REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SECCIÓN DE ADOLESCENTES CORTE SUPERIOR Caracas, 05 de septiembre de 2012 202° y 153° RESOLUCIÓN Nº 1497 EXPEDIENTE Nº 1As- 914-12 JUEZ PONENTE: YAJAIRA MORA BRAVO I PARTES ACUSADO: (IDENTIDAD OMITIDA) FISCAL: RAFAEL SIVIRA Fiscal Centésimo Décimo Quinto (115°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. DEFENSA: SANDY JUNIOR GÓMEZ ROMERO, Defensor Privado. DELITO: ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA ASUNTO: Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado, RAFAEL SIVIRA en su condición como Fiscal Centésimo Décimo Quinto (115°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de junio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio Nº 2 de esta misma Sección y Circuito Judicial, mediante la cual otorgó la absolutoria a la causa seguida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) . VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución N° 1473 de fecha 01 de agosto de 2012 esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. En fecha 16 de agosto de 2012 se realizó audiencia para la vista del recurso. II DEL RECURSO El Abogado RAFAEL SIVIRA, en su condición como Fiscal Centésimo Décimo Quinto (115°) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, ejerció formal recurso de apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de junio de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio, de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual se le otorgó la absolutoria a la causa seguida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en los siguientes términos: Quien suscribe, RAFAEL ANTONIO SIVIRA, actuando con el carácter de Fiscal (A) Centesimo (sic) Décimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 ordinales 2o, 5o y 7o de la Ley Orgánica del Ministerio Público y estando dentro de la oportunidad legal que establece el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en los numerales 1o, 2o, 3o y 4o del artículo 452 ejusdem, en concordancia con el artículo 613 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente y los artículos 26, 27, 49 ordinal 8o y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acudo esta corte a fin de INTERPONER FORMAL RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de fecha 23 de Marzo del presente año, emanada del Juzgado Segundo de primera Instancia en funciones de Juicio del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, en la causa N° 2J-489-12, mediante la cual se absuelve al Joven adulto (IDENTIDAD OMITIDA) de la comisión del delito de delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, por considerar que la misma posee una Motivación Contradictoria, No aplica disposiciones legales y al Mismo tiempo Violenta Principios, Derechos y Garantías fundamentales del Derecho Venezolano, en tal sentido expongo: I LOS HECHOS En las zonas agrestes de la ciudad capital, vista la necesidad de muchas familias estas (sic) se ven en la necesidad de vivir en estado de hacinamiento, lo cual produce a su vez que los delitos sexuales afloren, lamentablemente entre familiares y allegados, siendo los mas (sic) proclives a incurrir en hechos de naturaleza sexual aquellos individuos en evolución, los adolescentes. Bajo tales parámetros vivían en la residencia ubicada en la Parroquia La Pastora, de Rancho Grande A boulevard, la ciudadana YOMAIRA MEZA CARIEL, la niña (IDENTIDAD OMITIDA), primo de YOMAIRA y el joven adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) y la progenitora de este (sic), sería a mediados del año 2008, y amparado por la soledad que (IDENTIDAD OMITIDA), tras llevar a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) para su vivienda efectuaría roces eróticos sus manos en la zona púbica de la niña, introduciendo sus manos por debajo de la ropa de la misma, lo cual sucedería en repetidas oportunidades; Visto que la progenitora de la niña no le prestaba los cuidados adecuados, al salir encargaría a la tía de la niña la ciudadana PABLA ELENA URIBE, quien se percataría del enrojecimiento en la región erógena de la niña, sus partes íntimas, llegando en una oportunidad a observar dificultades para hacer sus necesidades fisiológicas, ante lo cual dicha ciudadana interrogaría a la niña, la cual manifestó que su primo (IDENTIDAD OMITIDA) la tocaba por sus partes, lo cual llamaría la atención de la Ciudadana PABLA URIBE, quien manifestaría a la progenitora de la niña lo sucedido, no obstante no se tomaría acción alguna, hasta que pasados dos meses en fecha 8 de Agosto de 2008, la ciudadana PABLA URIBE decide participar lo sucedido ante la oficina del Niño maltratado (Fondenima), remitiendo a la niña hasta el Hospital J.M. de los Ríos, y dar parte al Ministerio Público, designado del mismo modo una trabajadora Social a los fines de verificar la veracidad de los hechos, verificados estos, le sería concedida la custodia de la Niña a su Progenitor ALFREDO JOSÉ URIBE, asi como sería acordada medida de protección a favor de la Niña y orden de alejarla del presunto agresor. El Ministerio Público presentaría escrito acusatorio por el delito de Abuso Sexual a Niña, efectuándose la audiencia preliminar sin que la Defensa hubiere promovido prueba alguna. El Juicio Oral se iniciaría en fecha 25 de Abril de 2012 y culminaría en fecha 4 de Junio del mismo año, asistiendo al mismo las personas que fueren promovidas por el Ministerio Público y siendo todas estas concordantes en afirmar el acaecimiento del hecho, la psicóloga en afirmar que efectivamente el hecho se habría suscitado, que la niña no había sido manipulada, que tampoco estaba mintiendo, y que había indicadores de abuso sexual, por su parte le experta en medicina indicó que si era posible el tocamiento, pero que si no había sido llevada a tiempo esto no habría dejado huellas, ya que en una semana tales huellas desaparecen. Sorprendentemente, la Madre de la Niña, YOMAIRA MEZA CARIEL, quien previo estudio de psicólogos de trabajadores sociales y de personas adscritas al Consejo de Protección fuere privada de la custodia de la Niña Víctima, siempre acompañaba al Acusado y a la progenitora de este, sería admitida como nueva prueba, violentando el Debido Proceso, aplicando indebidamente el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal así como los principios probatorios establecidos en nuestra legislación. No obstante Todo (sic) coincidir a los fines de emitir un pronunciamiento condenatorio, contradictoriamente el tribunal decide absolver, y no solo eso decide desechar la prueba primordial de todo proceso en el cual se debata un delito sexual, la prueba psicológica y por consiguiente No valorar la prueba Fundamental en un proceso cuyo delito debatido es uno de los delitos In solitario, sin testigos, el Abuso Sexual. DE LA DECISIÓN RECURRIDA: Los Vicios de la Sentencia recurrida pueden ser resumidos en las siguientes causales contenidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, a sabiendas que se encuentra contenido en el literal "D" del artículo 608 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: I 1. Falta, Contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, Considera el Ministerio Publico que los testimonios de la ciudadana PABLA URIBE y el testimonio del ciudadano CARLOS GARCÍA, fueron contestes en afirmar las circunstancias básicas y fundamentales en toda Investigación, 1o El Acaecimiento de Un hecho Punible, afirmando que ambos lograron ver el Enrojecimiento de las partes sexuales de la niña y que ambos lograrían escuchar aunque este último alejado ya que se lo contaba la niña a PABLA, que su primo (IDENTIDAD OMITIDA) la tocaba. 2. Contradicción al desechar la deposición Testimonial de la Niña Víctima en el Presente caso, "Porque según su apreciación" la niña observaba a su Tía -abuela, sin que el Ministerio Público Pudiere hacer preguntas a la especialista que apoyaba en el interrogatorio, y me pregunto si la Tía abuela es la Persona que Ahora tiene la Custodia, la persona que la Cuida y que tiene su confianza ¿No era Lógico que le mirara al responder alguna pregunta?, considera el Ministerio Público que el desechar el Testimonio de la Víctima solo por mirar a quien merece su confianza, atenta contra el Debido Proceso incurriendo en un error de fondo, en un error de apreciación. 3. Contradicción ya que la niña expone y dice en sus palabras que efectivamente (IDENTIDAD OMITIDA) su primo la tocó por debajo de la ropa señalando sus partes íntimas y el tribunal desecha el testimonio porque miró a su abuela, aunado al hecho de desechar y eliminar el testimonio de la especialista que la evaluó sin la presencia de ninguna persona y quien afirmó la presencia de indicadores que sugerían el abuso sexual. 4. Contradicción con la decisión Toda Vez que La Psicóloga tras deponer fue enfática en afirmar No solo la Presencia de Indicadores de Abuso Sexual, sino la No manipulación Y la imposibilidad de mentir en las entrevistas. 5. Considera quien expone que efectivamente existe contradicción de hecho en la decisión ya que todo indica que efectivamente el hecho sucedió e indica la participación del Joven (IDENTIDAD OMITIDA) como autor de los mismos. 6. Contradicción ya que efectivamente No se corresponde lo debatido en Juicio Oral con la decisión. 7. Señala la decisión , cito " ...son contestes en afirmar que la niña (IDENTIDAD OMITIDA) presentaba enrojecimiento en sus partes genitales y que la madre de la niña atribuyó la misma a una simple irritación. También afirman los tres que la señora Pabla le indicó a la ciudadana Yomaira que la niña (IDENTIDAD OMITIDA)le comentó a su abuela que (IDENTIDAD OMITIDA) le había tocado sus partes íntimas. Y por último afirmaron que por instrucciones del Tribunal de Protección la niña permanecería en primer lugar en el domicilio del padre... a pesar de no haber indicado en juicio si tenían la certeza de estos enrojecimientos...solo se limitan a señalar lo que presumían... ", Contrariando su decisión y sus propias afirmaciones el tribunal sin señalar si desecha o nó (sic) los testimonios, o que valor probatorio les atribuye decide tomarlos a favor del acusado, si son concordantes en los puntos mas importantes, considerando el Ministerio Público la FALTA DE Motivación en este punto específico. 8. Del mismo Modo se pregunta el Ministerio Público cuales fueron las razones esgrimidas por el tribunal para aceptar y dar por cierto lo que la Progenitora de la niña señaló, como que la llevó a un pediatra ¿De donde Se extrajo la veracidad del dicho de la Madre de la Niña? Cuando es conocido que previo estudio la custodia de la Niña fué (sic) otorgada a la familia paterna. ¿Si tenía Dudas Porque no llamó a los expertos del Consejo de Protección?, y con mayor razón al ser esta Prima del entonces acusado?, considerando el Ministerio Público la FALTA DE Motivación en este punto específico. II Decisión fundada en Una prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral. 1. Sorprendentemente se admite como nueva prueba un testimonio, el testimonio de una ciudadana Conocida desde el Inicio, desde la Denuncia misma y quien NUNCA, fue promovida por Ninguna de las partes, Una ciudadana quien lejos de ser considerada amiga de la Víctima hasta el consejo de Protección consideró un peligro para la salud de la Víctima Y como corolario era quien acompañaba al Joven (IDENTIDAD OMITIDA) y a su representante, la progenitora de la Niña ciudadana YOMAIRA MEZA CARIEL. 2. Considera el Ministerio Público que dicho testimonio No reunía las condiciones para ser considerada Nueva Prueba, ya que su participación en el Hecho Brillaba desde el Año 2008, mal podía haber sido considerada una Nueva Prueba, destacando que No surgió como una circunstancia ni un hechos Nuevo, y destacando igualmente la Oposición que a ello realizare el Ministerio Público en Plena Audiencia. 3. Tal Incorporación Se realizó Violentando el Artículo 573 de la Lay (sic) Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y adolescentes y Todos los Principios Probatorios establecidos en el Código Orgánico Procesal penal, (Licitud de la Prueba, art.197; Presupuesto de apreciación art.199; Lapsos para promoverlas Art. 328) Sin ningún Control de las partes y sin establecer su pertinencia o Necesidad. III Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión; 1. Considera el Ministerio Público que al desechar la prueba esencial en un proceso que se debata un delito Sexual bajo el Argumento que La experta No estuvo Juramentada, es negarse a la Verdad, es pretender absolver por cualquier Motivo y a toda costa, resulta evidente que la Prueba había sido Incorporada Legítimamente al Proceso Ninguna persona realizó oposición a la Misma, hasta el Juicio Oral ¿Cuántos Meses habían transcurrido? Doce (12) meses, sin que la Defensa Objetare una prueba que había sido Admitida Lícitamente. 2. Por otra parte el Tribunal, aún en el peor de los casos, Pudo Valorarla como un testigo, destacando que el Ministerio Público lo alegare sin que su palabra fuere escuchada. 3. Considera quien suscribe que la apreciación de las pruebas constituye una formalidad esencial y que si se deja de valorar una prueba admitida lícitamente no solo se afecta la Motivación, si no que omite una forma esencial que evidentemente causa indefensión ya que elimina la prueba elemental de todo proceso en delitos sexuales, al mismo Tiempo coadyuva con la impunidad al olvidar lo atinente a la Convalidación ya que para alegar la existencia de un presunto Vicio debe ser alegado en su momento oportuno, so pena de ser convalidado de conformidad con lo previsto en el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, antes de la Reforma. 4. Del mismo Modo Causa indefensión y atenta contra las formas de los actos, contra los lapsos perfectamente establecidos el aceptar un medio probatorio que No reúne los parámetros para ser aceptado como Nueva Prueba y que A todas luces resulta la falta de idoneidad asi como la impertinencia al observarse la amistad manifiesta entre la Nueva Prueba Madre de la Niña y su PRIMO, el acusado, amén de mencionar la violación del articulado referido a la Licitud de la Prueba, los lapsos para incorporar una prueba, y nuevamente su pertinencia y necesidad. IV Violación de la Ley por inobservación o errónea aplicación de una norma jurídica. 1. Violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que Obliga a motivar la sentencia, destacando que la Logicidad forma parte de la Motivación de la decisión. 2.- Violación del contenido del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación, al admitir un testimonio como Nueva Prueba, cuando tal testimonio No cumplía con los Parámetros de Excepcionalidad, Novedad, Nuevo hecho o nueva Circunstancia, destacando que es la Progenitora de la Infante, conocida desde el Inicio del Proceso y quien NUNCA fuere promovida por ninguna de las partes por encontrarse privada de la Guarda de la niña, Víctima. 3.- Falta de aplicación del contenido del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal Referido a la Convalidación al haber trascurrido Un año, desde la Presentación del Escrito Acusatorio, sin que hubiere alegato alguno en contra de la deposición como experto de la Psicóloga Thayely FERNANDEZ, admitida como medio Probatorio. 4.- Falta de aplicación del contenido de los artículos 197, 198 y 199, referidos a la Licitud de la Prueba, al haber sido Incorporada Ilegítimamente una prueba al Proceso, valga señalar nuevamente Testimonio de la ciudadana YOMAIRA MEZA CARIEL, progenitora de la Infante Víctima, la cual no fue solo incorporada ilegítimamente al proceso sino apreciada y valorada, al punto de haber decidido en base a lo que tal testimonio arrojó. V SOLICITUD Por todo lo antes expuesto, solicito la NULIDAD del Juicio y de la decisión emanada del Juzgado Segundo de primera Instancia en función de Juicio, de este Circuito Judicial Penal, en la cual funge como acusado el Joven Adulto (IDENTIDAD OMITIDA), Por considerar que en dicho proceso se violentaron Principios rectores, básicos y fundamentales en materia probatoria del proceso penal, por considerar que existió una prueba incorporada ilegítimamente al proceso, violentando el articulado que rige la materia, por considerar que existen vicios en la motivación , Ilegal y contraria a derecho. III DE LA CONTESTACIÓN Por su parte, el Abogado SANDY JÚNIOR GÓMEZ ROMERO, actuando en su condición de Defensor Privado del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) presentó escrito de contestación conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: Yo, SANDY JUNIOR GÓMEZ ROMERO, Venezolano, mayor de edad, Abogado en el libre ejercicio de la profesión e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.671; actuando en mi carácter de DEFENSOR del ciudadano joven (IDENTIDAD OMITIDA) carácter mío que se evidencia de las actas que cursan en el expediente N° 489-11 de la nomenclatura del Tribunal Segundo de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de ese Circuito Judicial, ante ustedes me dirijo formal y respetuosamente, a los fines de AMPLIAR y RATIFICAR mi escrito presentado en fecha 26 de junio de 2012, contentivo del fundamento de la Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la decisión absolutoria dictada por el Juez A-Quo; y lo hago en los siguientes términos: CAPITULO I. DE LA SENTENCIA LEGÍTIMAMENTE DICTADA. Impugno de manera enérgica, absoluta y radical, el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público, en base a una supuesta e ideada "FALTA, CONTRADICCIÓN O ILOGICIDAD manifiesta en la motivación de la sentencia". De la lectura que de seguro hagan del encabezamiento del capítulo "DE LA DECISIÓN RECURRIDA" del escrito de apelación (folio 03 de dicho escrito), se percatarán con claridad meridiana que la impugnación resulta -por decir lo menos-IMPRECISA, puesto que NO se delata de manera determinante, clara y contundente, los supuestos vicios contenidos en la decisión y su adecuación a los supuestos (Io, 2o, 3o y 4o) que devienen del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Aduce el apelante que "Los Vicios de le sentencia recurrida PUEDEN SER RESUMIDOS* en las siguientes causales contenidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal..."; empero a lo anterior, NO acerta a señalar en cuál de las cuatro hipótesis de dicha normativa encuadra su denuncia, limitándose a efectuar una mezcla de denuncias, según las cuales, encuentra "Falta", "Contradicción" o "Ilogicidad", todas en paralelo-, vale decir, en un mismo sentido y en forma concurrente; -ojo-, ANTE LO CUAL ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA EXIGUA Y DEFICIENTE TÉCNICA JURÍDICA DEL PLANTEAMIENTO IMPUGNATIVO, porque dicha mezcla no permite concretar ni conocer lo que en verdad impugna el apelante, al generar confusiones, (negrillas y *mayúsculas mías). Ello es así, pues la sana lógica racional nos enseña que tales vicios NO PUEDEN COEXISTIR en una mismo silogismo; hipotéticamente habrá Falta, pero ésta junto con la contradicción o ilogicidad, cómo se entiende...?, debe explicarse la falta y su consistencia, y/o la contradicción, pero debe concretarse su consistencia y así sucesivamente; esto es, que NO pueden ser acumulativos tales resultados, es clara la Ley cuando les atribuye efectos alternativos, por ello, cómo se explica que exista "contradicción" en la sentencia cuando se afirma al mismo tiempo que la deposición de un testigo fue desechada por los motivos -cualquiere que fuesen-, por la Jueza de Juicio (calificando ese hecho como un contradictorio). No es tal la contradicción, es una apreciación que tuvo la juzgadora de un hecho y esa apreciación se mantiene lógicamente en el curso de la sentencia; esto es, que la apreciación del testimonio, es analizado, valorado y apreciado por la juzgadora soberanamente -con la potestad que tiene-, durante todo el fallo con un mismo resultado. Por ello, al ser ese resultado adverso al ahora apelante, pretende calificarlo como un "contradictorio" del A Quo, cuando éste ha sido conciso en la apreciación de TODOS Y CADA UNO DE LOS TESTIMONIALES y por ello he allí el gran DESACERTÓ del apelante en el planteamiento, que no permite en realidad y a ciencia cierta conocer qué, cuál o cuáles hechos considera lesivos a la decisión, dado el BATIBURRILLO que se realiza en el planteamiento, contenido tanto en el capítulo I del escrito de apelación como en los restantes. Por otra parte, denuncia el apelante que "la Decisión se funda en una prueba obtenida ilegalmente o incorporada ilegalmente...". A este respecto, salta a la vista la afirmación hecha por el Ministerio Público, en el particular 8o del capítulo I (parte in fine folio 4 del escrito), cuando se hace la siguiente interrogante refiriéndose a la Juzgadora: "...¿Si tenia Dudas (S.I.C.) Porque no llamó a los expertos del Consejo de Protección?...", cuando éstos NUNCA fueron promovidos (huelgan los comentarios). Ello no es mas que un corolario para explicar y que sirve para establecer, que el Ministerio Público RECONOCE que al surgir dudas el Juez puede llamar a quiénes pueden aclarar un hecho en particular en bien de la justicia, por que la Ley lo autoriza.... O nó (sic)? Precisamente, YERRA nuevamente el recurrente en el planteamiento impugnativo, -OJO y luego contradice su propia afirmación-, porque si analizamos las deposiciones que hacen los ciudadanos PABLA URIBE Y CARLOS GARCÍA, son éstos quienes -precisamente- aportan un dato nuevo o un hecho nuevo y relevante para el esclarecimiento de los hechos-, son éstos quienes afirmaron un hecho nuevo -desconocido hasta entonces-, según el cual la madre había obtenido una información por parte de ellos, de la que la supuesta víctima había sido objeto de abuso, por parte del acusado y según la cual dicha madre habría acordado mantener en secreto con los deponentes dicha información (cabe resaltar que para ese momento dicha madre NO ESTABA PRIVADA NI DE LA PATRIA DE POTESTAD NI LA GUARDA Y CUSTODIA, como ahora pretende hacer ver o generar confusión innecesariamente el apelante). Ello fue lo que motivó que esta defensa solicitara la testimonial de la referida (madre de la niña), al considerar que su testimonio esa indispensable por tratarse nada mas y nada menos que la MADRE y progenitora de la niña; es decir, que NO se trataba de un cristiano común y cualquiera y que NO RESULTA SORPRENDENTE por ser la madre, -léase bien- quien dio a luz, quien procreó y trajo al mundo a la niña. Por ello, -por decir lo menos- resulta fantástica, imaginaria e inhumana, la afirmación hecha por el apelante en el capítulo II numeral 1o al considerar a la madre y progenitora de la supuesta víctima lejos de ser "AMIGA" de su propia hija y en los restos de los señalamientos contenidos en los numerales 2o y 3o de dicho capítulo II, cuando como bien ésta defensa le enrrostró en la audiencia oral y pública, que la investigación hecha por el Ministerio Público -en el presente caso-, por calificar de menos era EXIGUA, INCONSISTENTE, LLENA DE SUBJETIVIDADES y RETALIATIVA con fines inconfesables, precisamente -como bien lo reconoce el Ministerio Público y así se deduce de su mismo escrito- NUNCA LLAMO A DECLARAR A LA MADRE de la supuesta víctima, a sabiendas que en innumerables oportunidades dicha progenitora acudió a la sede Fiscal y lo que obtuvo fue indiferencia fiscal en todo sentido. Entonces ahora por qué, en base a qué, con qué elemento de convicción, se atreve a plasmar en el escrito impugnativo hechos que NO CONSTAN MATERIALMENTE DE LAS ACTAS, sino que son el resultado de una imaginación, creencias, subjetividades y pasiones con la cual pretende fundamentar un recurso y mas cuando debe respeto y consideración a todas las partes que intervienen en el proceso y mas a la madre de la supuesta víctima en su condición de mujer, a la que NUNCA le interesó al ahora apelante conocer lo que habría visto, oído o percicibido. Las actuaciones procesales tienen y DEBEN SER SERIAS. (huelgan los comentarios.). Podrán percibir, que el testimonio de la madre de la niña, YOMAIRA MEZA CARIEL, se hizo con arreglo a lo preceptuado en el artículo 599 de la L.O.P.N.N.A.; vale decir, en plena audiencia pública, con presencia de las partes, participando el Ministerio Público de dicho control de prueba Y NO COMO ESTÓLIDAMENTE afirma el apelante "SIN NINGÚN CONTROL DE LAS PARTES Y SIN ESTABLECER PERTINENCIA Y NECESIDAD", (véase acta de la audiencia oral), con lo cual, estamos en presencia de un medio obtenido lícitamente y de un fallo legítimamente dictado y ante un medio impugnativo (apelación) desordenado e infundado. En cuanto a los capítulos III y IV , denunciados por el apelante, esto es, de una supuesta omisión de formas sustanciales; e inobservancia o errónea aplicación de norma jurídica, relacionadas, por una parte, con la valoración de una "experta privada" (NUNCA JURAMENTADA), resulta incomprensible cómo el apelante en este caso específico, pretenda HACER VALER UNA PRUEBA QUE NO CUMPLE con lo preceptuado en el artículo 238 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal; de ello no hay duda, tanto énfasis que el apelante narra acerca de "incorporación de pruebas obtenidas ilegalmente" y aún así, solo él NO SE PERCATA que dicha "experto" de una "ONG" NUNCA fue designada por el Ministerio Público ni por ningún tribunal, que NUNCA se le tomó juramento, incurre en irreconciliables contradicciones de derecho y ello es un claro indicio que la apelación en sí -como antes afirmé-, no es mas que un batiburrillo, que pretende burlar o enervar en vano, una decisión justa. La justicia se defiende con convicción seria, objetiva y debidamente razonada con apego a la Ley y la verdad. Por otra parte, en lo atinente al capítulo IV el apelante denuncia infracciones de Ley, SIN CUMPLIR la debida técnica impugnativa, según sea el caso, NO ES QUE LA FALTA DE TÉCNICA sea el aspecto relevante en el citado infundio, en verdad que nó, lo cierto es que al no existir motivos, mejor sea dicho, por no existir infracciones de Ley, resulta complicado esgrimir una denuncia de esa naturaleza, donde no se dan los presupuestos. Tal afirmación se deduce y materializa cuando el apelante delata que en el caso de especie, supuestamente existe violación de los artículos 173 y 359, ambos del C.O.P.P., una por obligación de motivar la sentencia, NO EXPLICANDO la consistencia de tal ideada inmotivación; NO precisa si la inmotivación es referida al o los hechos o el derecho, pero sí destaca que la logicidad forma parte de la motivación en la en la decisión.....Como podran (sic) percatarse UN CLASICO PEROGRULLO...brilla por su ausencia la fundamentación de la falta de motivación y con ello NO EXPLICA NI AL TRIBUNAL NI A LA DEFENSA tan perogrullezca afirmación, (huelgan nuevamente los comentarios). La otra, refiriéndose al testimonio DE LA MADRE DE LA VICTIMA, aduciendo que tal testimonio como "Prueba Nueva" no cumplía los Parámetros de Excepcionalidad, quien nunca fue promovida por las partes en juicio. NO explica TAMPOCO la consecuencia jurídica de esa supuesta violación de Ley o en de qué manera o grado influye en la dispositiva de la sentencia. Amén de que dicha prueba se realizó en su presencia y hasta participó de ella, al hacer valer en juicio dicho testimonio, especialmente la fecha cierta del supuesto suceso con relación a lo dicho por la progenitora, y que tuvo -COMO BIEN LO EXPLICO EL TRIBUNAL- su fundamento en el artículo 599 de la L.O.P.N.N.A., pero éste aspecto IMPORTANTÍSIMO en lo atinente a la aplicación de Ley y legitimidad de la actuación judicial, lo pasa desapercibida y deliberadamente el apelante. Así de manera trillada, se denuncia la falta de aplicación de los artículos 194, 197, 198 y 199 todos del C.O.P.P., relacionados con la deposición de la psicólogo Thayely Fernandez ("experta privada NO JURAMENTADA") y del testimonio de la ciudadana Yomaira Meza Cariel (madre de la niña), aquella por haber transcurrido mas de 01 año desde que se interpuso el escrito acusatorio; y ésta referido a que fue incorporada ilegalmente al proceso. De lo cual esta defensa expresó precedentemente su parecer. CAPITULO II. PETITORIO: En fin, de lo que no cabe dudas, y así podrán percatarse de TODO el contenido del fallo, fue dictada conforme a los lineamientos del artículo 604 L.O.P.N.N.A., en relación con el artículo 602 ibidem.. NO DELATA el apelante NINGUNA INFRACCIÓN QUE SEA DETERMINANTE EN EL DISPOSITIVO DE LA SENTENCIA y como consecuencia de ello, NO EXISTE ningún error en la sentencia, esto es, que estamos en presencia de un fallo legítimamente dictado, NO SE DELATA ningún vicio de tal entidad que menoscabe el Control de Legalidad de la sentencia dictada y menos que sea de tal entidad que pudiere influir en lo más mínimo en la modificación de su dispositiva y así pido sea declarado. Por ello solicito que el Recurso impugnativo de apelación sea declarado SIN LUGAR, por encontrarnos ante una decisión -por sobre todas las cosas- JUSTA Y TRANSPARENTE, la Juez de Juicio y las partes presenciamos los aspectos relevantes en el juicio oral, público y contradictorio, dentro del marco de la legalidad y principios constitucionales del debido proceso. IV RECURRIDA Por otro lado, en fecha 06 de junio de 2012, el Juzgado Segundo en función de Juicio de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, dictó sentencia con relación a la causa seguida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA, en los siguientes términos: …En juicio, se admitió como prueba nueva la declaración de la ciudadana Yomaira Meza Cariel, madre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) quien señaló oralmente que el padre de la niña Alfredo Uribe la denunció ante el Tribunal de Protección porque en su casa ponían a la niña a hacer ociosidades. Afirmó que de lunes a sábado entre las 7 de al mañana y las 5:30 de la tarde, dejaba a su hija al cuidado de la señora Pabla, quien es la tía del padre de la niña, por sugerencia de ambos, que ésta la cuidaba y se encargaba de su aseo personal. Que la señora Pabla le mencionó en una oportunidad que la niña le había referido que (IDENTIDAD OMITIDA) le tocaba sus partes íntimas, por lo que procedió a interrogar a su hija en varias oportunidades al respecto, negando el hecho en todo momento. Incluso al interrogar a la niña, le preguntó quién le indicaba que debía señalar a (IDENTIDAD OMITIDA) y la niña contestó que fue Pabla. Indicó que efectivamente observó que en varias oportunidades la niña presentaba irritación en sus zonas genitales, y cuando la llevó a chequeo médico rutinario, éste le indicó que debía aplicarle una crema, por tratarse de una irritación por los pañales. Afirmó que la niña no presentaba problemas para orinar ni defecar. Por otro lado, compareció a rendir declaración la Dra. Moravia Lozada, médico forense adscrita a la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien explicó el resultado del reconocimiento médico legal por ella practicado, el cual de igual modo fue incorporado por su lectura atendiendo a lo pautado en los artículo 339, numeral 2 y 359 ambos de la Ley Adjetiva Penal; al deponer explicó que para el momento de la evaluación de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), vale decir, el 23-07-2009, ésta presentaba órganos genitales externos con aspecto y configuración normal, acorde a su edad, himen anular sin desgarro, región anal sin lesiones y concluyó que la niña no presentaba desfloración, posteriormente al ser interrogada por las partes explicó que cuando se trata de tocamiento para poder observar algún tipo de señal indicativa de abuso sexual, la evaluación debe realizarse al menos dentro de los 8 días siguientes, pues de lo contrario no se pueden apreciar lesiones activas, pues los efectos del tocamiento con el transcurso del tiempo, no dejan secuelas. Este testimonio permite concluir a quien decide que la niña para el momento de la evaluación no presentaba ningún síntoma de haber sido tocada en la forma referida por la niña, no obstante, según el dato aportado por la representante de la niña a la médico forense respecto a la fecha de ocurrencia del hecho (22-06-2009), el acontecimiento data de un mes anterior a la evaluación por ella practicada, por lo que a juicio de esta Juzgadora, es coherente que para el momento de la evaluación no presente ningún signo de abuso sexual en la modalidad de actos lascivos, lo que evidentemente no excluye prima facie que el mismo se haya materializado en el presente caso. Asimismo se deja constancia, que resulta interesante el señalamiento de la médico forense Moravia Lozada, quien aduce que en aquellos casos en los que se denuncian actos lascivos y la evaluación no se realiza de inmediato, no se aprecia ningún síntoma que permita corroborar ese hecho, sin embargo explicó que como médico forense: "...lo que uno sugiere: la evaluación psicológica y la evaluación psiquiátrica, (...), cuando tenemos estos casos así, que lo tenemos negativos porque no tenemos la lesión reciente, entonces allí lo que nos va a determinar el hecho, es la parte psicológica y la parte psiquiátrica...", esta opinión de la experta compele a esta Juzgadora a considerar determinante la práctica de una evaluación psicológica y psiquiátrica a la víctima, para corroborar la existencia de este hecho delictivo. En el presente caso, compareció a rendir su testimonio la ciudadana Thayeli Andrea Fernández Valladares, de profesión psicóloga, quien compareció a explanar de manera oral el resultado del informe psicológico por ella practicado entre el 30 de marzo de 2009 y enero de 2010 a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), quien para la fecha contaba con 3 años de edad, en su condición de Psicóloga anteriormente adscrita a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (Avesa) relató los resultados del Informe que fue incorporado por su lectura conforme lo pautan los artículo 339, numeral 2 y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue admitido por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar. Sin embargo, este Tribunal advierte que la mencionada profesional de la psicología para el momento en que realiza el mencionado informe, lo hizo en su carácter de Psicóloga adscrita a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (Avesa) que es una Organización No Gubernamental, sin fines de lucro, creada para la promoción y defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos de la mujer. Al respecto advierte este Tribunal, que el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptúa que los peritos que actúen en un proceso penal, deben cumplir con ciertas exigencias, entre ellas la de poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminará, requisito que se entiende satisfecho en este caso, pues la Dra. Thayeli Fernández suscribe la mencionada evaluación con el carácter de Psicóloga, empero, también exige la mencionada disposición legal, que dichos peritos deberán ser designados y juramentados por el juez previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal. En este sentido, como se señaló precedentemente la Dra. Thayeli Fernández actuó como psicóloga adscrita a una organización no gubernamental, que dista con creces de ser un órgano de investigación penal, pues estos se encuentran específicamente consagrados en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que le otorga el carácter de órgano principal de investigaciones penales a este cuerpo policial, en su artículo 10, además de consagrar otros órganos con competencia especial y órganos de apoyo para la investigación penal, sin incluir a las ONG dentro de esta categoría. De este modo, al no pertenecer la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA) a este cuerpo policial, la misma ha debido ser designada y juramentada por un órgano jurisdiccional, para así dar cumplimiento a una de las condiciones exigidas por el instrumento rector del procedimiento penal y legitimar de este modo su intervención en juicio y la validez del informe por ella practicado, siendo que en el caso de marras, como ella misma lo afirmó en juicio, no fue juramentada por ningún organismo público, así como tampoco emerge de ninguna de las probanzas debatidas en las sesiones de la vista oral que dicho parámetro haya sido satisfecho; ello impide que esta Juzgadora pueda otorgarle valor probatorio a su testimonio rendido en juicio, así como tampoco puede estimarse válido el informe por ella elaborado, a pesar que el Ministerio Público aduce que pudo haber actuado como testigo experto en el presente proceso, habida cuenta que el testimonio de la psicóloga se refirió estrictamente al contenido del informe por ella suscrita, pues en su declaración afirmó en reiteradas oportunidades no recordar la evaluación practicada, en este sentido el dicho de la experta se circunscribió a las resultas de un examen que practicó sin haber cumplido con las parámetros legales exigidos por el artículo 238, sin que pueda suplirse esta condición con la juramentación tomada por quien suscribe, para declarar en juicio, pues la juramentación debió tomarse para la práctica del informe que es lo que en definitiva, se recibió como prueba en juicio, por lo que se desechan dichas probanzas. En este mismo sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 351, de fecha 10-08-2011, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, Expediente A10-302, al dictaminar lo siguiente: "...De la lectura de las normas transcritas (238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal), se desprende el contenido y formalidades que debe contener un dictamen pericial, para que el mismo tenga pleno valor jurídico y surta sus efectos en el proceso penal, (...) La falta de designación y juramentación como experto en la presente causa, (...) por parte del Juez de Control, fue verificado por la Sala, circunstancia ésta que constituye un formalismo esencial, para la legalidad y validez de la actuación del mismo en el proceso penal. Igualmente, la Sala revisó las actas procesales y constató que el Psicólogo Gilberto Davis Bolívar no es un funcionario adscrito al órgano de investigación penal, sino que se identifica en la causa como Psicólogo adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, extensión Tucacas, por lo que no es aplicable la excepción prevista en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, antes referido. En consecuencia, al no estar el Psicólogo Gilberto David Bolívar adscrito al órgano de investigación penal, era obligante su designación y juramentación ante el respectivo Tribunal en Funciones de Control, lo que no ocurrió en la presente causa (...omissis...). Es por ello que, (...) al darle valor probatorio al informe psicológico, y a la declaración como experto del ciudadano Gilberto David Bolívar, vulneró con ello lo dispuesto en el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, genera la nulidad de dichas actuaciones profesionales dentro del presente proceso penal..." (énfasis añadido). Criterio éste que comparte a cabalidad quien decide, y en base al cual no le otorga valor probatorio a la evaluación psicológica, practicada por la Psicóloga Thayeli Fernández a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), por no haberse dado cumplimiento antes de la práctica del examen indicado, a la designación y juramentación exigidos por el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, conditio sine qua non que exige el Legislador Procesal Penal, al no pertenecer dicha profesional de la Psicología al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Así las cosas, se tiene que si el testimonio de la Dra. Moravia Lozada no aporta a esta Juzgadora, ningún elemento que permita establecer la existencia del delito de Abuso Sexual a Niña, lo cual resulta lógico atendiendo a la data de su práctica, y siendo que como se afirmó precedentemente resulta indispensable para esta Juzgadora, -compartiendo el criterio de la Dra. Moravia Lozada- sobre la necesidad de una evaluación psicológica y psiquiátrica a la niña para establecer la materialidad del delito endilgado y la fidelidad del dicho la niña (IDENTIDAD OMITIDA), con el cual no se cuenta en el presente proceso, debe entonces proceder quien decide a analizar los testimonios de quienes depusieron en juicio para establecer si efectivamente se acredita el hecho por el cual fue acusado (IDENTIDAD OMITIDA) En este sentido, se tienen los testimonios de la ciudadana Pabla Uribe, el ciudadano Carlos García y la ciudadana Yomaira Meza, quienes son contestes en afirmar que la niña (IDENTIDAD OMITIDA) presentaba enrojecimiento en sus partes genitales y que la madre de la niña atribuyó la misma a una simple irritación. También afirman los tres que la señora Pabla le indicó a la ciudadana Yomaira que la niña (IDENTIDAD OMITIDA) le comentó a su abuela que (IDENTIDAD OMITIDA) le había tocado sus partes íntimas. Y por último afirmaron que por instrucciones del Tribunal de Protección la niña permanecería en primer lugar en el domicilio del padre Alfredo Uribe y que posteriormente se ordenó su permanencia en la residencia de la ciudadana Pabla Uribe. Ahora bien, son contestes la ciudadana Pabla Uribe y Carlos García al afirmar que observaron en múltiples oportunidades el enrojecimiento de las partes íntimas de la niña y se lo atribuyeron a (IDENTIDAD OMITIDA), a pesar de no haber indicado en juicio si tenían certeza que estos enrojecimientos fueron provocados por el acusado de autos, pues solo se limitar a señalar que lo presumían porque lo advertían cuando la niña llegaba así de la casa de su progenitura, contradiciéndose estos testimonios en cuanto a la repetición del acto delictuoso, con el relato de la niña, quien afirma que los hechos narrados solo ocurrieron en dos oportunidades. También manifestaron la señora Pabla Uribe y su esposo Carlos García, haber oído directamente a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) cuando afirmó que (IDENTIDAD OMITIDA) la tocaba sus zonas genitales, por lo que decidieron asociar ese enrojecimiento al hecho presuntamente descrito por la niña, mientras que la madre de la niña, indica haberle preguntado en varias oportunidades a su hija si (IDENTIDAD OMITIDA) la había tocado y ésta lo negó, por lo que hizo caso omiso a las advertencias que le efectuó la ciudadana Pabla Uribe respecto a la presunta comisión de un hecho punible, limitándose a llevar a consulta rutinaria a la niña, donde el pediatra le indicó que ese enrojecimiento obedecía al uso del pañal, por lo que le recomendó la aplicación de una crema a objeto de mitigar esos efectos. Esta afirmación dada por la progenitura de la niña, la valora este Tribunal estableciendo la credibilidad de su dicho, quien refiere haber hecho caso omiso a lo señalado por la señora Pabla Uribe, respecto al posible abuso sexual ocasionado por el entonces adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), pues además que la niña se lo negó, el pediatra confirmó la versión que maneja la madre por el dicho de su hija, y ello es así pues a criterio de esta Juzgadora, de existir algún tipo de anomalía que pudiera constituir un delito, atendiendo a la edad de la niña, el pediatra habría ordenado lo pertinente, pues como máxima de experiencia de esta Juzgadora, es claro que los profesionales de la medicina, sea cual fuera su especialidad, se encuentran capacitados para advertir alguna situación irregular que amerite una evaluación a profundidad, resultando desacertado reputar que un médico pueda confundir una pañalitis con una lesión producida por actos sexuales, siendo que por esta circunstancia, estima quien decide que el enrojecimiento que presentaba la niña (IDENTIDAD OMITIDA) en esa oportunidad obedecía a una situación regular por el uso de pañales, bien sea que los use todo el día o solamente por la noche, pues también es del conocimiento de quien decide que estas irritaciones dependen básicamente del tipo piel, así como de los cuidados que se le brinden a estas lesiones superficiales. El dicho de la madre, respecto a la existencia de la cita con el pediatra quien le recomendó la aplicación de una crema por presentar irritación de la piel circundante a las áreas genitales, merece credibilidad, pues además que la ciudadana Pabla Uribe confirmó en juicio esta situación, quien decide a través de la inmediación pudo constatar la aflicción que presentaba la ciudadana Yomaira Meza por no poder convivir con su hija, y esto conduce a creer que de haber advertido alguna situación irregular habría actuado para impedir su repetición, y ello viene a propósito de lo que le aportan las máximas de experiencia a esta Juzgadora, en el sentido de considerar como un acto aberrante que una madre pueda permitir un ataque a la integridad física, psíquica y sexual de un hijo, a pesar que no desconoce quien suscribe la creciente pérdida de valores en nuestras sociedades; no obstante, en este caso se ha podido acreditar la intención de Yomaira Meza de convivir con su hija, pues ésta ha llegado al punto de desobedecer una orden del Consejo de Protección y exponerse a las consecuencias que de dicho actuar devienen, por lo que resulta impensable que pretenda mantenerse cerca de su hija, para permitir que alguien atente en su contra. En otro orden de ideas, la ciudadana Pabla Uribe señala que llevó personalmente a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) a Medicatura Forense aproximadamente un mes después de observar el enrojecimiento en la niña, mientras que el señor Carlos García, quien afirma haberla acompañado, indica que fue al día siguiente de advertir esta irritación genital, siendo que el dicho de la señora Pabla ratifica el resultado del Reconocimiento Médico Legal practicado a la niña, mientras que lo expuesto por el ciudadano Carlos García, aporta serias dudas sobre su testimonio, pues se contrapone frontalmente con lo plasmado por la Dra. Moravia Lozada, quien afirmó que de haber sido reciente el tocamiento, se habría reflejado dicha circunstancia en el reconocimiento médico legal. Es mas, la duda se incrementa en quien decide, pues de estimarse como correcto el señalamiento del ciudadano Carlos García, en el entendido que fue llevada la niña al día siguiente al servicio de medicatura forense y dicho resultado no arroja signos de abuso sexual, entonces podría pensarse que la niña no fue abusada en ningún momento, estas circunstancias impiden que esta Juzgadora pueda estimar los testimonios de estos testigos. Igualmente existe imprecisión entre estos dos ciudadanos cuando Pabla Uribe señala que en una oportunidad la niña le llegó a mencionar que (IDENTIDAD OMITIDA) la chupó, mientras que el señor Carlos García desconoce esta circunstancia, pero afirmó cuando se le preguntó sobre algún otro evento relevante, que la niña le había indicado que (IDENTIDAD OMITIDA) le tapaba la boca, expresando en términos distintos la niña, pues esta afirmó que (IDENTIDAD OMITIDA) la "pellizcaba nada más", cuando se le preguntó sobre el mismo particular. En este status de la motivación se encuentra quien decide ante escollo insuperable al tratar de realizar la reconstrucción histórica de los hechos, toda vez que se desconocen a ciencia cierta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, en principio por cuanto si bien el reconocimiento médico legal practicado a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) por la Médico Forense, fija como fecha del suceso el 22-06-2009, no es menos cierto que éste dato fue aportado por quien acompaña a la niña a la práctica de dicha pericia, vale decir la ciudadana Pabla Uribe, quien al igual que el ciudadano Carlos García, afirman que estos hechos ocurrieron entre Julio y Agosto de 2008, y si bien se puede comprender que por el tiempo transcurrido la memoria de estas personas ha impedido la precisión que se requiere para establecer de manera diáfana una fecha aproximada, se trata de mas de un año de diferencia, lo que conduce a tener serias dudas sobre las vaguedades de un acontecimiento de esta envergadura, y a pesar que en juicio se planteó la posibilidad de una reiteración indefinida como lo señalan los ciudadanos Pabla Uribe y Carlos García, la niña afirmó que fue sólo en dos oportunidades. Además, surge una interrogante sin respuesta aparente: Si el hecho fue advertido por los ciudadanos Pabla Uribe y Carlos García en múltiples oportunidades, ¿cuál fue la razón por la que únicamente se realizó un único reconocimiento médico legal? También existen vacíos insalvables en cuanto al enrojecimiento de las zonas genitales de la niña, ya que no se pudo establecer si cuando estos dos testigos relataron sobre dicha anomalía en sus deposiciones, aluden al momento en que fue llevada a medicatura forense, a una oportunidad anterior, o al momento en que se le advierte a la madre, quien lo atribuye a una simple irritación, diagnosticada por el pediatra de la niña. Así las cosas, es forzoso concluir que existe una escasa definición del hecho que esta Juzgadora debe fijar puntualmente para acreditar su existencia y calificar si el mismo constituye un tipo penal, en este sentido, se estrecha la posibilidad de determinar con precisión el hecho endilgado al acusado, habida cuenta que se desconoce con exactitud en cuántas oportunidades ocurrió y dónde, y la fecha en que se cometió, se inició o cesó. En cuanto a este particular, el Fiscal indicó en sus conclusiones, que a los fines del cómputo de la prescripción el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que si no se tiene fecha cierta de la comisión del hecho, debe tenerse como fecha de su consumación, el día de la interposición de la denuncia, pretendiendo que este criterio pueda aplicarse al caso de marras, no obstante, este alegato a los fines de establecer concretamente la existencia de un tipo penal, resulta insuficiente y por demás desacertado, no sólo porque no se trata de establecer si la acción penal se encuentra prescrita, sino porque ejercida la acción penal por quien se encuentra facultado para ello, en el juicio oral y privado, se debe acreditar a través de los órganos de prueba, la fecha de comisión del delito para poder atribuírselo al subjudice, resultando insuficiente el simple señalamiento de un hecho impreciso e indeterminado en tiempo y espacio, por tanto, considera quien decide que no se trata de un mero formalismo subsanable con jurisprudencia aparentemente análoga, pero evidentemente inaplicable. En este sentido, se tiene que tanto la ciudadana Pabla Uribe como el ciudadano Carlos García, no pudieron señalar en juicio en qué momento ocurrieron los hechos que les narró la niña, solo se limitaron a afirmar que llegaba a la casa de la señora Pabla con enrojecimiento y por ende ellos asumían que fue (IDENTIDAD OMITIDA), en este sentido, sólo le resta a esta Juzgadora analizar el testimonio de la víctima directa de estos hechos, (IDENTIDAD OMITIDA), quien afirma que (IDENTIDAD OMITIDA) la agarraba por sus zonas genitales, dicho éste que por ser de aquellos considerados como "delitos de alcoba" ordinariamente se cometen sin la presencia de testigos, por lo que adquiere relevancia probatoria suprema el dicho de la niña, ya que en la actualidad y bajo el sistema acusatorio, la pluralidad de testigos ha dejado de ser un requisito esencial e intrínseco a la prueba testifical, ello en razón que "la convicción judicial", como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, en este caso de testigos, sino de la adecuación y fuerza de convicción de la prueba practicada, con independencia de su número, habida cuenta que se puede apreciar que en el sistema de la libre convicción razonada, si bien se ha superado el viejo apotegma "testis unus testis nullus" que se había formulado bajo la vigencia del sistema de la prueba legal, no es menos cierto, que la valoración de este único testigo, cuando se trata de un niño, debe ser sometido a una crítica concienzuda para disminuir las posibilidades de error, atendiendo al escaso desarrollo de la capacidades y habilidades cognitivas en niños de corta edad. En estos casos se ha establecido que es posible llegar a la convicción judicial a través del testimonio único del niño víctima, más ello resulta muy difícil cuando el Juez se maneja sólo con sus conocimientos, por lo que se sugiere la intervención de una pericia psicológica que le auxilie en la apreciación de ese testimonio, ya que esta prueba va a ser utilizada para apreciar la credibilidad o veracidad que merezca el testigo principal, que en este caso es la niña víctima. Miranda Estrampes afirma categóricamente que resulta muy útil contar con las declaraciones de estos expertos, ya que permiten corroborar la idoneidad del testimonio infantil. Los testigos Pabla Uribe y Carlos García, dan cuenta de un acontecimiento referido por la niña, sin embargo al momento en que ésta depone en juicio, pudo apreciar quien decide, la influencia que ejercía sobre la niña, la ciudadana Pabla Uribe, al punto que quien decide realizó una advertencia a esta ciudadana, dejándose constancia en el acta que recoge su testimonio, lo siguiente: "...Se deja constancia que esta Juzgadora en reiteradas oportunidades, advirtió que la niña entes de responder a las preguntas formuladas, dirigía su mirada hacia la señora Pabla Uribe, a la que se le permitió el acceso por recomendación de la Psicóloga, y ante esta pregunta concreta, la señora Pabla Uribe, cuando la niña la miró, asintió con la cabeza para sugerir una respuesta afirmativa, lo cual fue advertido por esta Juzgadora, indicándole sutilmente a la señora, para no alterar a la niña, que no podía intervenir en el interrogatorio...", circunstancia que le resta valor al dicho de la víctima, pues por las máximas de experiencia, se vislumbra la presencia de una manipulación por parte de la ciudadana Pabla Uribe hacia la niña (IDENTIDAD OMITIDA) . A pesar que ordinariamente se ha afirmado que el niño es bueno, ingenuo, desprevenido, sincero, que aún conserva su innata pureza, que no ha entrado en el tráfico de las mentiras y de los engaños, ni del cálculo, pasándose incluso a idealizar su versión testimonial, es preciso decir, que en ocasiones se comete un gravísimo error pues estos testimonios que no solamente deber ser sometidos a la crítica ordinaria de toda declaración, sino que, además, la crítica debe ser mucho más rigurosa, porque existe en el niño insuficiencia de desarrollo orgánico sensorial, falta de adiestramiento de los órganos de los sentidos, de la atención para aplicarlos a un proceso cognoscitivo, para interpretar los datos sensoriales, precario desarrollo intelectual que impide elaborar conceptos, juicios y raciocinios, además los factores emocionales condicionan el significado de las percepciones, los intereses distorsionan selectivamente la percepción, no tienen el suficiente desarrollo lógico para distinguir la verdad de la mentira y el bien del mal, padecen de insuficiente desarrollo volitivo y del carácter para oponerse a influencias, sugestiones y manipulaciones. Todos estos conceptos han sido manejados a profundidad por diversos estudiosos de la materia que entienden la importancia del proceso del conocimiento de un hecho determinado, entre ellos el Colombiano Jorge Arenas Salazar, (Pruebas Penales), quien ha dado preponderancia al proceso del conocimiento del futuro testigo, que es el momento cuando aprehende las cosas y sus relaciones, y en este sentido ha discriminado este proceso en una fase sensorial y otra fase lógica, la primera, los órganos de los sentidos están en relación con el fenómeno y comprende la sensación, la percepción y la representación, en la segunda, se elaboran conceptos, los juicios y los raciocinios, lo que lo convierte en un proceso complejo de abstracción creciente, que a decir del mencionado autor, en los niños se encuentra ampliamente limitado, por su inmadurez, lo cual constituye una limitación insuperable en el proceso de conocimiento, siendo que por esta razones este Tribunal no le otorga valor probatorio al testimonio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), atendiendo a la alta probabilidad de haber sido manipulada para señalar en juicio, un hecho que pudo no haber acontecido. Estas aseveraciones de quien decide, no pretenden erigirse como una verdad inmutable, sólo son conclusiones de quien de manera empírica -por no contar con el aporte de psicólogos- ha analizado la versión de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) aportada de manera directa ante esta Juzgadora, lo que ha permitido acreditar una relación de dependencia con su tía abuela, por cuanto en la actualidad es la encargada de brindarle protección, manutención y custodia, y ello que podría generar para la niña la necesidad de agradecer esas atenciones cumpliendo sus indicaciones. Así las cosas, ante la inexistencia de alguna prueba válida que permita acreditar la existencia del hecho punible atribuido por el Ministerio Público al acusado de autos, habida cuenta que quienes tienen conocimiento directo de los hechos, por haber recibido la información por parte de la víctima directa, no aportan esta información como se señaló precedentemente, pues deponen de manera ambigua sobre la fecha en que presuntamente la niña fue tocada por el acusado, no pueden establecer de manera certera alguna oportunidad específica en la que el acusado (IDENTIDAD OMITIDA) pudo haber tenido acceso a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), ni siquiera pueden indicar estrictamente en cuántas oportunidades ocurrió tal acontecimiento y se limitan a expresar sus conjetura y presunciones, relacionando un enrojecimiento advertido en la niña, con el supuesto dicho de la niña, atribuyéndole sus efectos a una persona que identifica como (IDENTIDAD OMITIDA), lo procedente y ajustado a derecho es ABSOLVER al hoy joven adulto (IDENTIDAD OMITIDA), de la acusación que por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes presentare la Fiscalía 1159 del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 602, literal "b" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al no haberse acreditado en el debate probatorio la existencia del hecho punible por el cual fue acusado. Y ASÍ SE DECIDE. Como consecuencia de la sentencia absolutoria, este Tribunal ordena la Libertad Plena del acusado (IDENTIDAD OMITIDA), haciendo cesar toda medida que se le haya impuesto en el presente proceso. De igual modo, se exime del pago de las costas procesales al Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVA En fuerza de los razonamientos que antecedente, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ABSUELVE al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), de la acusación que por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes presentare la Fiscalía 1152 del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 602, literal "b" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al no haberse acreditado en el debate probatorio la existencia del hecho punible por el cual fue acusado. Como consecuencia de la sentencia absolutoria, este Tribunal ordena la Libertad Plena del acusado (IDENTIDAD OMITIDA), haciendo cesar toda medida que se le haya impuesto en el presente proceso. De igual modo, se exime del pago de las costas procesales al Ministerio Público. V DE LA AUDIENCIA PARA LA VISTA DEL RECURSO Por otro lado, en fecha 16 de agosto se realizó la audiencia para la vista del recurso en los siguientes términos: En la Sala de audiencias de esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del día 16 mes de agosto del año dos mil doce (2012), siendo las 10:00 de la mañana y constituida en la misma los señores jueces que la conforman para la celebración de la audiencia para la vista del recurso en la causa signada bajo el Nro. 1As 914-12. La Juez Presidente declaró abierta la sesión, dando cuenta la secretaria de la comparecencia del ciudadano RAFAEL ANTONIO SIVIRA, Fiscal 115 del Ministerio Publico, el defensor privado, ABG SANDY JUNIOR GOMEZ ROMERO, se deja constancia que no comparecieron el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) ni el representante de la victima ALFREDO JOSE URIBE. Acto seguido, se le otorgó la palabra al ciudadano Fiscal 115 del Ministerio Publico quien expuso: “EL hecho que nos trae acá es por el delito de Abuso Sexual, hecho ocurrido en la pastora, rancho grande avenida boulevard, el joven que fue acusado fue a vivir en la casa de la niña, que tenia 3 años, aunado a ello el joven procedía a efectuar tocamiento a la niña, roce en la parte intima de la niña, introduciendo su mano por la parte interior de la niña, su progenitora YOMAIRA no le ponía atención a la niña, se dio cuenta fue la tía Paula, que la niña no podía hacer sus necesidades, fue escuchado por el esposo de la ciudadana, ella le manifestó a la progenitora de la niña, el joven continua con el tocamiento de sus partes intima a la niña, hasta que la señora Pabla Uribe ve a la niña que esta caminado mal, es cuando van al Consejo de Protección, después de eso paso el caso al Ministerio Publico, se designaron psicológicos y efectivamente se evidencio que la progenitora de la niña no dio cumplimiento al cuidado de la niña, es cuando le dan la custodia a la señora Pabla. Se inicio el juicio nunca existió ninguna prueba a favor del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), todo lo contrario, por lo que la sentencia absolutoria, por lo que esta representación fiscal considera que existe contradicción entre las declaraciones de los testigos y el resultado de la decisión, lo que buscamos en la sala de juicio oral es comprobar la participación de un individuo en estos hechos ya sea a titulo de autor o participe, quedo demostrado en todo el proceso que la niña fue objeto de abuso sexual, el joven (IDENTIDAD OMITIDA) fue quien hizo tal tocamiento, por lo que considero que no hubo ningún tipo de contradicción entre las declaraciones de los testigos y las pruebas, el tribunal a quo absuelve al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), desechando el testimonio de un experto, por considerar que la misma no estaba debidamente juramentada, esta representación Fiscal considera que su testimonio cobrar valor al ser valorado en la sala de juicio, la defensa conocer de ese experto y nunca se opuso a tal testimonio, fue el mismo tribunal que desecho este testimonio, la defensa solicito la incorporación de una nueva prueba, que debió ser declarada inadmisible, por el afecto que tiene esta persona hacia el acusado, por lo que existe violación de Ley y del Debido proceso, se violento el derecho a la defensa del Ministerio Publico, de la niña victima en el presente caso que no sabemos sus destino, por lo que solicito se anule la sentencia recurrida por considerar que existe violación de ley, violación de formas sustanciales que causa indefensión, desechar el testimonio de un experto, el testimonio del psicológico no se contradice es muy claro en señalar que hubo abuso sexual, el ministerio Publico alego falto de motivación, no puede coexistir la contradicción con la falta de motivación, para desechar la prueba de tal testigo, experto, debe indicar por que razones desecha ese medio probatorio, no existe las razones por las cuales considero desechar una prueba licita, solicito sea declarado con lugar el recuso, en consecuencia la realización de un nuevo juicio. Es todo.” Seguidamente la Juez Ponente YAJAIRA MORA le pregunta al recurrente de la siguiente manera: “Diga usted porque considera usted que la nueva prueba incorporado en el juicio no cumplió con lo establecido en la Ley? Contesto: Porque debe ser de un hecho nuevo, esta progenitora se conoce desde el inicio del proceso, con el debido respecto la defensa debió promover este testigo en su debida oportunidad legal y no lo hizo por lo que se violento el principio de oralidad y medio de prueba. Es todo” Seguidamente toma la palabra la Juez Presidente DRA MARIA ELENA GARCIA PRU, y realiza las siguientes preguntas al recurrente: “Diga usted, por que el Tribunal de Juicio sentencio en base al Literal b del articulo 602 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes CONTESTO: Esta representación Fiscal considera que es contradictorio, el tribunal de juicio absuelve únicamente con el testimonio de la progenitora de la niña, una prueba incorporada ilícitamente al proceso, desechando los testimonios de la medico forense, el psicólogo y el denunciante, ella sentencio solo en base a un solo elemento. Es todo.” EN ESTE ESTADO, SE LE CONCEDE LA PALABRA A LA DEFENSA PRIVADA , a los fines que conteste el recurso, QUIEN EXPUSO: “EL Ministerio Publico al comienzo de la exposición hace un breve recuento de los hechos, el Ministerio Publico debe ceñirse a lo que dice su escrito de apelación, el ministerio publico se aparte señalar la manera categoría cuales fueron sus vicios, no ha señalado ningún vicio que sea determinante en el presente fallo, hace una narrativa en el escrito acusatorio, reiterando que hay vicios en la sentencia, en una sentencia que fue legítimamente dictada en su dispositiva, esta defensa quiere señalar, en primer lugar en la forma deficiente y técnica jurídica del recurso de apelación, resulta incomprensible para la defensa , no se sabe cual es la denuncia especifica hubo infracción de ley, in motivación e ilogicidad de la sentencia, no puede coexistir si hay falta si hay motivación no hay falta, la juez a quo motivo su decisión, cuando expone los fundamento de hechos y derecho, valora el testimonio de Pabla Uribe y su esposo, valora dichos testimonios, valora los testimonios de estos testigos, si existe motivación, la motivación le explica a todas las partes en su función jurisdiccional lo que ella percibió en el juicio, no hubo in motivación, el juez de juicio si lo explico motivadamente, quiero señalar que solicite el testimonio de la declaración de la progenitora de la niña victima, dicha testimonial se me negó desde el inicio de la investigación, la defensa promovió unas pruebas que no me fueron admitidas por el Tribunal de Control razón por la cual solicite un amparo, la declaración de la madre de la victima surgió por nuevos hechos que se arrojo en el juicio, hechos nuevos que no conocían las partes, que las partes desconocían, que la niña había sido abusado porque la niña se lo había informado a ella, por lo que se trae a colación el testimonio de la madre de la victima, en realidad lo que percibió por ese dicho y fue así que la juez de juicio en presencia de todas las partes con el control de la prueba, depuso de viva voz en presencia de las partes, que los testigos habían referido como hecho nuevos, apegaba al debido proceso, solicito debatir el testimonio de la progenitora de la niña, el tribunal de control me negó las pruebas que yo había promovido, esta defensa quiere señalar que no existe un elemento en contra de mi defendido que lo señale como participe, autor, en el hecho, que la investigación había sido muy exigua, muy deficiente, la psicóloga que hace referencia el ministerio publico, ella no es experta, lo ordena un Consejo de Protección, ni siguiera el Tribunal, esta psicóloga, no es funcionario publico ni estaba juramentada, como va a declarar como experto si nunca fue juramentada, por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal actuó ajustada a derecho, la juez a quo no cometió ninguna infracción de ley, debidamente motivada, todos los testigos fueron valorados, sentencia fue dictada legítimamente con el control de la legalidad, solicito sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Publico, cuando la juez analiza cada una de las pruebas, se encuentra que el experto no esta juramento, los expertos médicos y psiquiatra, el medico forense para el momento que hace el examen no presento ningún tipo de lesión que calificar, el testimonio de PABLA URIBE y su esposa, dice que se encontraba lesionada en forma inmediata habían ido al medico forense para que fuera evaluada, de donde podemos partir que hubo Abuso Sexual si el hecho no pudo ser probado, en criterio particular considero que la denuncia fue por motivos pasionales, fue para quitarle la niña a la madre, no se pudo comprobar esa denuncia maliciosamente, no existen medios probatorios para acreditar un hecho punible y mucho menos para culpar a mi defendido, solicito sea declarado sin lugar el recurso de apelación del Fiscal del Ministerio Publico y se confirme la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal de Juicio. Es todo.” Seguidamente la ciudadana Juez Presidenta DRA MARIA ELENA GARCIA PRU, le señala al defensor privado que esta Corte no valora hechos, solamente valoramos lo que esta en el escrito de apelación del recurso. Es todo.” Seguidamente la Juez Ponente YAJAIRA MORA, le pregunta al Defensor privado si había solicitado las diligencias de las pruebas que menciona de conformidad con lo establecido en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, contesto : Que si lo había solicitado al Ministerio Publico. Diga usted tiene algún documento que compruebe que hizo esa solicitud al Fiscal del Ministerio Publico, CONTESTO: No. Es todo.” Seguidamente la Juez Presidente MARIA ELENA GARCIA PRU le concede el derecho de palabra al recurrente a los fines que ejerza su derecho a replica, quien expuso: “En primer lugar con el debido respecto, no estamos aquí para atacar al Ministerio Publico ni al Tribunal, el Ministerio Publico quiere señalar que hubo contradicción y falta de motivación de la sentencia, es contradictoria, al niño lo llevaron a los 8 dìas, habían visto el enrojecimiento, por otra parte a la madre de la victima nunca se le tomo declaración, la defensa nunca se opuso a la prueba de la experta, que la declaración de la madre de la niña fue incorporada como un hecho nuevo, a las autos me remito, esta persona debieron promoverla como medio probatorio, a esta persona le habían quitado la guarda de la niña, solicito sea declarado con lugar el recurso de apelación. Es todo.” Seguidamente se le dio el derecho de palabra a la defensa para que ejerza su derecho de contrarréplica, quien expuso: “Ciertamente la madre de la niña nunca rindió su testimonio ante el Ministerio Público, este derecho le fue negado por la vindicta publica, el ministerio publico sabe y le consta que fue promovido como testigo, lamentablemente esta defensa confió en la buena fe, cuando la juez de control señalo que admitía las pruebas del defensor y del Fiscal , por lo que una vez que percate que no habían sido admitido por el tribunal de control , interpuso un recurso de amparo que esta Corte conoció, la declaración de la progenitora de la niña se incorporo como hecho nuevo en virtud de los testimonios de los testigos, por lo que se solicito dicha prueba porque era indispensable para el esclarecimiento de los hechos. Es todo.” Seguidamente la juez Presidente le pregunta al defensor de la siguiente manera: Diga usted solicito las diligencias necesarias al Ministerio Publico conforme el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal: Si lo solicite. Diga usted si consta en actas? Contesto si. Diga usted si tiene el escrito donde solicito esa diligencia, contesto no, nunca recibí respuesta. Diga usted nunca hizo oposición de la Informe de la experta de ABESA (sic), Contesto: Si. Diga usted fijada la audiencia preliminar usted se excepciona, se opone a esa prueba? Contesto: Si en el escrito de excepciones me opuse a esa prueba, ahí consta el fundamento de mi oposición, el Tribunal de control hizo un silencio en cuanto a las pruebas promovidas por la defensa, por eso me fui en Amparo en virtud que no había sido admitido las pruebas de la defensa, pero la corte decisión que en juicio podía subsanarse en cuanto a las pruebas, no es como el Fiscal esta diciendo. Diga usted interroga a la experta de ABESA (sic), contesto: Si, no es como el Fiscal esta diciendo, se le hizo varias preguntas, si había sido juramentado como experta por algún organismo competente? Contesto que no, se le hizo otras preguntas tendentes a demostrar la inocencia de mi defendido, Usted se opuso en juicio de dicho testimonio? Contesto: Si hago la oposición, hago la observación en el juicio, que estamos en una prueba ilícita, Diga usted interroga a la experta: Contesto: Si la juez concedió el derecho de palabras a las partes, tanto al Fiscal como a la defensa para repreguntar a la experta. Diga usted interroga a la experta antes o después de hacer oposición del testimonio de la experta, contesto: Yo hice la oposición antes del interrogatorio de la experta, después fue que la juez le concedió el derecho a las partes para interrogar a la experta y después la interrogo sobre el informe. Es todo.” Seguidamente la Juez Presidente DRA MARIA ELENA GARCIA PRU, quien expone esta Corte Superior vista la complejidad del asunto, se reserva el lapso de diez días hábiles para decidir, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Entendiéndose la presente que leída y hallada conforme, es firmada por los señores jueces, los comparecientes quedando por ello notificados, conmigo la Secretaria de la Corte, de lo que doy fe. Concluye el acto, siendo las 11:00 horas de la mañana.- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Examinados como han sido los escritos interpuestos por las partes, ésta Corte Superior para decidir toma en consideración lo siguiente: El Ministerio Público interpone recurso de apelación por considerar que la decisión de la juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia, en función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y Sección Adolescentes, en fecha 23 de marzo de 2012, donde se le otorgó la absolutoria al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), tiene, como primer punto, una motivación contradictoria por cuanto, señala que la decisión se contradice con los testimonios que, presuntamente, indicarían que el adolescente sí abuso sexualmente de la niña: …Falta, Contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, Considera el Ministerio Publico que los testimonios de la ciudadana PABLA URIBE y el testimonio del ciudadano CARLOS GARCÍA… …ambos lograron ver el Enrojecimiento de las partes sexuales de la niña y que ambos lograrían escuchar aunque este último alejado ya que se lo contaba la niña a PABLA, que su primo (IDENTIDAD OMITIDA) la tocaba… …Contradicción al desechar la deposición Testimonial de la Niña Víctima en el Presente caso, "Porque según su apreciación" la niña observaba a su Tía -abuela, sin que el Ministerio Público Pudiere hacer preguntas a la especialista que apoyaba en el interrogatorio… …Contradicción… …aunado al hecho de desechar y eliminar el testimonio de la especialista que la evaluó sin la presencia de ninguna persona y quien afirmó la presencia de indicadores que sugerían el abuso sexual. (Negrillas nuestras) …No se corresponde lo debatido en Juicio Oral con la decisión… La Vindicta Pública hace énfasis en el testimonio de la Psicóloga Thayeli Fernández, profesional adscrita a la Asociación Venezolana para la Educación Sexual Alternativa (Avesa), la cual expresó en su informe clínico que existían indicadores psicológicos de abuso sexual, lo cual consta en el folio 40 de la primera pieza de la presente causa, lo siguiente: …De acuerdo a la evaluación clínica del caso, los resultados obtenidos revelan la presencia de indicadores psicológicos de ABUSO SEXUAL, lo que se evidencia en los relatos lógicos, congruentes y consistentes de la niña. Se identifica como agresor a su primo adolescente, (IDENTIDAD OMITIDA) (sic) (IDENTIDAD OMITIDA) (sic) de 17 años de edad… …se sugiere medida de protección a favor de la niña que limite el contacto con el agresor, identificado como, (IDENTIDAD OMITIDA) (sic) (IDENTIDAD OMITIDA) (sic) Asimismo, expresó la experta que no se observaron indicadores de simulación o engaño, lo consta en el folio 39 de la primera pieza de la presente causa: En cuanto a su nivel intelectual impresiona promedio sin que se observe comprometida su capacidad de percepción e interpretación de la realidad ni su psicomotricidad. No se observaron indicadores de simulación o engaño… Sin embargo, la juez a quo en el fallo expresó que se vislumbraba la presencia de una presunta manipulación por parte de la ciudadana Pabla Uribe hacia la víctima y es por este motivo que considera se le resta valor a lo expresado por la niña durante el debate. Así como tampoco tomó como valor probatorio ni el testimonio, ni el informe médico emitido por la psicóloga Thayeli Fernández, en los siguientes términos: ..ha debido ser designada y juramentada por un órgano jurisdiccional, para así dar cumplimiento a una de las condiciones exigidas por el instrumento rector del procedimiento penal y legitimar de este modo su intervención en juicio y la validez del informe por ella practicado, siendo que en el caso de marras, como ella misma lo afirmó en juicio, no fue juramentada por ningún organismo público, así como tampoco emerge de ninguna de las probanzas debatidas en las sesiones de la vista oral que dicho parámetro haya sido satisfecho; ello impide que esta Juzgadora pueda otorgarle valor probatorio a su testimonio rendido en juicio, así como tampoco puede estimarse válido el informe por ella elaborado… Por su parte, la defensa argumenta que no existe ningún error en la decisión, pues señala que la Juez a quo fue concisa en la apreciación de todos los testimoniales, en los siguientes términos: …cómo se explica que exista "contradicción" en la sentencia cuando se afirma al mismo tiempo que la deposición de un testigo fue desechada por los motivos -cualquiere que fuesen-, por la Jueza de Juicio (calificando ese hecho como un contradictorio). No es tal la contradicción, es una apreciación que tuvo la juzgadora de un hecho y esa apreciación se mantiene lógicamente en el curso de la sentencia; esto es, que la apreciación del testimonio, es analizado, valorado y apreciado por la juzgadora soberanamente -con la potestad que tiene-, durante todo el fallo con un mismo resultado. Por ello, al ser ese resultado adverso al ahora apelante, pretende calificarlo como un "contradictorio" del A Quo, cuando éste ha sido conciso en la apreciación de TODOS Y CADA UNO DE LOS TESTIMONIALES y por ello he allí el gran DESACERTÓ del apelante en el planteamiento, que no permite en realidad y a ciencia cierta conocer qué, cuál o cuáles hechos considera lesivos a la decisión, dado el BATIBURRILLO que se realiza en el planteamiento, contenido tanto en el capítulo I del escrito de apelación como en los restantes… Ahora bien, establece el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los expertos que: Artículo 238 Peritos. Los peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia. Los peritos serán designados y juramentados por el juez, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato…” De igual manera, la mencionada norma procesal expresa en su artículo 239 en cuanto al dictamen pericial: “…El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte. El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia. “ Con relación a los artículos precedentes, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de agosto de 2011, en sentencia N° 351 con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte argumenta que la designación y juramentación como experto constituye un formalismo esencial para la legalidad y validez de la actuación del mismo proceso penal. Si bien es cierto que la Psicóloga, es una profesional y por lo tanto experta en su materia, no es menos cierto que no fue, debidamente, juramentada por el Tribunal de Control para que su testimonio como psicóloga tuviera un valor probatorio, ajustándose la juez a quo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, eso por un lado y por el otro, en cuanto a las posibles excepciones por la falta de juramentación que acrediten su testimonio como perito, la ley es tajante al expresar que sólo constituye como excepción a la falta de juramentación cuando se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, lo que sería suficiente para realizar la designación, pero no es el caso de la profesional Thayeli Fernández, puesto que ésta no pertenece a ningún órgano de investigación penal, por cuanto sus servicios profesionales están adscritos a un ente no gubernamental, lo cual se pudo constatar en la pieza uno de esta causa, específicamente en el folio 34, donde la psicóloga presenta su informe, con relación a este caso, en nombre de la institución a la cual se encuentra adscrita, la Asociación Venezolana para la Educación Sexual Alternativa (Avesa), en consecuencia la experta al no pertenecer a un órgano de investigación penal, era obligante su designación y juramentación ante el respectivo Tribunal en función de Control. En vista de lo analizado anteriormente, esta Corte Superior de conformidad con lo establecido en los artículos 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal declara Sin Lugar la solicitud de la representación fiscal, en cuanto a este punto. La segunda denuncia que realiza el Abogado RAFAEL SIVIRA, en su condición de Fiscal Centésimo Décimo Quinto (115°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, es con respecto a la incorporación del testimonio de la progenitora de la víctima, la ciudadana YOMAIRA CAROLINA MEZA CARIEL, como nueva prueba, en lo que difiere por cuanto considera que la decisión de la Juez fue fundada en una prueba ílegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral, en los siguientes términos: …Sorprendentemente se admite como nueva prueba un testimonio, el testimonio de una ciudadana Conocida desde el Inicio, desde la Denuncia misma y quien NUNCA, fue promovida por Ninguna de las partes, Una ciudadana quien lejos de ser considerada amiga de la Víctima hasta el consejo de Protección consideró un peligro para la salud de la Víctima Y como corolario era quien acompañaba al Joven (IDENTIDAD OMITIDA) y a su representante, la progenitora de la Niña ciudadana YOMAIRA MEZA CARIEL. …dicho testimonio No reunía las condiciones para ser considerada Nueva Prueba, ya que su participación en el Hecho Brillaba desde el Año 2008, mal podía haber sido considerada una Nueva Prueba, destacando que No surgió como una circunstancia ni un hechos Nuevo, y destacando igualmente la Oposición que a ello realizare el Ministerio Público en Plena Audiencia. …Tal Incorporación Se realizó Violentando el Artículo 573 de la Lay (sic) Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y adolescentes y Todos los Principios Probatorios establecidos en el Código Orgánico Procesal penal, (Licitud de la Prueba, art.197; Presupuesto de apreciación art.199; Lapsos para promoverlas Art. 328) Sin ningún Control de las partes y sin establecer su pertinencia o Necesidad. La defensa en fecha 04 de junio de 2012, presentó en el debate oral como nueva prueba el testimonio de la progenitora de la víctima de la siguiente manera: …como usted ya lo ha manifestado en la sesión anterior, rindieron testimonio la ciudadana Pabla Uribe y el señor Carlos garcía estos deponentes trajeron a colación un hecho que por su significancia pudiera configurarse como un hecho nuevo a la presente litis como lo fue narrar hechos según los cuales la mamá de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) tenía conocimiento de los hechos que estaba proponiendo el Ministerio Público, hechos nuevos por supuesto que para el momento que presenta la acusación no se había hecho mención en el escrito acusatorio y sobre los cuales tampoco tenía conocimiento hasta el mismo Fiscal del Ministerio Público tenía conocimiento, me refiero específicamente a lo dicho por la señora Pabla Uribe, que luego fue ratificado por el señor Carlos García en el sentido de que supuestamente la mamá de la niña había tenido conocimiento de los hechos… Al respecto la juez a quo determinó lo siguiente: Este tribunal previo a la emisión del pronunciamiento correspondiente, va a revisar el articulo 599 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que alude a las nueva pruebas y que esta consagrado en nuestra ley especial y que corresponde aplicar por la especialidad de la materia que estamos manejando, el cual contempla lo siguiente: "Excepcionalmente el tribunal a petición de parte, podrá ordenar la recepción de nuevas pruebas si en el curso de la audiencia ha surgido como indispensable para el esclarecimiento de los hechos, en criterio de este tribunal este articulo a diferencia del que está consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, si exige que para ello debe existir un hecho nuevo que no haya sido debatido anteriormente y que traiga a colación o que haga necesario la recepción de una nueva prueba, ese es el criterio de este tribunal, salvo mejor criterio, es cuando esa nueva prueba surge indispensable para el esclarecimiento de los hechos. Por ello, con la deposición de las personas que comparecieron el día miércoles, sin entrar a tocar el fondo, ambas efectivamente señalaron que la señora Yomaira tenia conocimiento que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) realizaba algún tipo de acto sexual o contacto con la niña, y en criterio de este tribunal pareciera relevante traer a la señora para que ella nos explique si ella tiene conocimiento de que el señor (IDENTIDAD OMITIDA) ha tenido contacto con la niña, si efectivamente la señora Pabla, le manifestó que esta niña había sido objeto de abuso sexual y si ella ratifica este criterio, así las cosas, en criterio de este Tribunal surge indispensable su testimonio para esclarecer los hechos, y como actores del sistema de administración de justicia, estamos aquí, cada quien defendiendo su posición, y yo como arbitro imparcial, buscando alcanzar la finalidad del proceso, así, sabemos que el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es aplicable por remisión expresa del articulo 537 del la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone que el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y una justa aplicación del derecho y esta finalidad debe atenerse, así es que esta Juzgadora necesita establecer qué paso, cuales fueron los hechos, cómo ocurrieron y creo que la declaración de la ciudadana Yomaira es indispensable, importante es cambien señalar que efectivamente ella era la que estaba al cuidado de la niña para el momento en que presuntamente ocurrieron los hechos, quién más directo que ella que es la madre, y para ese momento quien tenia la custodia era ella, en principio como lo señalan las personas que declararon anteriormente, ella la había llevado al servicio de medicatura forense, así las cosas, en aras de esclarecer cómo sucedieron los hechos, lo procedente es admitir la Prueba y evacuarla en el día de hoy". En cuanto a la impugnabilidad de la incorporación de una prueba nueva en juicio, la Sala de Casación Penal en sentencia N° A-097 en fecha 03 de septiembre de 2005 señala lo siguiente: “Las partes tienen en la etapa de juicio oral y público oportunidades procesales para impugnar la incorporación de una prueba, así como también, que son los jueces de juicio los llamados a realizar la apreciación y valoración de las pruebas llevadas al juicio en virtud del llamado del principio de inmediación” Por otro lado, el artículo 599 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de manera expresa establece cómo deben promoverse las pruebas nuevas en materia de adolescentes: Artículo 599. Excepcionalmente, el tribunal, a petición de parte, podrá ordenar la recepción de nuevas pruebas si, en el curso de la audiencia, surgen como indispensables para el esclarecimiento de los hechos. En efecto, es menester destacar que conforme a la disposición legal contenida en el artículo 599 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, el operador de justicia deberá analizar si efectivamente se trata de una prueba nueva cuyo conocimiento sea posterior a la fase intermedia y que evidentemente se trate de una prueba lícita, pertinente y necesaria. Pues bien, la juez a quo en el presente caso, admitió como nueva prueba el testimonio de la madre de la víctima, sin embargo, después de una revisión exhaustiva de la presente causa, esta Alzada pudo observar que los hechos que señalan los testigos Pabla Uribe y Carlos García durante el debate oral fueron conocidos por la ciudadana Yomaira Meza Cariel, lo cual consta en las declaraciones de Pabla Uribe transcritas del acta de entrevista del Ministerio Público realizadas el 11 de septiembre de 2009, presentes en el escrito acusatorio en el folio 27 de de la primera pieza de esta causa, donde expuso lo siguiente: ….Una vez vi a la niña de lejos y percate que la niña camina como abiertita de las piernas y me pareció extraño, pero no le presté mucha atención, posteriormente una vez que la dejaron en la casa, yo la iba a bañar y ella me manifestó que le dolían sus partes yo viendo lo ocurrido le manifesté esto a su madre y ella lo que me manifestó fue: que ella lo que estaba era irritada… (Subrayado nuestro) …ella me manifestó que (IDENTIDAD OMITIDA) le había tocado sus partes con sus dedos y la había chupado, al escuchar lo que me dijo la niña yo se lo manifesté a su madre y a la abuela, donde la madre me dijo que la iba a llevar al ginecólogo… (Subrayado nuestro). …a los días le pregunté a la madre de la niña qué le había dicho el doctor, donde ella me manifestó que la niña no tenía nada y que no la habían penetrado… (Subrayado nuestro). Lo transcrito anteriormente, demuestra que sí se tenía en conocimiento que la madre de la víctima, sabía lo que lo presuntamente le ocurría a su hija, ya que la ciudadana Pabla Uribe se lo manifestó, razón por la cual se llevó a la niña al ginecólogo donde éste le habría dicho que no hubo penetración, por lo tanto no se puede considerar como un hecho nuevo este testimonio. Al respecto, el autor Alejandro Perillo Silva, en su obra Derecho Penal Venezolano de Adolescentes, aspectos Sustantivos y Adjetivos, al referirse al tema de las nuevas pruebas en materia de Adolescentes refiere: “Es condición sine qua non que dicha prueba sea necesaria para el esclarecimiento de los hechos, debe ser fundamental y no versar sobre alguna circunstancia que muy bien pudiera ser corroborada por otra prueba ya aportada. Debe emerger del debate, allí debe nacer” Dicho lo anterior, determina esta Corte Superior que uno de los requisitos de validez de la prueba por testimonio, debe indefectiblemente producirse en su proposición, es decir, en forma legal, vale decir, en los lapsos legales establecidos, cumpliendo con los requisitos de proponibilidad y admisión, seguidamente, el tribunal deberá verificar si la prueba propuesta es legal, pertinente, relevante, conducente o idónea, tempestiva, lícita y si se encuentra regularmente propuesta. En el caso de las pruebas nuevas de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, más allá de los requisitos mínimos para la promoción y admisión de la prueba judicial, dicha norma establece como requisito adicional que en el curso de la audiencia surjan hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento, no siendo éste el caso. La incorporación irregular al proceso de la prueba, no es más que la infracción de la norma que permite su incorporación al proceso, es por lo que la ilicitud de la prueba se evidencia en el presente caso, por el hecho de que el juez de juicio ordenase su admisión y materialización a pesar de no tratarse de una prueba nueva. Se ha indicado ut supra que, ordinariamente, únicamente serán evacuados en el juicio oral y público los medios de pruebas que han resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, y que han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, no sólo porque ello se desprende de varias de las precitadas disposiciones legales y en fin, de la propia naturaleza, características y principios que orientan el proceso penal venezolano, sino también porque la Ley Penal Adjetiva dispone expresamente las excepciones a ese proceder general. Como corolario de lo antes expuesto, esta Corte Superior, declara parcialmente con lugar la solicitud del recurrente en vista de que efectivamente, al incorporar el testimonio de la madre de la víctima como nueva prueba, hubo violación al debido proceso, ya que como se evidenció no es una nueva prueba por no ajustarse a lo establecido en el artículo 599 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y por lo tanto se incorporó fuera de los lapsos probatorios previstos en la ley, en consecuencia se ANULA la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Juicio de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la absolutoria al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA y por lo tanto se ordena la realización de un nuevo juicio con un juez distinto al que decidió la absolutoria. Se advierte que el adolescente mantiene su condición de acusado, y por ende quedará bajo la medida cautelar sustitutiva contemplada en el artículo 582 literal “c”, la cual venía cumpliendo antes de la sentencia anulada. Así se decide.- DISPOSITIVA Por cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara Parcialmente CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano, RAFAEL SIVIRA Fiscal Centésimo Décimo Quinto (115°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la absolutoria en la causa seguida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) en consecuencia se ordena la realización de un nuevo juicio con un juez distinto al que decidió la absolutoria. TERCERO: como consecuencia de lo antes expuesto, el adolescente de autos, quedará sometido a la medida cautelar en que se encontraba con anterioridad al acto anulado, hasta tanto el juez que conocerá de la presente, con entera libertad de criterio emita el pronunciamiento que corresponda. Así se decide.- LA JUEZ PRESIDENTE MARIA ELENA GARCIA PRU Las jueces YAJAIRA MORA BRAVO Ponente LUZMILA PEÑA CONTRERAS La secretaria JUANA VELANDIA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria, JUANA VELANDIA EXP. Nº 1As 914-12