cinco primeros días del mes, en el Banco Fondo común, en la cuenta corriente 01510103214410311262, a nombre de la progenitora.

DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
En lo concerniente al Régimen de Convivencia Familiar queda establecido tal como fue acordado: “Las partes acordaron que la Ejecución del Régimen de Convivencia Familiar, establecido por las partes se cumplirá en la Sede del Preescolar Santo Niño 98, ubicado en la Planta Baja de las Residencias Villaflores, los días jueves de cada mes en el horario comprendido de dos (02:00 p.m.) a tres (03:00 p.m.) de la tarde, con la excepción que durante el periodo vacional decembrino las visitas se realizarán ante el Equipo de Guardia del Equipo Multidisciplinario en la Sede de este Circuito de Protección Ubicado en la Esquina de Ibarras a Maturín sede LOPNNA, en el mismo horario, específicamente los días jueves 22 y 29 de diciembre de 2011 y 05 de enero de 2012; en el entendido que a partir del lunes 09 de enero 2012 el régimen volverá a ejecutarse los días jueves en la sede del Preescolar donde cursa estudios el niño, todo esto hasta el día 30 de marzo del 2012 fecha para la cual el niño ya ha cumplido dos (02) años de edad, y es factible su ingreso al Preescolar del Banco Central de Venezuela, lugar donde trabaja la madre y en consecuencia, dicho régimen será revisado y modificado de común acuerdo con la ciudadana Juez de este Despacho. Ambas partes pedimos al Tribunal se libren oficios al Preescolar Santo Niño 98, a los fines de que se de cumplimiento a lo acordado y permita que el padre comparta con el niño los días jueves de cada mes en el horario entre las dos y tres de la tarde y al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, con el objeto de informarle lo establecido entre las partes, de igual forma hacer de su debido conocimiento que el presente Régimen no es supervisado”.
Asimismo, a la progenitora se le ordena, que asista a psicoterapia individual, por el servicio de psiquiatría del Hospital Dr. José María Vargas” u otro Centro cercano a su domicilio, con el fin de que puedan superar situaciones de violencia intrafamiliar experimentadas en el pasado y en el presente con el progenitor de su hijo.
Al progenitor, se le ordena asista a consulta externa por servicio de psiquiatría del Hospital José María Vargas” u otro Centro cercano a su domicilio, a los fines que tome conciencia de los síntomas presentes y de sus características de personalidad, para poder fortalecerse en su rol de padre y que obtenga herramientas que la ayuden a canalizar sus emociones de forma adecuada. En este sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de acudir a dichas Instituciones, se entenderá como un desacato a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así expresamente se decide.

TERCERO: Liquídese la Comunidad Conyugal, una vez firme la presente decisión. En este punto, se le hace saber a las partes que el juicio de partición de los bienes de la Comunidad Conyugal, se realizará por procedimiento autónomo y separado al que nos ocupa.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO
LA SECRETARIA,

MICHELANGELA DAVILA
En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

LA SECRETARIA,

MICHELANGELA DAVILA

BAG/EP/AR
Divorcio Contencioso
AP51-V-2011-004069