TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
202° y 153°
ASUNTO: AP51-J-2011-016122
PARTE ACTORA: MONTSERRAT TABARES ACEVEDO, de nacionalidad española, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº E.-81.978.390, representada por la Abogada AMELIA RODRÍGUEZ en su carácter de Defensora Pública Octava (8°) del Área Metropolitana de Caracas.
PARTE DEMANDADA: JOAO BATISTA DE ABREU FARIA, de nacionalidad Portuguesa, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E.- 81.246.704, debidamente representado por la Abg. FANNY SANCHEZ, en su carácter de Defensora Pública Novena (9°) del Área Metropolitana de Caracas.
FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: DILIA LÓPEZ BERMUDEZ, en su carácter de Fiscal Centésima Tercera (103°) del Sistema de Protección del Área Metropolitana de Caracas.
NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES: (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA)
MOTIVO: AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAÍS.
De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo, en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente.
I
DE LA DEMANDA
Se inicia la presente causa por solicitud escrita presentada en fecha 20 de Septiembre de 2011, por la ciudadana MONTSERRAT TABARES ACEVEDO, de nacionalidad española, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº E.-81.978.390, asistida por la Abogada AMELIA RODRÍGUEZ en su carácter de Defensora Pública Octava (8°) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA). En el escrito libelar la accionante alega que ella y su hijo tienen planificado residenciarse en TENERIFE-BUENA VISTA DEL NORTE, (ESPAÑA), en razón de una buena opción de trabajo, con el cual podría brindarle a su hijo una mejor calidad de vida. Además señala varios servidos públicos que la mencionada localidad ofrece; que incluyen mejores condiciones educativas y de salud para el niño de autos, además del arraigo familiar, en contraste con el incumplimiento de la obligación de manutención por parte del padre del niño de autos. Finalmente solicita se autorice judicialmente la residencia del niño de autos fuera del país.
II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para que compareciere el demandado debidamente acompañado de abogado para que diere contestación a la demanda incoada en su contra, se evidencia de las actas, que el ciudadano JOAO BATISTA DE ABREU FARIA, plenamente identificado, no contestó a la demanda ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno en la oportunidad legal correspondiente.

III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
En relación a las pruebas promovidas por la parte actora, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promoverlas y evacuadas en la Audiencia de Juicio, la parte actora se valió de los siguientes instrumentos probatorios:
1. Copia certificada del Acta de Nacimiento del niño, cursante en el folio Nº cinco (05) y seis (06). A esta documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado; esta documental no ha sido desconocida o impugnada durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, hace plena prueba de la filiación existente entre el niño de autos y sus padres en el presente juicio, y así se declara.
2. Certificación de vecindad y empadronamiento, cursante en el folio Nº siete (07). Dicha documental se le otorga valor probatorio, de acuerdo a las normas de la sana crítica y a la libre convicción razonada, conforme a lo previsto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y así se declara.
3. Constancia de estudio del niño, cursante en el folio Nº ocho (08). Dicha documental se le otorga valor probatorio, de acuerdo a las normas de la sana crítica y a la libre convicción razonada, conforme a lo previsto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y así se declara.
4. Constancia de oferta de trabajo a la ciudadana MONSERRAT TABARES ACEVEDO, cursante en el folio Nº nueve (09). Dicha documental se le otorga valor probatorio, de acuerdo a las normas de la sana crítica y a la libre convicción razonada, conforme a lo previsto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y así se declara.
5. Copia simple de COMPRAVENTA, a favor de DON JUAN TABARES BENASCO, cursante desde el folio Nº diez (10) al trece (13). Dicha documental se le otorga valor probatorio, de acuerdo a las normas de la sana crítica y a la libre convicción razonada, conforme a lo previsto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y así se declara.
6. Expediente de matricula del niño, cursante en el folio Nº catorce (14). Dicha documental se le otorga valor probatorio, de acuerdo a las normas de la sana crítica y a la libre convicción razonada, conforme a lo previsto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y así se declara.
7. Copia de carnet de vacunación del niño, cursante en el folio Nº quince (15). Dicha documental se le otorga valor probatorio, de acuerdo a las normas de la sana crítica y a la libre convicción razonada, conforme a lo previsto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y así se declara.
8. Copia de la tarjeta de acceso a los servicios de salud del Gobierno de Canarias, a nombre de la ciudadana MONSERRAT TABARES ACEVEDO, cursante en el folio Nº dieciséis (16). Dicha documental se le otorga valor probatorio, de acuerdo a las normas de la sana crítica y a la libre convicción razonada, conforme a lo previsto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y así se declara.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
En el lapso legal para promover y evacuar las pruebas en el presente asunto, la parte demandada no hizo uso de éste derecho ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno.

PRUEBA DE INFORME
Informe Técnico Integral emanado del Equipo Multidisciplinario Nº 07 de éste Circuito Judicial, inserto del folio 57 al 75 del presente asunto; esta prueba documental constituida por Informe Integral, constituye una prueba pericial de vital importancia en la toma de decisiones del Juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto refleja la dinámica familiar en su conjunto; este informe constituye un medio de prueba, de las llamadas “experticia calificada”, por cuanto proviene de un órgano del propio Tribunal y del sistema de justicia, por tal motivo, se le concede todo el valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se declara.

DE LA OPINIÓN DEL NIÑO DE AUTOS
En virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, quien suscribe dejó constancia que el niño de autos fue oido.
Ahora bien, a los fines de la valoración de las opiniones del adolescente de marras, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:
“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”
Ahora bien, la opinión del niño, no constituye medio de prueba, no resulta valorable como probanza por quien suscribe; sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho que posee todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, e incluso, de cómo el proceso instaurado ha influido en sus esferas subjetivas, considerándose entonces de suma importancia oír esta opinión, pues expresa los deseos que deben ser evaluados para dictar una decisión acorde con su interés superior, y así se declara.
IV
MOTIVA
A los fines de decidir la presente causa, esta Juzgadora pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
De conformidad con los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN) y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del autor).
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
A la misma vez, la Convención Sobre los Derechos del Niño prevé en el artículo 9.3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
De otro lado el artículo 18.1: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y del desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.
Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.
En el caso en estudio, resulta innegable que el niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), tiene todo el derecho a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, derechos cuyo ejercicio sólo está limitado cuando se contradiga el interés superior.
Asimismo, aun cuando los padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.
Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA, cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; así, se introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.
La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA se amplió su contenido así:

“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.

Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación del padre a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no.
De la misma forma se extiende el contenido, incluyendo aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley” (subrayado y negritas agregadas).
Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.).
Cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva establece en el artículo 360 que el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo quién ejercerá la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes; de no haber acuerdo, corresponde al juez o jueza determinar quién la ejercerá. Igualmente, de acuerdo con el análisis del artículo 360, cuando se trata de un niño o de una niña de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.
Esta distinción del ejercicio de la custodia del resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, y la nueva forma de ejercicio compartido e irrenunciable por ambos padres, introdujo otro cambio significativo, relacionado con la potestad del progenitor que ejerza la custodia de decidir el lugar de residencia o habitación de los hijos y las hijas niños, niñas y adolescentes.
Igualmente conllevó en la práctica a situaciones de desarraigo, donde niños, niñas y adolescentes fueron trasladados por su guardador a otros países, en consecuencia, alejados total e indefinidamente de la vida del otro progenitor y de su familia, de su comunidad, de su escuela o instituto de educación, de su cultura y costumbres, de su vida cotidiana, con o sin su conocimiento, bajo la égida del poder que le atribuía al guardador el citado artículo 358.
Esta situación condujo a que la jurisprudencia de los tribunales de protección de alguna forma se adelantara al tiempo en búsqueda de privilegiar los principios constitucionales, debido a que establecía como criterios que la fijación de la residencia o lugar de habitación de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes ameritaba un juicio de conocimiento en donde debía darse al progenitor no guardador el ejercicio del derecho a la defensa, a la vez que se resguardaba el derecho del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres.
El lugar de residencia de los niños, niñas o adolescentes está íntimamente relacionado con el ejercicio de un conjunto de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son: el derecho a ser criado en su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, el derecho a la educación y a que ambos padres cumplan con el deber de participar en el proceso educativo (Vid. arts. 53 y 54 ejusdem), el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la cultura, el derecho de convivencia familiar (extensivo a otras personas, vid. artículo 388 ejusdem). También está enlazado con la idiosincrasia, las costumbres autóctonas de la nación, el idioma, el patriotismo, la nacionalidad.
Cuando se hace referencia al derecho a ser criado en su familia de origen, es importante destacar que se hace bajo la óptica de que la crianza familiar es un compromiso ineludible que corresponde conjuntamente al padre y a la madre, aun cuando la familia no resida unida, hecho que no imposibilita que permanezca unida, puesto que lo determinante no es la unión entendida como vivir bajo un mismo techo, sino la unión como convivencia sana y armónica que fomente el desarrollo y protección integral de los hijos e hijas aun cuando no haya convivencia paterno-filial.
Así pues, hoy en día el ejercicio conjunto de la Patria Potestad y de la Responsabilidad de Crianza, el resguardo y protección de los principios fundamentales como el interés superior y de los derechos involucrados e interrelacionados entre sí y el resguardo del ejercicio pleno y realmente efectivo del derecho a la convivencia familiar, exigen del juez o jueza la aplicación y verificación de supuestos fácticos de procedencia que garanticen, ante una eventual autorización para residenciarse fuera del alcance del ámbito geográfico del progenitor que no ejerce la custodia, que a través de la convivencia familiar, podrá tener acceso al hijo o hija para poder cumplir con los deberes de amar, vigilancia, orientación, supervisión, corrección pedagógica, verbigracia ejercer el contenido de la Responsabilidad de Crianza como principal atributo de la Patria Potestad.
Con fundamento en lo antes expuesto, antes de concederse una autorización para residenciarse fuera del territorio nacional, el juez o jueza de protección debe verificar:
- Distinguir si se trata de una autorización para fijar residencia fuera del país o si se trata de un cambio de residencia dentro del territorio nacional, un cambio de ciudad o población, debido a que ameritan un tratamiento igualmente minucioso pero distinto. En el presente caso se trata de un cambio de residencia a otro país.
- Distinguir si se trata de un cambio de residencia temporal o permanente. En el presente caso se trata de un cambio de residencia permanente.
- En los casos de autorización para fijar residencia fuera del territorio nacional, es decir, un país distinto a Venezuela, se debe verificar, en primer lugar, la situación de legalidad que tendrá el niño, niña o adolescente en el otro país. En ese sentido, en aplicación de los principios de primacía de la realidad y de libertad probatoria (Vid. literales “j” y “k” del artículo 450) se considera que el juez o la jueza no sólo puede exigir la presentación de los documentos de identidad tales como pasaporte, visa, etc., sino que debe indagar sobre la política migratoria del otro Estado, en aras de evitar que los niños, niñas o adolescentes y/o el progenitor custodio permanezcan en status o condición de inmigrantes ilegales, ya que esto puede acarrear no sólo recibir tratos discriminatorios (que también pueden estar fundados en motivos de raza, color, religión, entre otros), sino la dificultad de acceso, por ejemplo, a servicios médicos y de atención de emergencia (Vid. artículos 41y 48), a la seguridad social (Vid. artículo 52), a ser inscrito o inscrita en un plantel o instituto de educación (Vid. artículo 53), por cuanto esto constituye sino una violación, cuando menos una amenaza de derechos humanos fundamentales, entre otros derechos de igual importancia.
- En este mismo orden de ideas, el juez o la jueza debe verificar que el niño, niña o adolescente tendrá cubiertos y garantizados sus derechos, solicitando las respectivas constancias de inscripción en plantel, escuela o instituto de educación, de inscripción en cursos del idioma del otro país, sino lo habla o domina aun. Igualmente, si cuenta con los recursos necesarios para garantizar su derecho a la salud y a servicios de salud, como por ejemplo contratar una póliza de seguro médico o si tendrá acceso a los servicios de la seguridad social de su progenitor, de manera que éste cumpla con las obligaciones que tiene en materia de salud.
En el presente caso, con las pruebas aportadas ha quedado demostrado que la parte actora y el demandado procrearon al niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA). Asimismo, fue posible constatar que el niño de autos; por otro lado, se encuentra en el empadronamiento emanado del Ilustre Ayuntamiento de la M.H. Villa de Buena Vista del Norte (Tenerife)– España, en el cual se lee que el niño de autos reside en la calle la Retama, 0012, distrito 1, sección 004, hoja 0000001911.
En ese mismo orden de ideas, fue posible constatar que la progenitora inscribió en el Primer nivel del segundo ciclo de educación infantil, al niño de autos, sufragado con fondos públicos españoles, curso 2010–2011, y que en la actualidad el niño mencionado se encuentra matriculado en la escuela CEIP “La Cuesta”, con lo cual quedó demostrado que el referido niño se encuentra activa académicamente en el sistema de educación regular en España.
En caso de aprobar el cambio de residencia está la evidente necesidad de fijar un régimen de convivencia familiar internacional, que permita al progenitor no custodio tener acceso a su hijo, preferiblemente en periodos de tiempo largos (vacaciones escolares, asuetos, fin de año) para que compartan de manera más íntima y prolongada y pueda éste ejercer los deberes de vigilancia, orientación, etc., que el ejercicio compartido e igualitario de la Responsabilidad de Crianza le exige. Para ello el juez debe tomar en consideración las facilidades que los avances tecnológicos proporcionan y el contenido del derecho de convivencia familiar según el artículo 386, que establece que puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Esto puede implicar la toma de decisiones relacionadas con gastos de traslados, compra de boletos o pasajes por vía aérea, marítima o terrestre y a quién corresponde sufragar estos gastos; facilidad de acceso permanente a comunicaciones telefónicas, computadores que permitan la comunicación vía Internet, tales como: correo electrónico, chat, Messenger, Facebook o similares. Para esta fijación el juez o la jueza debe tener como norte que el ejercicio del derecho de convivencia familiar será el puente o canal de comunicación que le va a permitir al progenitor no custodio el cumplimiento de las obligaciones que el ejercicio conjunto y compartido de la Responsabilidad de Crianza le asegura e impone.
El juez o la jueza también debe tomar en consideración algunas orientaciones que el legislador ha establecido para la atribución de la custodia de los hijos niños, niñas o adolescentes, no porque se esté discutiendo la atribución de la custodia en sí, sino a los fines de impedir que la autorización pueda significar un perjuicio adicional para los hijos y las hijas, tales como:
En casos de niños o niñas menores de siete (7) años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 360 ejusdem, éstos preferiblemente deberían permanecer bajo la custodia de la madre, salvo que esto atente contra su interés superior.
En estos casos cuando el niño, niña o adolescente está bajo la custodia del padre y es él quien pretende residenciarse junto con el hijo o la hija fuera del lugar de residencia habitual, la permanencia a que hace referencia la norma (artículo 360), consideramos que debe entenderse en el sentido de que se permita la presencia efectiva y constante (permanente) de la progenitora en el desarrollo y crianza de sus hijos o hijas a través de la convivencia familiar.
Es decir, a nuestro entender la norma tiene una doble lectura: no se trata sólo de una preferencia para que los niños o niñas menores de siete años permanezcan bajo la custodia de la madre; sino que, cuando en la práctica no sea así, bien sea por acuerdo o por decisión judicial, la permanencia (pensada como presencia constante) de la madre en la vida del hijo o de la hija debe tener una atención preferencial, especialmente durante los primeros años.
Se debe recordar que esta preferencia legal radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de vida del niño la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. En este sentido, según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 25 de julio de 2005, esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la custodia, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales que le han convencido a que el niño o la niña menor de siete años de edad se encuentra mejor bajo la custodia de su madre que de su padre, además por la realidad que conoce la Sala Constitucional por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de las madres venezolanas.
Otros criterios que el juez o la jueza debe tener en cuenta es la interpretación vinculante de los artículos 21.1, 75 y 76 de la CRBV y 9.3 de la Ley Aprobatoria de la CSDN establecidos en la sentencia supra referida, y las consideraciones que la Sala hace en cuanto al desarraigo de la familia que puede causar la autorización, la desnacionalización del niño, niña o adolescente al separarlo física e intelectualmente del país en donde habita su familia o parte de ella y a las pruebas que se pueden exigir, tales como la dirección donde se encontrará el hijo o la hija, medios de comunicación con el progenitor no custodio, etc. En el presente caso se observa que de los documentos promovidos por la parte actora en reiteradas oportunidades señalan la dirección de su domicilio en España, de igual forma se evidencia de la postura procesal asumida por ésta que no pretende obstaculizar la convivencia familiar -que en principio- debiera tener su menor hijo con su progenitor.
En resumen, la actividad jurisdiccional del juez en casos como el de autos debe tener por norte el interés superior del niño, niña o adolescente, el cual -en la gran mayoría de los casos- está en la convivencia familiar, en la presencia constante, efectiva y permanente de ambos padres y se aleja cada día más de la separación fáctica, afectiva y sentimental con el progenitor no custodio, por lo que el juez o la jueza, al momento de sentenciar la autorización para el cambio de residencia, debe aplicar criterios objetivos que le permitan determinar el interés superior primordialmente del niño, niña o adolescente, extendiendo su valoración a al de sus padres y el de toda la familia, con la finalidad de resguardar y propiciar la unión familiar.
En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y el niño, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza, y así se declara.
No obstante, es posible constatar del estudio de las actas que integran el presente expediente que el progenitor fue citado para que compareciera ante este Despacho a los fines de celebrar un acto conciliatorio entre las partes en presencia del Juez y en caso de no llegar a ningún acuerdo, contestara la demanda el mismo día, evidenciándose, que el demandado de autos no contesto la demanda, y tampoco compareció a la Audiencia de Juicio, en la que su defensora publica en su nombre, declaro que su patrocinado ya no se oponía al cambio de residencia del niño de autos, y aunado al hecho de que no promovió prueba alguna durante el lapso correspondiente, se puede presumir jurídicamente la aceptación tácita por parte del demandado de todos los términos expuestos en el libelo de la demanda, por cuanto fue garantizado su derecho a la defensa, y así se declara.
Fundamental a los efectos de la presente decisión resulta el informe técnico integral practicado por el Equipo Multidisciplinario. De las conclusiones del informe técnico integral contentivo de las condiciones bio-psico-social del entorno del niño de autos, de fecha 15 de junio de 2011, se puede resaltar lo siguiente: “…Se trata de escolar masculino de 7 años, edad aparente acorde a cronológica, impresiona talla y peso acorde a edad, aseado, arreglado, colaborador, con facilidades para establecer adecuados contactos interpersonales, es desinhibido y extrovertido. Vigil, orientado en tiempo, espacio y persona, memoria y atención sin alteraciones aparentes. Inteligencia impresiona promedio. Lenguaje y pensamiento acorde a edad, sin alteraciones. Afecto sin alteraciones aparentes, risa espontánea y resonante, sensopercepción sin alteraciones aparentes. Psicomotricidad sin alteraciones aparentes. Juicio de realidad conservado…Con respecto a la relación con la madre, Juan se muestra respetuoso y obediente, es afectuoso con ella y logra mantener un dialogo fluido de respeto. Comenta sentirse a gusto junto a su madre y su familia materna Vb. “lo que más me gusta son mis abuelos de España, la quinta, mis primos… me gusta como vivo allá, los colegios son a las 9 de la mañana… quiero irme… quiero irme mañana”.En cuanto a la relación con el padre, Juan señala que se siente a gusto cuando comparte con él, sin embargo, se evidencia preocupación y ansiedad de separación Vb. “no quiero que le pase nada a mi papá, me la llevo bien con él, pero que no le pase nada…”.
De los resultados arrojados por las pruebas documentales promovidas por la parte actora, así como los resultados del informe técnico integral y la incomparecencia del demandado de autos en la presente causa, se evidencian aspectos positivos que crean en esta Sentenciadora la convicción de que la autorización para el cambio de domicilio resulta recomendable tomando el cuenta el interés superior del niño, evidenciándose igualmente que el niño de autos se encuentra inserto en el sistema educativo y de salud en España, país en el que la progenitora tiene su residencia, así como se identifica con su entorno familiar y social en dicho país, por lo que la autorización para residenciarse fuera del país resulta favorable respecto al caso que nos ocupa, y así se declara.
Por todos los motivos antes expuestos, es por lo cual este Sentenciador considera que la presente acción ha prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar, y así se declara.

DISPOSITIVO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAÍS, incoada por la ciudadana MONTSERRAT TABARES ACEVEDO, de nacionalidad española, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº E.-81.978.390, a favor de su hijo, el niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), en consecuencia este Órgano Jurisdiccional dispone:
PRIMERO: Se AUTORIZA al niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), a viajar a la ciudad de Tenerife, Buena Vista del Norte, Islas Canarias, España, a los fines de residenciarse en ese país bajo la custodia de su progenitora, ciudadana MONTSERRAT TABARES ACEVEDO.
SEGUNDO: La madre ciudadana MONTSERRAT TABARES ACEVEDO, queda obligada mediante escrito u otra medio legal, a señalar al ciudadano JOAO BATISTA DE ABREU FARIA, específicamente el lugar de residencia y sitio de estudios del niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), en un lapso de tres (03) meses, a partir de la lectura del presente dispositivo.
TERCERO: El Régimen de Convivencia Familiar Internacional, será establecido de la siguiente manera: en cuanto a las vacaciones escolares, al culminar el período escolar, serán disfrutada de por mitad; comenzando por el padre en el primer período vacacional escolar; las vacaciones decembrinas serán alternadas para el padre y la madre, previo acuerdo entre ambos, vale decir 24 y 31 de diciembre de cada año, y comenzará a regirse a favor del padre a partir del presente año; los gastos respecto a este viaje serán de mutuo acuerdo entre los progenitores, y luego corresponderá a la madre el disfrute de estas festividades; el padre JOAO BATISTA DE ABREU FARIA, podrá visitar a su hijo en cualquier momento en la ciudad de Tenerife, Buena Vista del Norte, Islas Canarias, España, de manera armónica, sin que dichas visitas interfieran con el desarrollo físico y emocional del niño, haciendo la salvedad que deberá dar aviso a la madre, con por lo menos dos (2) semanas de anticipación, ya sea vía telefónica, correo electrónico, o correo certificado, notificando a la madre con por lo menos 15 días por anticipado.
CUARTO: Los viajes que realice el padre fuera del Territorio de la República Bolivariana de Venezuela, con el niño de autos, deberán ser autorizados previo acuerdo con la madre. Igualmente deberá existir autorización del padre cuando la progenitora desee salir de viaje con el niño. Asimismo, la ciudadana antes mencionada asumirá los gastos del pasaje ida y vuelta por avión del niño, cada dos (2) años, es decir un año la progenitora pagará el pasaje del niño a la República de Venezuela, y el año siguiente el progenitor pagará el pasaje, a fin de que se haga efectivo el Régimen de Convivencia Familiar, y así dar cumplimiento a su vez con el Régimen de Convivencia Internacional.
QUINTO: A objeto de garantizar el contacto del niño con su padre durante su estadía en la ciudad de Tenerife, Buena Vista del Norte, Islas Canarias, España, el padre podrá comunicarse cuantas veces desee, siempre respetando los horarios de descanso y actividades colegiales del niño, por los medios tecnológicos idóneos específicamente: vía Skype bajo la modalidad de video conferencia, conversaciones telefónicas, vía Chat, correo electrónico o cualquier otro medio de comunicación.
SEXTO: Se exige a los ciudadanos MONTSERRAT TABARES ACEVEDO y JOAO BATISTA DE ABREU FARIA, dar estricto cumplimiento al dispositivo del presente fallo; y en consecuencia, la progenitora deberá permitir el contacto paterno filial, consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
SEPTIMO: Se ordena librar oficio al SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE IDENTIFICACIÓN, MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA (SAIME), así como a las autoridades migratorias del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar, comunicándoles la decisión a los fines legales pertinentes.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los diecisiete (17) días del mes de Septiembre de dos mil doce (2012). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO.
EL SECRETARIO,

ENDER PEREZ.

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO,

ENDER PEREZ.

AP51-J-2011-016122
AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAÍS
BAG//EP//Jean Latozefsky.-