TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp.1680-10
En fecha 24 de noviembre de 2010, la abogada Dilia Duque De Arellano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 91.768, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana RAIZA GUADALUPE ROMÁN SEITTIFE, titular de la cédula de identidad Nro. 10.545.263, presentaron ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en funciones de distribución, escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 636 de fecha 28 de julio de 2010, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, notificado en fecha 17 de agosto de 2010, por cartel de notificación publicado en el diario “Ciudad de Ccs”, mediante el cual fue destituida la parte actora del cargo de Analista de Personal VI, adscrita a la Dirección de Registro Civil, por estar presuntamente incursa en la causal prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por distribución de fecha 25 de noviembre de 2010, le correspondió el conocimiento de la presente causa a este Juzgado, la cual fue recibida en fecha 26 de noviembre de 2010.
En fecha 3 de diciembre de 2010, se admitió la causa y ordenó notificar al Síndico Procurador y al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Por auto de fecha 14 de noviembre de 2011, se dejó constancia que en fecha 13 de diciembre de 2010 la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia designó a la abogada Nohelia Cristina Díaz García, como Juez Temporal, en virtud de la suspensión del Juez Titular y del traslado concedido a la abogada Marvelys Sevilla Silva, por lo cual se ordenó librar nuevamente las notificaciones al Síndico Procurador y al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Mediante auto de fecha 27 de febrero de 2012, vista la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia al abogado Alí Alberto Gamboa García, titular de la cédula de Identidad Nro. 11.672.760, como Juez Temporal del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y constituido como se encontró el Tribunal, se abocó al conocimiento de la causa, señalando que a partir de esa fecha se dejaría transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho contemplado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil a los fines de que las partes pudieran recusar al Juez. Una vez vencido dicho lapso la causa reanudará su curso al estado en que se encontraba.
En fecha 6 de marzo de 2012, se dejó constancia que como se encontraba vencido el lapso para dar contestación a la querella, se procedió a fijar al cuarto (4to) día de despacho siguiente a la fecha a las diez ante meridiem (10:0a.m.) la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.
En fecha 23 de marzo de 2012, se fijó la audiencia definitiva para el cuarto (4to) día de despacho siguiente a la fecha, a las diez antes meridiem (10:00a.m.).
Por auto de fecha 3 de abril de 2012, se dejó constancia que en la presente causa no se había consignado el expediente administrativo, con la finalidad de dictar el dispositivo del fallo, por lo que se otorgó un lapso de diez (10) días para la consignación del mismo, ordenándose librar oficios al Sindico Procurador y al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, tal situación fue ratificada mediante autos de fechas 16 de mayo y 14 de junio de 2012, ordenándose en los mismos librar nuevamente los oficios antes señalados.
Vista la relación planteada, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la causa en los siguientes términos:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La apoderada judicial de la querellante, fundamentó su querella en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
En relación a los hechos señala lo siguiente:
Que su mandante desempeñaba el cargo de Analista de Personal VI, adscrita a la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Que en fecha 13 de noviembre de 2009, mediante comunicación DRC Nro. 2483, el Director de la Dirección de Registro Civil de la mencionada Alcaldía, solicitó el inicio de la averiguación administrativa según expediente Nro. 2151-2009, estando relacionada la averiguación con la entrega de los cesta tickets de alimentación al personal de esa Dirección.
Que en fecha 15 de diciembre de 2009, mediante Oficio Nro. U.A.A.192-2009, su mandante fue notificada para que compareciera en fecha 18 de diciembre de 2009, ante la Unidad de Averiguaciones Administrativas de la Dirección de Auditoria Interna de la Alcaldía, por las presuntas irregularidades en la entrega de cesta ticket en la Dirección de Registro Civil, la cual fue recibida por ésta en fecha 21 de diciembre de 2009. Que mediante Oficio sin fecha, fue remitido el expediente a la Dirección de Recursos Humanos para que se diera inicio al procedimiento disciplinario.
Que en fecha 9 de marzo de 2010, mediante comunicación Nro. URLyA-0590-2010, fue notificada por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía sobre la averiguación disciplinaria, por estar presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionada con la “falta de probidad”.
Que el 10 de marzo de 2010, mediante comunicación Nro. URLyA-0597-10, fue notificada de la suspensión de sus funciones ordinarias con goce de sueldo por un lapso de sesenta (60) días continuos y vencido el mismo le fue prorrogada por sesenta (60) días más.
Que en fecha 17 de marzo de 2010, la Dirección de Recursos Humanos procedió a formularle los cargos, razón por la cual en su oportunidad legal consignó su respectivo escrito de descargos.
Que en la oportunidad para promover y evacuar pruebas, reprodujo las que consideró pertinentes para su defensa.
Que en fecha 8 de abril de 2010, el Director de Recursos Humanos (E) remitió al Consultor Jurídico el expediente a los fines de emitir pronunciamiento.
Que el 9 de abril de 2009, el Consultor Jurídico se inhibió de emitir opinión, ya que al momento de solicitarse el inicio del procedimiento disciplinario éste ejercía el cargo de Director de Registro Civil (E) y la funcionaria desempeñaba el cargo de Analista de Personal IV, adscrita a esa Dirección, por lo que mal podía emitir opinión de conformidad con lo previsto en el artículo 36 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que mediante Oficio Nro. 1301 del 22 de abril de 2010, el Consultor Jurídico remitió el expediente al Director Ejecutivo del Despacho, de conformidad con lo previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Mediante Oficio Nro. 282 del 26 de abril de 2010, por el Director Ejecutivo del Despacho remitió al Sindico Procurador Municipal el expediente disciplinario y personal de la recurrente, fundamentando la remisión en la inhibición planteada por el Consultor Jurídico (E), recomendando que el expediente fuese remitido a la Dirección de Dictámenes de la Sindicatura Municipal y procediera a pronunciarse sobre la procedencia de la destitución.
Que la Directora de Dictámenes de la Sindicatura Municipal, emitió el acto Nro. 0695 de fecha 13 de julio de 2010, mediante el cual afirmó que su mandante incurrió en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que el 28 de julio de 2010, el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, resolvió destituirla del cargo de Analista de Personal VI, que desempeñaba en la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Respecto a los argumentos de derecho expresa:
Afirma que el acto administrativo impugnado está afectado del vicio de incompetencia, ya que en el presente caso, éste fue suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho actuando por delegación del Alcalde, quien es la máxima autoridad en materia de administración de personal, de conformidad con lo previsto en los artículos 88, numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 4 único aparte y 5 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alega que aún cuando el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, le otorga al Alcalde poder discrecional para delegar atribuciones, considera que esta posibilidad está limitada en esta materia de destitución, conforme a lo previsto en el artículo 35, numerales 1 y 4 eiusdem, lo que –a su juicio- da lugar a la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la dirección de la función pública en el caso de los Municipios, en cumplimiento del principio de legalidad, la debe ejercer el Alcalde y muy especialmente aquellas resoluciones de destitución.
Expresa que la medida contenida en la Resolución Nro. 636 del 28 de julio de 2010, fue emitida sin considerar los alegatos esgrimidos por el ciudadano Andy García, que fue el funcionario que retiró los tickets de alimentación y por los cuales, se le imputa la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Considera que no fueron tomadas en cuanta las pruebas presentadas, con lo cual pretende demostrar que no le causó daño pecuniario al patrimonio de la Alcaldía y que nunca hizo uso personal de los cesta ticket, ya que los mismos fueron entregados y hechos efectivos por sus beneficiarios quienes a su juicio eran funcionarios activos de la Alcaldía para la fecha en que se hizo tal entrega.
Alega que el procedimiento se inició estando su representada de vacaciones y se le levantaron actas en fecha 9 de noviembre de 2009, suscritas por la Adjunta al Director de Registro Civil (E) y las funcionarias Mildred Puente y Benis Velásquez, adscritas a la Dirección de Registro Civil, imputándole haber entregado el talonario cesta ticket a los funcionarios Andy Brito y Harol Martínez, quien es a juicio de la Administración ya no se encontraban activos para la fecha en la cual le fueron entregados los cesta tickets, correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre del año 2009.
Explica que su representada no había recibido instrucciones de la Directora Adjunta con el objeto de no hacer entrega de los talonarios de cesta tickets a los mencionados funcionarios, permaneciendo estos en la nómina hasta el 17 de noviembre de 2009, por lo que mal podría imputársele tal falta. , cuando no había sido notificada en ninguna forma, ni verbal ni por escrito de la situación laboral de los referidos funcionarios.
Menciona que el acto emanado de la Dirección de Dictámenes de la Sindicatura Municipal, consideró como un hecho cierto que su representada había sido notificada por su superior inmediato de la suspensión de la entrega de los cesta tickets, siendo completamente falsa tal afirmación, ya que nunca recibió instrucciones escritas ni verbales.
Precisa que en ningún momento fue notificada por su superior inmediato de la situación administrativa en la cual se encontraban los trabajadores Andy Brito y Harold Martínez, por ello considera que para que se configure la causal de insubordinación debe haber una conducta de rebeldía y rechazo, lo cual no se configuró en su caso, ya que no existió una orden emanada de su superior inmediato.
Considera que la medida de destitución se produjo cuando se encontraba de reposo, según certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual afirmó que inició ininterrumpidamente en fecha 2 de junio de 2010 hasta el 3 de septiembre de 2010, y la decisión de destitución fue dictada el 28 de julio de 2010.
Señala que fue vulnerada la disposición contenida en el artículo 89 aparte 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el Consultor Jurídico se refiere a una causal distinta a la que se le atribuye en el acto administrativo.
Denuncia que hubo un retardo en la tramitación y remisión del expediente para la opinión del Consultor Jurídico, lo que considera que configura una violación a su derecho al debido proceso.
Concluye que no se cumplió con lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la notificación de la destitución fue publicada en un diario de la misma Alcaldía del Municipio Libertador.
Finalmente fundamenta su pretensión en los artículos 3, 25, 26, 49, 51, 60, 83, 87, 89, 93, 137, 138, 139, 143, 144, 146, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 19, 36, 37 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 92, 93, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 636 de fecha 28 de julio de 2010, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual fue destituida del cargo de Analista de Personal VI, adscrita a la Dirección de Registro Civil, por estar presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia, i) se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a uno similar al que ejercía para el momento del retiro, y ii) se acuerde el pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, con la inclusión de las compensaciones percibidas, prima por antigüedad, prima por hijos, prima por eficiencia, aumento del 6,7% del sueldo y compensación del año 2010, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, cesta ticket, becas escolares, el 12,5% por aporte patronal a la caja de ahorros y demás beneficios e indemnizaciones que le correspondan que estén contempladas en la Convención Colectiva suscrita el 1º de enero de 2005.
II
DE LA CONTESTACIÓN
Este Tribunal deja constancia que la parte recurrida no dio contestación a la querella, por lo que se entiende la misma contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en atención al privilegio procesal de que goza el ente Municipal.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, estando en la oportunidad de decidir el fondo del asunto sometido a su conocimiento, observa:
La presente querella está constituida por la pretensión de la parte actora en que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 636 de fecha 28 de julio de 2010, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual fue destituida del cargo de Analista de Personal VI, adscrita a la Dirección de Registro Civil, por estar presuntamente incursa en la causal prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Denuncia que el acto administrativo se encuentra afectado por: 1) el vicio de incompetencia del funcionario que lo dictó, 2) vicio de falso supuesto de hecho, 3) falta valoración de las pruebas, 4) violación al debido proceso y, 5) vicio en la notificación.
1) Incompetencia del funcionario que dictó el acto:
La parte actora denuncia el vicio de incompetencia manifiesta de la autoridad administrativa que dictó el acto destitutorio, por cuanto a su juicio, el Alcalde del Municipio Libertador como máxima autoridad del órgano es quien detenta la competencia para destituir a los funcionarios bajo su dependencia, en consecuencia, el Director Ejecutivo actuó usurpando sus funciones al atribuirse la potestad de destituir, más aún cuando considera que ésta es indelegable, de conformidad con lo previsto en los artículo 34 y 35 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
En aras de resolver el punto cuestionado sobre la competencia del funcionario actuante para dictar el acto de destitución impugnado, vale precisar los aspectos más relevantes de la figura de la competencia, del vicio de incompetencia y las formas de materializarse, de acuerdo a los criterios sostenidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nros. 00556 de fecha 16 de junio de 2010, caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca) y 00161 del 3 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos, en las cuales se señaló que la competencia administrativa ha sido definida como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente.
De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador.
Asimismo, ha puntualizado la Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 270 de fecha 19 de octubre de 1989, caso: Edgar Guillermo Lugo Valbuena que la incompetencia se manifiesta en tres (3) modalidades de acuerdo al ámbito de competencias, 1) La usurpación de autoridad que ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. 2) La usurpación de funciones, que se constata cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, y 3) La extralimitación de funciones, que consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.
Estos criterios han sido ratificados en sentencias Nros. 00539 de fecha 1 de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas; y 00556 de fecha 16 de junio de 2010, caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca).
Ahora bien, el vicio de incompetencia no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta.
De esta manera si la incompetencia es manifiesta, vale decir, notoria y patente, de forma que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el realmente competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta conforme a lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem.
De acuerdo con dichos postulados, la autoridad competente es aquella figura investida con facultades y poderes legalmente establecidos, cuya actuación está ajustada al ordenamiento jurídico que le confiere sus atribuciones, en consonancia con el principio de legalidad; en sentido contrario, la incompetencia debe ser ostensible, esto es, notoria, evidente y grosera, para que acarree la nulidad absoluta del acto, y manifestarse de tres (3) modos: la usurpación de autoridad, en dicho caso quien dicta el acto no tiene competencia para ello; usurpación de funciones, está referida a la invasión de la esfera competencial de un órgano a otro órgano del poder público y la extralimitación de funciones, atañe a la falta de competencia expresa para actuar.
Señaladas las nociones sobre la competencia este Tribunal debe indicar lo siguiente:
Se desprende del cartel de notificación del acto de destitución que cursa al folio 4 del presente expediente, que el Director Ejecutivo dictó el acto con fundamento en las atribuciones delegadas por el Alcalde según la Resolución Nro. 985 publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nro. 3203-2 de fecha 11 de noviembre de 2009, y de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, así como lo establecido en los artículos 1, numeral 2 y 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este orden de ideas, debe tenerse en consideración que el acto administrativo que habilita al Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital para dictar el acto administrativo destitutorio, está contenido en la Resolución Nro. 985, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, Nro. 3203-2 de fecha 11 de noviembre de 2009, que cursa a los folios 8 al 11 del presente expediente, en la que se modifica el contenido de la Resolución Nro. 977 de fecha 3 de noviembre de 2009, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 3200-3, a través de la cual el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, delegó las atribuciones en materia de administración de Recursos Humanos en el Director Ejecutivo, observándose del contenido de la misma lo siguiente:
“(…)
RESOLUCION Nº 985
JORGE RODRIGUEZ GOMEZ
ALCALDE
(…)
RESUELVE
PRIMERO: Modificar el contenido de la Resolución Nº 977 de fecha 03 de noviembre de 2009, publicada en la Gaceta Municipal Nº 3200-3 de esa misma fecha, quedando redactado su resuelto primero de la siguiente manera: “Se delega en el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, LUIS ANGEL LIRA OCHOA, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.246.510, designado según Resolución Nº 1446 de fecha 22 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Municipal Nº 309-A de esa misma fecha, la atribución de: A) Suscribir las Resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, (…).
(…)
RESOLUCION Nº 977
JORGE RODRIGUEZ GOMEZ
ALCALDE
En uso de las atribuciones que le confiere el artículo 88, numerales 1,2,3 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; en concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 34 y 37 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 del Reglamento Interno Nº 5 de la Alcaldía del Municipio Libertador, modificado mediante Decreto Nº 56 publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 69 del 04 de julio de 1997.
(…)
RESUELVE
PRIMERO: Se delega en el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, LUIS ANGEL LIRA OCHOA, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.246.510, designado según Resolución Nº 1446 de fecha 22 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Municipal Nº 309-A de esa misma fecha, la atribución de: A) Suscribir las Resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, (…).
(…)” (Negritas de este Tribunal).

De lo parcialmente transcrito se colige que el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde suscribió el acto de destitución, actuando de conformidad con las atribuciones que le fueron conferidas por el Alcalde a través de la Resoluciones Nros. 977 y 985, como lo son: i) suscribir actos relacionados con los movimientos del personal, ii) aprobar los ingresos, y iii) rescindir de los acuerdos suscritos con el personal contratado, iv) suscribir destituciones de los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador, y v) dictar las correspondientes resoluciones de ingreso, retiro y remoción de los funcionarios de alto nivel, entre otros.
En tal sentido, la parte querellante sustentó el vicio de incompetencia bajo las disposiciones normativas contempladas en los artículos artículo 34 y 35 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, las cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 34: (…) las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias y funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias y funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento”.
“Artículo 35.- Sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en leyes especiales, la delegación intersubjetiva o interorgánica no procederá en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de la adopción de disposiciones de carácter normativo.
2. Cuando se trate de la resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso.
3. Cuando se trate de competencias o atribuciones ejercidas por delegación.
4. En aquellas materias que así se determinen por norma con rango de ley.
Los actos administrativos que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictados por el órgano delegante.
La delegación será revocable en cualquier momento por el órgano que la haya conferido.
Las delegaciones y su revocatoria deberán publicarse en la Gaceta Oficial correspondiente.”

En este mismo sentido, el supuesto normativo antes transcrito contenido en el artículo 34 eiusdem, establece que las Alcaldesas o Alcaldes pueden delegar las atribuciones que le fueron conferidas por la Ley a los órganos o funcionarios que se encuentren bajo su subordinación, y a su vez, delegar en funcionarios de inferior jerarquía la firma de documentos de acuerdo a las formalidades de Ley. Es así, que la delegación interorgánica abarca tanto el poder de conferir ciertas facultades y poderes, que en principio son propias del titular del órgano, así como la posibilidad de desviar la atribución de suscribir actos -entendido como la firma de éstos- en órganos o funcionarios cuya jerarquía dentro del organismo sea inferior o se encuentre bajo dependencia, conforme a las formalidades establecidas en la propia ley, pero atendiendo a su vez, a las limitaciones contempladas en el artículo 35 del indicado texto legal.
Así del artículo 35 de la mencionada ley se deducen los supuestos de limitación de la delegación intersubjetiva e interorgánica, es decir, aquellos casos en los que no procederá la delegación, y por su parte el artículo 34 prevé la posibilidad de que los Alcaldes puedan delegar las atribuciones que le fueran otorgadas por ley a los órganos o funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos de conformidad con las formalidades que determine la Ley.
Al respecto se hace necesario hacer una distinción entre el acto delegatorio mediante el cual se desvía o transfiere una atribución -facultades y poderes- y aquel que sólo otorga la posibilidad de suscribir un acto de carácter sancionatorio, o de manera más clara, las divergencias fundamentales entre los contenidos conceptuales de la delegación de atribuciones y delegación de firma, conforme al criterio sostenido de forma pacífica la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual la delegación de atribuciones consiste en el acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades a otro órgano, que incluye tanto la competencia como la responsabilidad para su ejercicio.
En tal sentido, la delegación de firma no es una transmisión de competencias, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y responsabilidad sobre el acto. (Vid. Sentencia de fecha 30 de marzo de 2005, caso: Cooperativa Colanta Limitada (Vzla.), reiterado en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006).
De acuerdo con lo expuesto, la delegación de atribuciones es la transferencia que hace un órgano de parte de sus facultades a otro, y se circunscribe a la competencia y a la responsabilidad que acarrea dicha delegación. Por su parte en la delegación de firma no existe una transferencia competencial, pues el delegante mantiene la competencia y responsabilidad, sólo habilita al delegado a suscribir actos específicos que se mencionan en el acto de delegación.
Circunscribiendo el criterio antes indicado al caso de autos se observa, al examinar el contenido de las Resoluciones Nros. 985 y 977, se puede apreciar que el Alcalde del Municipio Libertador delegó al Director del Despacho: “la atribución de: A) suscribir las resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital”; en consecuencia, el Director del Despacho sólo fue habilitado por el Alcalde para “suscribir” los actos destitutorios, entendido esto como una potestad de naturaleza instrumental y no como una competencia para dictar la destitución de los funcionarios o funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, razón por la cual el Director del Despacho no tenía competencia para sustanciar y decidir el acto sancionatorio de destitución de la querellante.
Adicionalmente, como quiera que la parte actora cuestionó la existencia de la delegación de la potestad sancionatoria del Alcalde, este Tribunal considera relevante precisar que el régimen de la potestad sancionatoria, por su naturaleza meramente impositiva, de crear un perjuicio en el sujeto pasivo, ya sea de carácter personal o en sus bienes, exige no sólo de la observancia de algunos principios fundamentales que lo informan, tales como el principio de legalidad, de tipicidad y de la garantía de la instrucción de un debido proceso; sino a su vez, la específica asignación competencial, que está en manos del Estado como manifestación de la habilitación de ese poder punitivo. La cuestión fundamental radica, entonces, en las fuentes que atribuyen la potestad de sancionar, las cuales de acuerdo al artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponden a la propia Constitución y a la Ley definir las atribuciones –facultades y poderes- de los órganos del poder público, lo que implica que la delegación, sería una fuente de repartición de la facultad sancionatoria cuando sí la Ley o la Constitución así lo establezcan.
A partir de lo antes expuesto, la función de control, inspección y vigilancia y la posibilidad de delegación administrativa, debe ser expresión del respeto concreto al principio de legalidad, por tanto debe haber una habilitación normativa que expresamente así lo disponga como forma de control de la actividad administrativa y la garantía de los derechos ciudadanos, en sentido general.
De esta manera este Tribunal advierte que la Resolución o el acto delegatorio ya identificado no estableció más que la delegación concreta de “suscribir” actos destitutorios toda vez que no especificó de manera expresa que transfería la atribución de tomar la decisión de destituir al funcionario, razón por la cual el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde no podía atribuirse dicha competencia, puesto que como se estableció supra, ello es exclusiva competencia del Alcalde, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Al ser esto así, considera este Órgano Jurisdiccional que el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador dictó el acto administrativo destitutorio sin tener habilitación legal para ello, razón por la cual resulta procedente el alegato formulado por la parte actora, según el cual el acto impugnado incurrió en el vicio de incompetencia manifiesta al ejercer una potestad que no le estaba conferida. Así se declara.
Como consecuencia de lo anterior, en observancia al mandato constitucional preceptuado en el artículo 259 de la Carta Magna, en concordancia con lo estipulado en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta forzoso para este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 636 de fecha 28 de julio de 2010, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual fue destituida del cargo de Analista de Personal VI, la ciudadana Raiza Guadalupe Román Seittife, titular de la cédula de identidad Nro. 10.545.263, adscrita a la Dirección de Registro Civil, por estar presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, resultaría innecesario para este Juzgado entrar a dilucidar las restantes denuncias atribuidas al acto declarado nulo; sin embargo, en atención al principio de consecución y conservación de los actos administrativos, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional, verificar si efectivamente la ciudadana Raiza Guadalupe Román Seittife, antes identificada, incurrió o no en los supuestos sancionatorios determinados por la Administración Municipal de acuerdo a los elementos probatorios que cursan en autos, toda vez que considera este Tribunal que de acuerdo a la estructura del estado Democrático y Social de derecho previsto en el artículo 2 constitucional, no es la legalidad, ni la validez del acto el fin último tutelado en los procesos, sino su legitimidad fundado en la concreción efectiva de la justicia material,
En armonía con lo expuesto debe señalarse que en el presente caso en reiteradas oportunidades se solicitó a la parte recurrida la consignación del expediente administrativo de la parte actora, tal como se evidencia de los Oficios Nros. 1506-11 y 1507-11 ambos de fecha 14 de noviembre de 2011 y Oficios Nros. 558-12 y 559-12 del 3 de abril de 2012, ratificada dicha solicitud mediante oficios Nros. 1014-12 y 1015-12 del 16 de mayo de 2012 y Oficios Nros. 1204-12 y 1205-12 del 14 de junio de 2012, dirigidos al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Sindico Procurador del referido Municipio, sin que hasta la fecha de la presente decisión se haya consignado el mismo.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1257 de fecha 12 de julio de 2007, caso: sociedad mercantil Echo Chemical 2000 C.A., se ha pronunciado en cuanto a la necesidad de la remisión del expediente administrativo y las consecuencias de no ser consignado por la Administración en su oportunidad.
Así, de la revisión de las actas procesales, se aprecia que el órgano querellado no consignó el respectivo expediente administrativo de la querellante, situación limita a este Juzgador apreciar los elementos probatorios que sirvieron de fundamento a la Administración para destituir a la querellante, de igual manera no se desprende que el ente Municipal recurrido haya promovido prueba alguna que demuestre la veracidad del acto impugnado, así como tampoco se evidencia que haya asistido a la audiencia preliminar, ni a la audiencia definitiva.
Por otra parte, la querellante aduce en su escrito libelar, que se inició una averiguación administrativa sancionatoria por presuntas irregularidades en la entrega de unos tickets de alimentación a los funcionarios Andy García y Harold Martínez, adscritos a la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Libertador, correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre del año 2009, razón por la cual fue destituida del cargo de Analista de Personal VI, adscrita a la Dirección de Registro Civil de la mencionada Alcaldía, por haber incurrido presuntamente en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la “falta de probidad e insubordinación”.
Ahora bien, en el presente caso el órgano querellado fue citado mediante Oficio Nro. TS 10º CA 1507-11 de fecha 14 de noviembre de 2011, recibido en la Sindicatura Municipal de la Alcaldía de Caracas el 29 de noviembre de 2011, sin embargo no dio contestación a la querella, no promovió pruebas, ni consignó el expediente administrativo, razón por la cual no existen en autos elementos probatorios que demuestren que la parte actora haya entregado los tickets de alimentación a los funcionarios Andy Brito y Harol Martínez, desobedeciendo con ello las presuntas ordenes impartidas por su superior inmediato o que haya hecho uso indebido de los mismos. Así se decide.
En razón de la anterior declaratoria, se ordena la reincorporación de la ciudadana Raiza Guadalupe Román Seittife, titular de la cédula de identidad Nro. 10.545.263, al cargo de “Analista de Personal VI”, adscrita a la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Libertador o a otro cargo de igual o mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir de manera integral desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, incluyéndose aquellos aumentos salariales u otras bonificaciones canceladas a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador, que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
En cuanto al pago del aumento del 6,7% del sueldo y compensación del año 2010, este Tribunal observa a los folios 19 y 20 del presente expediente, recibos de pago de la querellante correspondientes al mes de agosto de 2010, donde se desprende que le pagan tales conceptos y por cuanto los mismos forman parte del sueldo, se ordena el pago de dichos conceptos desde la fecha su ilegal destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, solo en caso de haber sido acordado para los funcionarios del ente Municipal en los años posteriores al año 2010. Así se decide.
En relación al pago de prima por antigüedad, prima por hijos, prima por eficiencia, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, cesta ticket, becas escolares, el 12,5% por aporte patronal a la caja de ahorros, este Tribunal observa que para ser acreedora de tales conceptos, es necesaria la efectiva prestación del servicio, ya que los mismos son conceptos que se generan cuando el funcionario está en servicio activo del cargo, razón por la cual se declara improcedente el pago de los mismos. Así se decide.
Respecto a la pretensión de la parte actora, en cuanto a recibir el pago de los demás beneficios e indemnizaciones que le correspondan contempladas en la Convención Colectiva suscrita el 1 de enero de 2005, este Juzgador debe indicar que la querellante no fue clara respecto a esta pretensión, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este alegato resulta genérico e indeterminado, por tanto se declara improcedente tal solicitud. Así se decide.
De acuerdo a los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella. Así se declara.

IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la abogada Dilia Duque De Arellano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 91.768, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana RAIZA GUADALUPE ROMÁN SEITTIFE, titular de la cédula de identidad Nro. 10.545.263, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 636 de fecha 28 de julio de 2010, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital.
En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 636 de fecha 28 de julio de 2010, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual fue destituida la querellante del cargo de “Analista de Personal VI”, adscrita a la Dirección de Registro Civil.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación de la ciudadana Raiza Guadalupe Román Seittife, titular de la cédula de identidad Nro. 10.545.263, al cargo de “Analista de Personal VI”, adscrita a la Dirección de Registro Civil o a otro cargo de igual o mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, incluyéndose aquellos aumentos salariales u otras bonificaciones canceladas a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador, que no requieran la prestación efectiva del servicio.
TERCERO: Se ordena el pago del aumento del 6,7% del sueldo y compensación del año 2010, desde la fecha su ilegal destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, ello en caso de haber sido acordado en los años posteriores al 2010.
CUARTO: Se declara improcedente el pago de prima por antigüedad, prima por hijos, prima por eficiencia, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, cesta ticket, becas escolares, el 12,5% por aporte patronal a la caja de ahorros; así como la cancelación de los demás beneficios e indemnizaciones que le correspondan contempladas en la Convención Colectiva suscrita el 01 de enero de 2005.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
EL JUEZ,
LA SECRETARIA
ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA
GISELLE BOHÓRQUEZ
En fecha veintisiete (27) de septiembre del año dos mil doce (2012), siendo las dos y treinta post meridiem (2:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nro. 130-2012.-
LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ
-Exp. Nro. 1680-10