TSJ Regiones - Decisión

El 10 de agosto de 2012, se recibió en el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar Nominada e Innominada, interpuesto por las ciudadanas Janet Mercedes Álvarez Pacheco y Senaida del Carmen Barrios Andara, titulares de la cédula de identidad N° 6.201.772 y 6.195.194, respectivamente, asistidas por el abogado Ready Rafael Ruiz Cañizales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 174.067, contra el Decreto N° JR-002-2012, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 10, del 06 de marzo de 2012, por el Alcalde del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda.
Realizada la distribución del Recurso en fecha 14 de agosto de 2012, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa, la cual fue recibida en esa misma fecha, donde se le asignó nomenclatura quedando asentado con el Nro. 2060.
En esta misma fecha, éste Tribunal Superior, mediante auto, admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar Nominada e Innominada, ordenando la notificación respectiva al Alcalde del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, al Fiscal General de la República y al Sindico Procurador del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda.
I
DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA E INNOMINADA
Expuso la parte recurrente que “(…) Atendiendo la necesidad de medidas provisorias que nos permitan el aseguramiento de los Derechos que la Ley nos otorga, esto sin vivir el estado de incertidumbre y desasosiego ante la amenaza latente, de que la fuerza publica dependiente del municipio proceda al desalojo de quienes ostentamos la condición de adjudicatarios y/o concesionarios de los puestos del mercado municipal de Charallave, de manera respetuosa solicitamos al tribunal a su digno cargo, hasta la resolución definitiva de nuestra solicitud, sea a bien dictadas MEDIDAS CAUTELARES NOMINADA E INNOMINADA que viten de manera concreta la aplicación de las medidas dispositivas decretadas a través de los numerales Segundo y Tercero, del Decreto N° JR-002-2012, señalados suficientemente en el contenido de la información adjunta; de la misma manera solicitamos que se exhorte al ejecutivo municipal y al resto de las autoridades en la jurisdicción del municipio Cristóbal Rojas, cumplir y hacer cumplir las previsiones de la Ordenanza Sobre Mercadeos Públicos Municipales e Impuesto Sobre Patente de Actividades Comerciales Desarrolladas en ellos, publicada en Gaceta Municipal Ordinaria N° 479, del 06 de junio del 2006, específicamente las señaladas en sus artículos 12, 16 y 20, referidas estas a: “No permitir la instalación de ventas ambulante o de buhoneros en las aceras adyacentes al mercado municipal; no permitir que se ocupen espacios distintos a los autorizados para la venta de productos, es decir, no permitir que se utilicen los espacios comunes; impedir que se obstaculice el libre transito o circulación de compradores o vendedores (…)”.
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para decidir sobre la procedencia de la Medida Cautelar Nominada e Innominada, éste Tribunal Superior, lo hace previas las siguientes consideraciones:
Solicita la parte recurrente a través de su abogado asistente, sea declarada Medida Cautelar Nominada e Innominada contra el Decreto N° JR-002-2012, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 10, del 06 de marzo de 2012, por el Alcalde del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, en el sentido de que se abstenga dicho ente municipal en proceder al desalojo de quienes ostentan la condición de adjudicatarios y/o concesionarios de los puestos del mercado municipal de Charallave, e igualmente exhorte al ejecutivo municipal y al resto de las autoridades en la jurisdicción del Municipio Cristóbal Rojas, cumplir y hacer cumplir las previsiones de la Ordenanza Sobre Mercadeos Públicos Municipales e Impuesto Sobre Patente de Actividades Comerciales Desarrolladas.
Ahora bien, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Cursiva de este Juzgado)
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles
2º El secuestro de bienes determinados
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengas por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…)” (Negrillas, cursivas y subrayados de éste Juzgado).

Vistas las normas parcialmente transcritas ut supra, se evidencia que las medidas cautelares son decretadas sólo cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y además de ser necesario que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional observa, en el caso de autos, que no existe un riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria sino que el recurrente alega la solicitud de las medidas cautelares en virtud del tiempo que pueda demorar el presente proceso.
Ahora bien, la parte recurrente en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelares Nominada e Innominada, no especifican claramente la presencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, solo se limitan a realizar una breve exposición, fundamentando en que los efectos del mencionado acto perjudican directamente a las recurrentes, quedando demostrados con el Decreto N° JR-002-2012, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 10, del 06 de marzo de 2012, por el Alcalde del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, sin probar la existencia de dichos requisitos para la procedencia de la Medida Cautelar Nominada e Innominada, considerando oportuno este Juzgador, hacer referencia al criterio Jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Magistrada Ponente: Yolanda Jaimes Guerrero, Exp. Nº 2009-0755, que al respecto establece lo siguiente:
“(…). Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
(…OMISSIS…)
Así, es reiterado el criterio de la Sala al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado de este Juzgado).

Visto lo anterior, este Juzgado observa que no se verifica la existencia de los elementos o requisitos necesarios para la procedencia de la Medida Cautelar Nominada e Innominada, así como tampoco la existencia de un riesgo manifiesto de perjuicio o daño irreparable a los accionantes que pueda ser causado hasta tanto se decida la causa principal. Así se decide.-

III
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Nominada e Innominada solicitada por las ciudadanas Janet Mercedes Álvarez Pacheco y Senaida del Carmen Barrios Andara, titulares de la cédula de identidad N° 6.201.772 y 6.195.194, respectivamente, asistidas por el abogado Ready Rafael Ruiz Cañizales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 174.067, contra el Decreto N° JR-002-2012, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 10, del 06 de marzo de 2012, por el Alcalde del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda.
Publíquese, regístrese

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintisiete (27) días del mes de Septiembre de Dos Mil Doce (2012).
El JUEZ
Abg. JOSE VALENTIN TORRES LA SECRETARIA
Abg. LISBETH BASTARDO
En esta misma fecha 28-09-2012, siendo las Tres y Treinta (3:30) Pm, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA
Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 2060
JVT/LB/Jesús