REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE SUPERIOR L.O.P.N.A.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SECCIÓN DE ADOLESCENTES CORTE SUPERIOR Caracas, 24 de septiembre de 2012 202° y 153° RESOLUCIÓN N° 1503 EXPEDIENTE 1Aa 929-12 JUEZ PONENTE: MARIA ELENA GARCIA PRÜ ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por la ciudadana KELLYS PEREZ GARCIA, Defensora Pública 2° de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente del Área metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de la adolescente: (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión contenida en el auto de enjuiciamiento dictado con ocasión de la audiencia preliminar de fecha 17/07/2012, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 2 de esta misma Sección, mediante la cual se admiten “pruebas testimoniales” no promovidas en el escrito acusatorio VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1494 de fecha 27 de agosto de 2012, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescente. I DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 29 de junio de 2012, la Defensora Pública 2o Penal de Adolescentes, ciudadana KELLYS PEREZ GARCIA, presentó escrito de apelación, en contra de la decisión contenida en el auto de enjuiciamiento dictado con ocasión de la audiencia preliminar de fecha 17/07/2012, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 2 de esta misma Sección, mediante la cual se admiten “prueba testimoniales” no promovidas en el escrito acusatorio, en los siguientes términos: PRIMERA DENUNCIA. DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN. “…En fecha 17 de Julio de 2012, siendo la oportunidad fijada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, de este Circuito Judicial Penal, para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar seguida en contra la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), la recurrida explanó: .. " Las Testimoniales de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) quienes a pesar de la oposición de la defensa, se admiten por estimar sus dichos, necesarios, útiles y pertinentes para la consecución de los fines del proceso, cual es la búsqueda de la verdad, y a pesar que la fiscalía no los ofreció en su escrito acusatorio, este Tribunal estima que sus dichos son en demasía indispensables a los fines de esclarecer los hechos, siendo que conforme a la sentencia N° 733 de fecha 27-04-2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño "...,aun en el caso de no haberse materializado la diligencia de investigación durante la fase de investigación, nada obsta para ofrecerla como medio de prueba, pues en todo caso, durante la fase intermedia se controvertirá su admisión...si bien esta sentencia no se refiere a la falta de promoción de la prueba por parte de la Fiscalía en el escrito acusatorio, entiende esta Juzgadora, que el quid del asunto es que al ser controvertida su admisión en la fase intermedia, se le garantiza a las partes el derecho a la defensa, siendo que en este caso, la fiscalía ha indicado su utilidad, necesidad y pertinencia en la audiencia preliminar, lo que a juicio de esta Juzgadora se encuentra claramente acreditado, habida cuenta que estas dos personas se encontraban presentes al momento en que ocurrieron los hechos; pruebas estas que se admiten en su totalidad por ser útiles, pertinentes y necesarias, al haber sido obtenidas en forma licita y guardan perfecta relación con el hecho objeto de la acusación..." Inicialmente, y en relación al citado extracto debo puntualizar lo siguiente: Primero: Queda evidenciado, que la defensa se opuso a la admisión de las pruebas testimoniales ofrecidas por la representación Fiscal en el escrito acusatorio, (excepción hecha de la testimonial de la ciudadana ALEIDY BARRIOS) y de aquellas que fueron ofrecidas de manera extemporánea. Segundo: Que la sentencia invocada por la recurrida, hace mención al deber que tiene quien juzga de debatir en la fase intermedia la pertinencia, necesidad e licitud de la prueba, lo cual convalida, la solicitud de esta defensa. Tercero: La juez parte de un falso supuesto, al señalar que la fiscal indicó la pertinencia, utilidad y necesidad de las prueba testimoniales ofrecidas. Cuarto: La juez admite las testimoniales ofrecidas, sin indicar su legalidad, pertinencia, y necesidad. Ciertamente, esta defensa, se opuso formalmente (tal y como consta del escrito de excepciones interpuesto), tanto a la admisión de la pruebas testimoniales de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA)T ofrecidos por la Fiscal del Ministerio Público en la acusación Fiscal, como de la admisión de las testimoniales de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) ofrecidas en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar. Ahora bien, el auto de enjuiciamiento cuya decisión en el contenida impugno en este recurso, es del tenor siguiente:... IV, De las pruebas admitidas, TESTIGOS: numeral 3) Testimonio de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y 4)... "Testimonio de los niños (IDENTIDAD OMITIDA),... Desvirtúa la juzgadora la obligación que tiene el Ministerio Publico, de establecer el origen o naturaleza de las pruebas aportadas, pues la verdadera fuente de la pertinencia o necesidad de las pruebas ofertadas, es el contenido de esos testimonios sobre los cuales la juez debe basarse, y de allí establecer si tienen o no utilidad para ser admitidas, y si éstas, a su vez, se corresponden con los hechos y fundamentos explanados en la acusación fiscal, por lo que la defensa no comprende de donde extrae la juez el convencimiento de que estas personas (en el caso de los testigos presenciales), presenciaron los hechos narrados, pues, este proceso que debió realizar la juez de control en la celebración de la audiencia preliminar y cuya decisión debió explanar en el auto de enjuiciamiento, no se llevo a cabo en el presente caso, lo cual deviene de la propia omisión de parte del Ministerio Publico, en tanto y en cuanto, que la acusación fiscal no refiere la existencia de estos dos testigos presenciales; ni la utilidad, pertinencia y necesidad de los testigos "referenciales", para desmostar la responsabilidad de la imputada en los hechos ventilados. Sin embargo, la juez lejos de subsanar el error, lo convalida, admitiendo las pruebas ofrecidas, tal y como lo evidencia el auto de enjuiciamiento, y en el caso de los testigos referenciales la juez tampoco dejó plasmadas las razones por las cuales las considero pertinentes, y necesarias, muy a pesar de la oposición que hiciera esta defensa, pues basta con revisar el auto de enjuiciamiento para constatarlo, el cual, no podríamos calificar de escueto, tristemente, la verdad es que omite totalmente la condición o cualidad en la que las señaladas pruebas testimoniales fueron admitidas por el tribunal. En este caso, efectivamente estamos frente al vicio de la inmotivacion; la juzgadora, en el auto de enjuiciamiento y de inicio, no identifica las testimoniales admitidas; se limita a "indicar" (solo por su nombre) a los testigos admitidos como prueba, pero, y es que tampoco indica cuáles son sus razones para considerarlas -cada caso en particular - pertinentes, útiles y necesarias; lo cual deja en indefensión a las partes, al no permitirle determinar si dichos testimonios tienen o no relevancia para el proceso y en consecuencia controvertirlas. Por lo que cabe resaltar, que la juez de control inclusive con la señalada omisión deja de manos atadas a el juez de juicio, quien, únicamente y en base al contenido del auto de enjuiciamiento podría celebrar un eventual juicio; también se violentó el espíritu, propósito y razón de los artículos 102, 280, y 282 de la Ley Procesal Penal, relativas a la buena fe, al objeto de la preparación del juicio oral y público y al control judicial, lo que evidentemente constituye una violación flagrante de los derechos y garantías constitucionales que tiene el (la) imputado(a), razón por la cual, es imperioso señalar expresamente, "en el auto de enjuiciamiento", cual es la necesidad y pertinencia de cada medio de prueba admitido. Tal y como lo indiqué, los testigos admitidos, no están identificados, ni en el auto de enjuiciamiento, ni en ninguna de las actas que rielan al expediente; mal se puede pretender que estas personas sean citadas o convocadas para la audiencia de juicio; vulnerando con ello el derecho a la defensa y el debido proceso, así como, el principio de comunidad de la prueba; como puede la defensa hacer suya una prueba desconocida, sobre la cual no tuvo control, desconociendo totalmente sobre qué puntos vendrán estas personas a deponer o controvertir en juicio, (pruebas ofrecidas en audiencia preliminar) y lo que es peor, sin que se encuentren debidamente identificadas en actas; ... como saber si estas personas realmente existen. Es necesario evidenciar el gravamen "irreparable" que se ocasiona, lesionando el derecho que le asiste a la imputada, de rechazar y de oponerse a dichos testigos, pero es en base a los señalamientos de los testigos que tanto el fiscal como la juez, pueden acreditar si los hechos que se le imputan al investigada, son útiles, legales o pertinentes, pues no es el algunos casos, es en todos, en los cuales resulta necesario valorar si se han acreditado o no algunos hechos, por lo que el dicho de los testigos (de todos los ofrecidos) deben constar en actas a los fines de que puedan ser valoradas por las partes. La juez está en la obligación de depurar el proceso, en la fase intermedia, cuando admite una prueba sin establecer su utilidad o pertinencia, o lo hace de manera ¡legal, le generara al estado un gasto innecesario, al tener que reponer la causa, pues la celebración de un juicio bajo estos supuestos seria susceptible de el recurso de apelación de sentencia definitiva, por prueba obtenida ¡legalmente, lo cual desde luego, causaría reposiciones y dilaciones indebidas, afectando con ello la celeridad procesal. Código Orgánico Procesal Penal, Articulo 330, Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:... 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral... "Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal. (T.S.J, Sala Constitucional, Exp:09-253, de fecha 23 de noviembre de 2011). A tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28-11 -02, sentencia N° 2491, señaló lo siguiente: …Omissis… Dicha norma adjetiva penal y el referido numeral, establece que la acusación deberá contener "los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan". De ello se colige que para cumplir con tal exigencia, necesariamente debe existir una relación directa entre los fundamentos y los elementos de convicción, en este sentido, el Fiscal no se debe limitar en solo señalar cuáles son los elementos que dan fundamento a sus imputaciones, sino que está en la obligación de hacer constar en su escrito acusatorio, cuál es el contenido de las mismas, señalando además, cuales son a su juicio los elementos de convicción que se desprenden de dichos elementos y es con fundamento en ello que el juez debe emitir sus pronunciamientos. Nuestra Corte Superior de Adolecentes en relación a la motivación indicó: " La Inmotivación de una decisión en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, se traduce además en violación de la garantía fundamental del juicio educativo previsto en el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que obliga a informar al sub-judice en forma clara y precisa del contenido y de las razones legales y ético sociales de las decisiones que se produzcan, a excepción de los autos de mera sustanciación.." En este sentido, estableció la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha diez (10) de Diciembre del año dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO: …Omissis… En sentencia N° 432 de fecha 26-09-2002, con ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León, Expediente N° C01-0560, donde se expuso: …Omissis… La juez, se subroga en la Fiscal del Ministerio Publico, al admitir una prueba, de la cual desconoce su procedencia, y al pretender inducir en error a las partes haciendo ver que la fiscal, en "alguna oportunidad" señaló, la pertinencia o necesidad de la prueba testimonial impugnada, cuando ese hecho, nunca aconteció. No basta indicar (tal y como manifestó la fiscal) que los testigos ofrecidos, son "testigos presenciales", para dar por establecido de parte de quien juzga, que la solicitud fiscal está debidamente fundada, pues de ser así, bastaría que la juez diera por reproducido lo manifestado por el Ministerio Publico, señalando que las testimoniales admitidas son presenciales o referenciales según sea el caso. Oportuno es también acotar en este punto, que el escrito de acusación, como ya se dijo, se limita a la simple enumeración de los elementos que ofrece la Fiscal para el Juicio, sin que indique su pertinencia y necesidad, en los extremos que infra señalé; La circular, emanada del Despacho del Fiscal General, conocida por la representación Fiscal, es clara en señalar entre otros puntos, como mandato para los representantes fiscales lo siguiente: "...no se debe limitar al simple señalamiento de los mismos, sino que deberá señalar para que le sirve cada medio de prueba, indicando al efecto lo que se propone al efecto lo que se propone probar con cada uno de ellos". Para mayor abundamiento, la inmotivacion en este caso, también tuvo asidero, cuando la juez no indicó, en el auto de enjuiciamiento, bajo qué supuesto normativo enmarcó las pruebas admitidas, en los mismos términos el Ministerio Publico, cuando omite en su acto conclusivo, ( Capitulo V, referido a los "medios de prueba") la indicación del fundamento jurídico, sobre el cual ofrece las pruebas para ser controvertidas ante un eventual juicio, de esta lectura se desprende lo que evidentemente, es una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual causa indefensión a la recurrente, quien solicitó en audiencia preliminar, que el Ministerio Publico, indicara en base a que sustento legal pretendía se acordara su solicitud; y aun cuando, no hubo respuesta, era entendido y lo ajustado a derecho, que la juez la inquiriera a tales fines, no obstante dicto sus pronunciamientos omitiendo el punto. Por último, Si revisamos con detenimiento el auto de enjuiciamiento, en el capítulo correspondiente a los medios de prueba admitidos, nos daremos cuenta, que en ninguno de ellos, existe un señalamiento expreso (ni tácito) de cuál es la utilidad, pertinencia y necesidad, ni siquiera una indicación de qué se propone probar con cada medio de prueba, ello aunado a que las pruebas admitidas no están debidamente identificadas, lo cual, tiene evidentemente incidencia en el derecho a la defensa, la cual se encuentra constitucionalizada en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el debido desarrollo legal en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso que nos ocupa, y aun cuando la juez, incurre en falta de motivación al omitir en el auto de enjuiciamiento, las razones por las cuales, las testimoniales impugnadas fueron admitidas, también es cierto, que dicha incorporación se concreto de manera ilegal, es decir, se violaron también requisitos de forma indispensables para la sanidad del proceso; cuando la juez incurre en "omisión" al no motivar su decisión, sobre las pruebas testimoniales admitidas, y a su vez, incurre en exceso al incorporar al proceso dos testimoniales de manera ilegal. En la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar (17/07/12), la Fiscal del Ministerio Publico ofreció el testimonio de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA), lo cual hizo por medio de diligencia, la cual fue recibida por ese despacho a las 2: 15 pm, cuando la audiencia aludida, se encontraba fijada para las 11:00 am, la cual fue del tenor siguiente: ...Solicito se admita la testimonial de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA)......por ser testigos presenciales.... Ahora bien, debo aclarar, que aun y cuando esta defensa hace expreso señalamiento del día y la hora en que la referida diligencia fue consignada por la fiscal, vale decir, tres horas más tarde, de lo previsto, no con ello pretende, que por interpretación en contrario se entienda que de haberlo hecho en una hora distinta o antes de la celebración de la audiencia preliminar, no se habría incurrido igualmente en agravio; por el contrario, el legislador estableció lapsos para que las partes pudieran oponerse, excepcionarse, ofrecer pruebas, entre otras solicitudes, con el fin de garantizar un proceso en igualdad de condiciones y un actuar de buena fe, por lo que se estableció un lapso preclusivo para ello, previo, a la celebración de la audiencia preliminar, es por esto que cualquier acto que se produzca fuera de estos lapsos o términos no existen para el proceso. El agravio se evidencio cuando la juez de control admitió de manera extemporánea, es decir, fuera de la acusación y el día de la fecha fijada para celebrarse la audiencia preliminar, y en oposición a la defensa, las testimoniales de dos ciudadanos que no fueron ofrecidas en la acusación, contraviniendo lo previsto en el artículo 570 literal h, de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Las testimoniales cuestionadas no fueron ofrecidas por el Ministerio Publico en la acusación fiscal, motivo por el cual no pudieron ser examinadas, ni valoradas por las partes, con las garantías que la ley consagra, al admitir la prueba testimonial fuera de los lapsos que la ley prevé para ello, trastoca el orden procesal, violando con ello la certeza y la seguridad jurídica, en menoscabo al derecho a la defensa. La juez indicó... "Ahora bien, se observa que la Representante del Ministerio Publico en su escrito de acusación, ofreció los medios de prueba que fueron incorporados a este acto de viva voz y las ofrecidas en esta audiencia, planteadas mediante escrito introducidas en el día de hoy"... (Subrayado propio) En los mismos términos esta Corte de Apelaciones Adolescentes (Resolución N°632, 02/11/06) explanó: "En el presente caso, la jueza de control, en audiencia preliminar, aceptó la incorporación en juicio de medios de prueba ofrecidos por la ciudadana Fiscal del ministerio Publico, cuyo lapso legal para ser promovidos había precluído, subvirtiendo así el orden del proceso".... "...los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples "formalismos" sin que estos elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo, cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las Es oportuno indicar, que en desapego a la formas y exigencias establecidas en la normativa vigente, requisitos estos, que nos permiten saber si un acto está cumpliendo con lo preceptuado, lo cual nos permite saber a su vez , si estamos o no frente a un acto nulo, la juez admitió la prueba testimonial de dos ciudadanos, "la tutela judicial efectiva no puede ser concebida fuera de un actuar diligente y leal, ni puede convertirse en relajamiento de reglas que garantizan la transparencia, la igualdad y en definitiva la seguridad jurídica Observa además esta Sala que la ciudadana jueza, en su rol de directora del proceso, durante la audiencia preliminar, obvio la obligación que tienen las partes, en este caso particular el Ministerio Publico, de sustentar la promoción de cada medio probatorio con la indicación de su necesidad y pertinencia, en garantía del derecho a la defensa de la parte contraria, la que puede en primer término objetar tal necesidad y/o pertinencia y además, promover prueba en sentido contrario. Con tal actuar quebrantó los principios de igualdad de las partes, previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y de la búsqueda formalizada de la verdad-en contraposición a la anarquía- previsto en el articulo 13 eiusdem."... "En atención a los señalamientos anteriormente establecidos, queda demostrado que hubo violación directa y flagrante de la esencia constitucional del debido proceso: se trastoco el orden procesal, se violo el principio de preclusión de los actos, se dio un trato preferente al ministerio fiscal sin que mediara causa de justificación y se menoscabó el derecho a la defensa en cuanto al conocimiento oportuno de la prueba de cargo. Con tal proceder se desvió la jueza de su competencia funcional, en el sentido constitucional del término, al no ejercer efectivamente su función contralora de la legalidad del procedimiento y garante de los derechos de las partes, en este caso del acusado, como le ordenan los artículos 555 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, 64, primer aparte, y 532 del Código Orgánico Procesal penal. Artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal "Los elementos convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código". Se desprende del articulado que la prueba para ser considerada como legalmente admitida debe cumplir con algunos requisitos, unos de forma y otros de fondo, pero inquebrantables, de allí que su incumplimiento acarrearía la nulidad de los actos que le sucedan. Son nulas por mandato constitucional las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por lo tanto si existen formas procesales predeterminadas para la obtención de una prueba, y esta se viola, las pruebas, como medios obtenidos por el infractor obviando las formas, son nulas (artículo 49.1 Constitucional).....para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales. El principio de preclusión actúa como una garantía para las partes, que le permite de manera oportuna controlar y contradecir las pruebas ofrecidas. Así continua nuestra Corte... ... "los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples formalismos" sin que estos elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo, cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que por ellos se guían, inherentes como son la seguridad jurídica"... Se entiende como preclusión, cuando y dentro del tiempo previsto en la norma para ello, no se cumple con determinada actividad, por ejemplo, no apelar dentro del término, de allí, que todo acto que se produzca fuera de termino o lapso, no puede tener valor en el proceso, por haber precluido la oportunidad de la parte para ejercer la facultad que el proceso que le permite. sentido constitucional del término, al no ejercer efectivamente su función contralora de la legalidad del procedimiento y garante de los derechos de las partes, en este caso di acusado, como le ordenan los artículos 555 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, y del Adolescente, 64, primer aparte, y 532 del Código Orgánico Procesal Penal". (Corte Superior de Adolescentes. Resolución N°632, 02/11/06. En este mismo sentido, en la resolución N° 691, de fecha 21/03/2007, la Corte de Adolescentes hizo la siguiente consideración: …Omissis… Respecto a la forma y tiempo de los actos procesales y su carácter preclusivo, en la resolución N° 272 de fecha 23/04/2003, esta Corte realizó el siguiente pronunciamiento: …Omissis… Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en Sentencia de fecha 14-02-2002, causa N° 01-2181 y la Sala de Casación Penal Sentencia N° 425 del 02122003 de las cuales se extrae lo siguiente: …Omissis… Es por lo expuesto que la defensa considera que las dos testimoniales admitidas fueron incorporadas ¡legalmente al proceso, de manera extemporánea, violentándose con ello, el principio de preclusión, la seguridad jurídica, la igualdad de las partes, el debido proceso y el derecho a la defensa. CAPITULO SEGUNDO-PETITORIO. Solicito a la Corte Superior de Adolescentes, declare CON LUGAR la apelación interpuesta por esta Defensora en contra de la decisión dictada en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, de fecha 17 de Julio de los corrientes, con base a los argumentos de hecho y derecho antes esgrimidos. En relación a la PRIMERA DENUNCIA que ANULE el AUTO DE ENJUICIAMIENTO, impugnado, y en consecuencia ordene que un juez distinto, de esta misma Sección, fije la celebración de una nueva audiencia preliminar. En relación a la SEGUNDA DENUNCIA, dicte pronunciamiento propio y declare INADMISIBLE para su evacuación en el juicio oral y reservado, los testimonios de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA), ya que los mismos fueron incorporados ilegalmente al proceso, con violación a la Garantía Constitucional del Debido Proceso y al Derecho a la Defensa…” II DE LA CONTESTACIÓN Por su parte, en fecha 07 de agosto del presente año, la ciudadana Cibely González Ramírez, fiscal 111° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presento formal escrito de contestación, conforme a lo establecido en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: CAPÍTULO III ARGUMENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO “…El recurso interpuesto por la defensa publica abogada KELLYS PÉREZ GARCÍA, en su carácter de k defensora de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), viola el principio rector de la actividad recursiva como es la IMPUGNABILIDAD OBJETIVA, expresamente establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:" Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos", por cuanto se ampara en los artículos 437 y 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, donde solicita la nulidad absoluta del auto dictado en fecha 17 de julio de2012, por el Tribunal de Instancia en Función de Control. Por cuanto nos encontramos en presencia de una jurisdicción especial de adolescentes, es deber en el caso en cuestión la aplicación del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente, que nos indica expresamente las decisiones que admiten recurrir en apelación, específicamente I es esta materia especial de Responsabilidad Penal del Adolescente, el cual es tenor siguiente: …Omissis… Ahora bien, a la luz de dicho artículo y del contenido del escrito presentado por la defensa, al momento de incoar el recurso obvio encontrarse en un sistema especializado, y que debe tener presente |p ^previsto por la Ley especial, pues no existe supletoriedad en cuanto a la impugnabilidad objetiva, afirmando tal aseveración criterio reiterado establecido jurisprudencialmente, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente la decisión de fecha 7 de junio de 2011, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MARCHAN, señala: …Omissis… La Defensa Publica, en su escrito de apelación contra el auto de fecha 17 de julio 2012, (PASE A JUICIO) lo hace sin afianzar en ningún momento su pretensión en cualquiera de los motivos taxativos de la norma del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, los cuales son derivados del principio rector de la actividad de la impugnabilidad objetiva, establecidos en la normativa antes mencionado especialísima de la materia. En consecuencia, mal puede la defensa fundamentar su recurso, invocando las causales del mismo en los artículo 437 y 447 literal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, norma adjetiva especifica para los procedimientos ordinarios de adultos, toda vez que encontrándonos en presencia de una jurisdicción especial, la misma contiene consagradas en su dispositivo legal, las figuras jurídicas necesarias de fundamento en el sistema, esto con la finalidad de establecer la uniformidad del proceso y evitar la aplicación de instituciones no propias del Sistema Penal Adolescentes, sobre este, particular también existe pronunciamiento por parte de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fecha 12 de agosto de 2005, con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, de la no aplicabilidad del artículo 447 ordinal 5o del Código Orgánico Procesal penal, toda vez que el artículo 613 de^ Ley Orgánico para la Protección del niño , Niña y Adolescente no lo permite, en tal sentido me permito cirar (sic) textualmente parte del extracto señalado por la sala, de la no aplicabilidad de la norma invocada por la |defensa …Omissis… Por todo lo anteriormente expuesto, quien suscribe considera que el Recurso interpuesto por la Defensa resulta infundado de hecho y derecho y es por ello que Solicito que el recurso sea DECLARADO INADMISIBLE, en razón a que el mismo carece de fundamentos legales para promover el mismo aunado a esto existe a criterio de quien suscribe un impedimento legal para que se le de el correspondiente tramite por ante su digna consideración, tal y como ha quedado suficientemente explicado en el presente escrito por esta representante del Ministerio Publico…” III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 17 de julio del año 2012, el Juzgado de Primera Instancia en función de Control 2° de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente, al término de la audiencia preliminar, dicto entre otros los siguientes pronunciamientos. “…PRIMERO: Se admite la acusación presentada por la Representación Fiscal, la cual riela inserta del folio 117 al 129 del expediente en contra de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por la COMISIÓN POR OMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal en relación con el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; se deja constancia que la admisión de la acusación se produce al considerar que ésta reúne los requisitos formales para su validez contemplados en el artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues de los actos investigativos aportados en la misma dimana razonablemente una alta posibilidad de que ha ocurrido el hecho tal y como han sido narrado por la Representación Fiscal, existiendo la probabilidad cierta de considerar que los adolescentes hoy acusados pudieran estar razonablemente vinculados con los hechos antes descritos, los cuales a decir de las actuaciones acontecieron el 20 de mayo de 2007. Es por todo lo antes expuesto, que considera esta Juzgadora que de todos los elementos enunciados por la Representación Fiscal y ratificados en este acto, dimana que efectivamente nos encontramos frente a la COMISIÓN POR OMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto en el artículo 406, numeral lp del Código Penal en relación con el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual conlleva a esta Instancia a considerar viable la pretensión fiscal en juicio por vislumbrarse -citando al Magistrado Dr. Francisco Carrasquera, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia No. 1303 de fecha: 20-06-05 - "...un pronóstico de condena respecto del acusado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria...", calificación jurídica adoptada por esta Instancia al considerar que los hechos tal como han sido revelados en la acusación, encuadran en este tipo penal y no en otro, ello sin menoscabo de que en la etapa de juicio pueda sufrir algún tipo de variación y/o modificación. Ahora bien, se observa que la Representante del Ministerio Público en su escrito de acusación, ofreció los medios de prueba que fueron incorporados a este acto de viva voz y las ofrecidas en esta audiencia, planteadas mediante escrito introducidas en el día de hoy, a saber: Declaración de los Expertos: YANUACELIS CRUZ, medico anatomopatólogo adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien realizó el protocolo de autopsia a la niña hoy fallecido (IDENTIDAD OMITIDA), el cual es ofrecido conforme a los artículos 242, 307 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal y ELI JOSIAS DURAN médico adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales .y Criminalísticas, quien realizó el Acta de Levantamiento de Cadáver a la niña hoy fallecido (IDENTIDAD OMITIDA), el cual es ofrecido conforme a los artículos 242, 307 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal. Declaración de los funcionarios TRAJO ENRIQUE, AMADOR JOEL, MENDOZA JOSÉ Y RAÚL ROJAS, todos adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes practicaron la aprehensión de la imputada de marras; y los funcionarios RAMÓN JONATAN y REINA KERSY, adscritos a la Subdelegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Las Testimoniales de los ciudadanos ALEIDY DEL CARMEN BARRIOS PÉREZ, JHOSENGRID OLIVEROS, BLANCO AGREDA JUAN ALBERTO CLARET, y los niños (IDENTIDAD OMITIDA), quienes a pesar de la oposición de la defensa, se admiten por estimar sus dichos, necesarios, útiles y pertinentes para la consecución de los fines del proceso, cual es la búsqueda de la verdad, y a pesar que la fiscalía no los ofreció en su escrito acusatorio, este Tribunal estima que sus dichos son en demasía indispensables a los fines de esclarecer los hechos, siendo que conforme a la sentencia N" 733 de fecha 27-04-2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño…, si bien esta sentencia no se refiere a la falta de promoción de la prueba por parte de la Fiscalía en el escrito acusatorio, entiende esta Juzgadora, que el quid del asunto es que al ser controvertida su admisión en la fase intermedia, se le garantiza a las partes el derecho a la defensa, siendo que en este caso, la fiscalía ha indicado su utilidad, necesidad y pertinencia en la audiencia preliminar, lo (pie a juicio de esta Juzgadora se encuentra claramente acreditado, habida cuenta que estas dos personas se encontraban presentes al momento en que ocurren los hechos; pruebas éstas que se admiten en su totalidad por ser útiles, pertinentes y necesarias, al haber sido obtenidas en forma lícita y guardan perfecta relación con el hecho objeto de la acusación, ya que se trata de las deposiciones de expertos, funcionarios y testigos quienes dan cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que acontecieron los hechos, así como las resultas de distintos peritajes practicados, que permitirán sin duda alguna establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que este hecho ocurrió y la posible participación del acusado en el mismo…EL TRIBUNAL OÍDO LO EXPUESTO POR EL ACUSADO, LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA, DRA. KELLYS PÉREZ A LOS FINES DE QUE EXPONGA, SEÑALANDO: "Vista la admisión de la acusación hecha por el Tribunal, esta defensa rechaza la acusación fiscal y se acoge al principio de comunidad de la prueba…” (Negrilla y Subrayado Nuestro) IV MOTIVACION PARA DECIDIR Pues bien, establecidos y transcritos los argumentos que constituyen el fundamento de la impugnación, la contestación del mismo así como el fallo producido por el Tribunal a quo, se estima necesario, analizar las dilaciones advertidas. Evidencia esta alzada que la recurrente se concreta en impugna la admisión de “pruebas testimoniales”, en la audiencia preliminar de fecha 17/07/2012, no promovidas debidamente en el escrito acusatorio presentado por la Vindicta Pública en su debida oportunidad legal. Ahora bien del escrito acusatorio podemos observar: CAPITULO V MEDIOS DE PRUEBA “…Para la comprobación del ilícito penal y para demostrar que el mismo obedeció a la acción voluntaria de la imputada (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la niña hoy occisa (IDENTIDAD OMITIDA). esta Representación Fiscal ofrece lo siguientes medios probatorios, para ser debatidos en la audiencia oral y reservada que sea convocada en ocasión de la presente acusación y los cuales se discriminan de la siguiente manera: DECLARACIÓN DE EXPERTOS - Testimonio del experto medico anatomopatólogo forense YANUACELIS CRUZ medico anatomopatólogo forense, adscrita a la Medicatura Forense de Caracas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por ser sus testimonios útiles, pertinentes y necesarios por ser el medico que realizo el Protocolo de Autopsia de fecha 23 de Abril de 2012, signado bajo el N° 136-149528. realizado a quien en vida tenía por nombre (IDENTIDAD OMITIDA). Solicito al ciudadano Juez, conforme a lo establecido en los artículos 242, 307 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal, le sea exhibido el protocolo de autopsia para su reconocimiento, e informe si las circunstancias lo ameritan - Testimonio del experto ELI JOSIAS DURAN, médico adscrito a la Medicatura Forense de Caracas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por ser quien realizo las Acta de Levantamiento de Cadáver, son sus testimonios útiles, pertinente y necesario ya que versaran sobre las causas de la muerte de la niña (IDENTIDAD OMITIDA): Solicito al ciudadano Juez, conforme a lo establecido en los artículos 242, 307 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal, le sea exhibido el examen medico forense para su reconocimiento, e informe si las circunstancias lo ameritan. DECLARACIÓN DE FUNCIONARIOS Testimonios de los funcionarios TRAJO ENRIQUE, AMADSOR JOEL, MENDOZA JOSÉ, ROJAS RAÚL, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio, y RAMÓN JONATÁN Y REINA KERSY, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Vega, por ser sus testimonios útil, pertinente y necesario, los cuales versaran sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tuvieron información que había ingresado una niña sin signos vitales a! hospital Dr. Miguel Pérez Carreño. de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se entrevistaron con la adolescente imputada (IDENTIDAD OMITIDA), y del momento en que se trasladaron al lugar del suceso. DECLARACIÓN DE TESTIGOS - Testimonio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) en su condición de testigo referencial. por ser sus testimonios útiles, pertinentes y necesarios, lo cuales versaran sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que vio a su hija (IDENTIDAD OMITIDA), quien llevaba a su nieta (IDENTIDAD OMITIDA), inconsciente, procediendo de inmediato a trasladarla a! hospital Pérez Carreño donde le informan después de recibir la niña, que la misma había ingresado sin signos vitales. -Testimonio del ciudadano JHOSENGRÍD OLIVEROS,, * en su condición de testigo referencial por ser sus testimonios útiles, pertinentes y necesarios, lo cuates versaran sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se encontraba en su residencia cuando la adolescente imputada (IDENTIDAD OMITIDA), le solicitó que le prestara el servicio de moto taxi, para trasladarla a casa de su madre. (IDENTIDAD OMITIDA) , del momento en que llega a casa de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), quien se va en la misma moto con la niña victima hasta el hospital Pérez Carreño y del momento en que les informa que la niña había ingresado sin signos vitales. - Testimonio del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), en su condición de testigo referencial, por ser sus testimonios útiles, pertinentes y necesarios, lo cuales versaran sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se encontraba en su residencia cuando llegó su nieto y le manifestó que su padre (IDENTIDAD OMITIDA), le pedía que los cuidara a el y al otro nieto de seis meses, si mismo declarara en relación a la conducta de su hijo y del conocimiento que tiene sobre el hecho punible que dio inicio a este expediente…” En el presente caso, la jueza a quo, en la audiencia preliminar, aceptó la incorporación a juicio de “medios de prueba testimoniales”, no promovidos en el escrito acusatorio por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, sino que estas fueron solicitadas para su incorporación momentos antes de dar inicio a la referida audiencia, es decir fuera del lapso previsto que señala el literal i) del artículo 573 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual señala: Artículo 573.- Facultades y deberes de las partes. Dentro de l lapso fijado para la celebración de la audiencia preliminar, las partes podrán manifestar por escrito lo siguiente: “…i) Ofrecer los medios de necesarios para resolver las cuestiones propias de la audiencia preliminar…” De la norma antes trascrita se evidencia claramente que con tal pronunciamiento se configuró una violación al Debido Proceso y se vulnero el Derecho a la Defensa al no tener esta la posibilidad de impugnar las referidas testimoniales ofrecidas por la Vindicta Pública, toda vez que las mismas fueron promovidas cuando ya había precluido el referido lapso legal para la promoción de las mismas. A este respecto esta Corte se pronuncio en resolución N° 272 de fecha 23/04/2003 con respecto a la forma y tiempo de los actos procesales y su carácter preclusivo: “…En un proceso penal como el nuestro, informado por el principio de control y contradicción, que no es más que la reafirmación del derecho a la defensa, todos los actos procesales han de tener un ámbito espacial y temporal para su realización. La determinación del límite de tiempo, asignado a los sujetos para el cumplimiento de cualquier acto procesal o el ejercicio de un derecho como el de impugnación, obedece a una exigencia de organicidad de las actividades jurisdiccionales, tendente a asegurar una actuación rápida, pero también ordenada de tales funciones y al mismo tiempo, a reafirmar la certeza y confianza en la administración de justicia. De allí que cada una de las actuaciones para hacer uso de los medios de ataque o defensa que se suceden dentro de un juicio están asignadas por la temporalidad necesaria para su realización, dentro de una categoría propia y particular, según cada finalidad…” El Maestro Eduardo Couture, con relación al Principio de la preclusión señala lo siguiente: “… El principio de preclusión está representado por que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados… Así, el no apelar dentro del término opera la extinción de esa facultad procesal; la no producción de la prueba en tiempo agota la posibilidad de hacerlo posteriormente; la falta de alegación o de expresión de agravios en el tiempo fijado impide hacerlo más tarde. En todos estos casos se dice que hay preclusión, en el sentido que no cumplida la actividad dentro del tiempo dado para hacerlo, queda clausurada la etapa procesal respectiva. Se subraya así la estructura articulada del juicio a que se ha hecho alusión. Transcurrida la oportunidad, la etapa del juicio se clausura y se pasa a la siguiente, tal como si una especie de compuerta se cerrara tras los actos impidiendo su regreso…”. (Fundamentos del derecho Procesal Civil). En este orden de ideas se debe precisar, que si bien es cierto, en nuestro Sistema Penal de Adolescentes, no se encuentra implícito en su articulados, una norma que consagre el “Principio de Preclusión” de los actos procesales, no podemos hacer caso omiso del mismo toda vez que se encuentra tácito a lo largo de todo su cuerpo normativo, siendo que en atención a este principio, es que se establecerá una adecuada ordenación del proceso, dividiéndose de esta forma en etapas, las cuales han de cumplirse en los lapsos y términos que han sido instituidos por la ley Adjetiva Penal. Por lo tanto, todo acto que se produzca fuera del lapso o término consagrado en la ley penal, no puede tener valor en el proceso, por haber precluido la oportunidad que la norma establecía para la carga procesal, entendiéndose como la perdida, extinción o caducidad de una facultad procesal de las partes. Como corolario, en decisión No. 1794 de fecha 19 de julio de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señalo lo siguiente: “…en relación a la actividad probatoria de las partes en el proceso penal venezolano, rige el principio de preclusividad como garantía para las partes, en el respecto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines que la adversaria pueda controlar oportunamente la prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas…”. Más específicamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en referencia a la oportunidad procesal que consagra el citado artículo 328 ha señalado: “…La norma en mención consagra una amplia oportunidad procesal, en principio, a la defensa y a las otras partes del proceso, que en definitiva serán el sustento del juicio oral…” (Sentencia No. 280 de fecha 27 de febrero de 2007). Así las cosas se hace evidente el desatino del juez a quo al pretender justificar el quebrantamiento del orden procesal, aduciendo que: “…se admitían por estimar sus dichos, necesarios, útiles y pertinentes para la consecución de los fines del proceso, cual es la búsqueda de la verdad, y a pesar de que la fiscalía no los ofreció en su escrito acusatorio, este Tribunal estimo que sus dichos estima que sus dichos son en demasiada indispensables a los fines de esclarecer los hechos…” Ahora bien en el thema decidendi podemos observa que efectivamente la Fiscal 111° del Ministerio Público, promovió como medio de prueba la deposición testimonial de los niños: (IDENTIDAD OMITIDA) a través de una diligencia consignada ante el tribunal de Control, minutos antes de la realización de la audiencia preliminar, siendo más que evidente que fueron promovidas de manera extemporánea y en contravención a lo establecido el literal “h” del artículo 570 de nuestra ley especial. Por las razones de hecho y derecho aquí citadas, considera esta alzada, que lo procedente y ajustado a derecho en el presenta causa es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Kellys Pérez García, Defensora Publica 2° de la Sección Penal de Responsabilidad del adolescente, revocándose de esta forma el pronunciamiento primero específicamente donde expone: “…las testimoniales de… los niños (IDENTIDAD OMITIDA), quienes a pesar de la oposición de la defensa, se admiten por estimar sus dichos, necesarios, útiles y pertinentes para la consecución de los fines del proceso, cual es la búsqueda de la verdad, y a pesar que la fiscalía no los ofreció en su escrito acusatorio, este Tribunal estima que sus dichos son en demasía indispensables a los fines de esclarecer los hechos, siendo que conforme a la sentencia N" 733 de fecha 27-04-2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño. Y así se decide. V DISPOSITIVA Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara Parcialmente CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana: KELLYS PEREZ GARCIA, Defensora Pública 2° de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente.SEGUNDO: Revoca el pronunciamiento primero específicamente el punto donde admite e incorpora a juicio las testimoniales de los niños (IDENTIDAD OMITIDA). Así se decide.- Regístrese, publíquese y notifíquese. LA JUEZ PRESIDENTE MARIA ELENA GARCIA PRÜ, Ponente Los jueces, LUZMILA PEÑA CONTRERAS. YAJAIRA MORA BRAVO La Secretaria, MARBELIS MENA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria, MARBELIS MENA EXP. Nº 1Aa 929-12 MEGP/LPC/YMV