TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 16 de abril 2013
202° y 154°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA Nº 3171-13 (Aa)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 439 en concordancia con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ANDRES ELOY CASTILLO, actuando en representación del ciudadano KEINER LEONARDO GONZÁLEZ HERNANDEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 6 de febrero de 2013, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra de su defendido, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por considerar que dicha medida de coerción personal se sustenta en una aprehensión policial viciada de nulidad absoluta por ser violatoria de lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 15 de febrero de 2013, el profesional del derecho ANDRES ELOY CASTILLO, actuando en representación del ciudadano KEINER LEONARDO GONZÁLEZ HERNANDEZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Omissis…
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE
DE (sic) LA APELACIÓN DE AUTOS
(…)
Si tanto el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, como el ciudadano Juez en Funciones de Control, están claros que hubo una violación del derecho a la libertad, porque se quebrantaron las dos únicas formas o maneras que exige en (sic) Constituyente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como se entiende en Derecho que ese acto de aprehensión no es declarado de NULIDAD ABSOLUTA, porque no se puede retrotraer en el tiempo, claro que si, es por esta razón que necesariamente nos tenemos que subsumir en los efectos de la NULIDAD ABSOLUTA, así tenemos:
Cuando se declara la “NULIDAD ABSOLUTA” del acto de aprehensión, necesariamente esta decisión debe conllevar a la libertad plena del ciudadano que fue aprehendido en contravención con lo estipulado por el Constituyente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la invalidez de ese acto de Audiencia de Presentación de Aprehendidos, que no se puede considerar típicamente perfecto, (que no es el caso que nos ocupa porque no fue aprehendido en flagrancia en la comisión de un delito infraganti, ni existía en su contra una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, esa Audiencia celebrada por el honorable Juez en Funciones de Control, no está señalada por el legislador (…).
EL LIBRO TERCERO, TITULO III DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, le permite al Ministerio Público desestimar la aprehensión en flagrancia, y solicitar al juez en Funciones de Control, la aplicación de normas del procedimiento ordinario, lo que es inconcebible según la lógica (…) es que se desestime la calificación de flagrancia en donde jamás hubo aprehensión en flagrancia en la comisión de un delito infraganti, porque el acto ilícito fue cometido el día 15 de enero del año 2.013, y el ciudadano KEINER LEONARDO GONZÁLEZ HERNANDEZ, fue aprehendido el día 4 de febrero del año 2.013, donde ya previamente existe la correspondiente orden de inicio de la investigación penal, no es aplicable el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco se podía ordenar la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, la aprehensión es Incondicional, porque no cumple con los dos (02) las formas de aprehensión que señalo nuestro Constituyente en el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (…).
Ante una aprehensión en flagrancia por la comisión de un delito infraganti, se ha obviado, silenciado o ignorado que el procedimiento ordinario y el procedimiento abreviado en comisión de un delito flagrante son excluyentes, actuar en forma contraria es violatorio de principios Constitucionales, y legales y crea la NULIDAD ABSOLUTA del acto que se ha realizado. El Ministerio Público incurrió en Inobservancia de la norma Constitucionales, y legales y crea la NULIDAD ABSOLUTA del acto que se ha realizado. El Ministerio Público incurrió en inobservancia de la Norma Constitucional según la explicitud contenida en el artículo 44-1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, actividad esta que posteriormente fue convalidada en la audiencia para oír a los imputados por el ciudadano Juez 30° en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario (…).
(…)
El honorable Juez del Tribunal A-quo, desestima la solicitud hecha por esta Defensa, de Nulidad Absoluta de la aprehensión del imputado considerando que: Que (sic) el hecho de que la Vindicta Pública haya narrado los hechos en tiempo, modo y lugar, que dieron origen a la presente investigación, por el hecho de haberle preguntado al imputado si entendía lo explanado por el Ministerio Público, contestando afirmativamente, y por el hecho de estar asistido en ese acto por esta Defensa, cesa cualquier vicio de la privación que pesa sobre el mismo.
Posición de la Defensa
(…) De que vale que a mi defendido se le haya impuestos (sic) de los hechos ilícitos, en su tiempo, modo y lugar, si previamente se le ha quebrantado el debido proceso constitucional, en primer lugar aquel que señalas (sic) el Constituyente el artículo 49.1 (…). Qué sentido tiene que mi defendido haya estado representado por esta Defensa para el momento de realizarse la audiencia, si el derecho de defensa no solamente se materializa en ese acto, sino desde el mismo momento de la investigación y el proceso, qué sentido tiene si ese acto de audiencia fijado y realizado, fue como consecuencia de la violación del derecho de libertad, que el constituyente en el artículo 44.1 señala que es INVIOLABLE, y si es inviolable no se cumplieron con las dos excepciones, como es posible que una Jurisprudencia vaya en contravención y viole nuestra CONSTITUCIÓN.
(…)
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Honorables Jueces de esta Digna Corte de Apelaciones, respetuosamente solicito de ustedes, que la presente Denuncia sea admitida, sustanciada conforme a derecho, y que para el momento de decidir la Declaren “Con Lugar”, decretando la Nulidad Absoluta de la aprehensión de la cual fue objeto el ciudadano KEINER LEONARDO GONZÁLEZ HERNANDEZ, porque esta se realizó en contravención al debido proceso constitucional (…), porque violento la libertad de mi defendido que es INVIOLABLE, y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación de Autos, de conformidad con establecido en el artículo 25 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (…)Todo acto dictado en el ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados en nuestra Constitución y la ley es nulo. Esta norma Constitucional desarrollada por el legislador en el artículo 174 de la Ley Adjetiva Penal, que señala: que los actos cumplidos en contravención a las formas y condiciones exigidas en la Constitución, en este Codigo, las leyes, tratados y acuerdos internacionales suscritos por la Republica, no pueden ser apreciados para dictar una decisión judicial, ni mucho menos utilizados como presupuesto de ella, de acuerdo a las exigencias del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el procedimiento policial en el cual se aprehendieron a mis defendidos, violentó el debido proceso, específicamente porque esa aprehensión fue en contravención a las dos únicas formas de aprehensión que exige el Constituyente en el artículo 44.1, que son la aprehensión en la comisión de un delito infraganti, y por orden judicial, no se está en presencia de una aprehensión en flagrancia, la presente causa está conformada con diligencias de investigación, que son del procedimiento ordinario. Solicito que esa declaratoria de Nulidad Absoluta, sea de cuando se declara la “LA NULIDAD ABSOLUTA” del acto de aprehensión, necesariamente esta decisión debe conllevar a la libertad plena de los imputados que fue aprehendido en contravención con lo estipulado por el Constituyente en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y EL ARTICULO 44.1 Ejusdem. La invalidez de ese acto de aprehensión deben extenderse a los otros actos, incluyendo el acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido, que no se puede considerar tipicamente perfecto, porque ese acto nulificado es presupuesto del acto que debe ser declarado NULO, sea en razón de que el acto anulado opera como requisito sine que non de la realización de otro subsiguiente. La NULIDAD de un acto, cuando fuere declarada hará (vuelve) nulos aquellos actos consecutivos que de el dependan. Las relaciones que se dan entre esos actos denotan la necesidad de un pronunciamiento expreso disponiendo la extensión. Solicito la libertad plana de mi defendido.
CAPITULO II
SEGUNDA DENUNCIA SU FUNDAMENTACIÓN Y
PRESENTENSIONES DE LOS DEFENSORES
El honorable Fiscal del Ministerio Público en su intervención ante el Tribunal A-quo, en ocasión de la celebración de la Audiencia para Oír al Aprehendido, expuso lo siguiente:
(…)
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS
Era improcedente dictar la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, en contra de mi defendido ciudadano KEINER LERONADO GONZALES HERNADEZ, por que el Ministerio Público lo que hizo fue un señalamiento de carácter genérico, respecto a los requisitos exigidos por el legislador para dictarse una medida de coerción personal, carente de cualquier tipo de argumento jurídico que permitiese determinar porque están llenos los requisitos de Ley, lo que hizo fue una narración simple de los hechos, lo cual crea desconfianza hacia la justicia y hacia la verdad y presupone la degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana. Lo deseable habrá de ser que en todo momento la balanza de la justicia funciones cabalmente, sin rechazo al a verdad.
El Ministerio Público no hizo mención alguna de los elementos de convicción que pudiesen existir en contra del imputado, no se puede considerar que cumplió con ese requisito por el simple hecho de hacer la siguiente mención: (…)
Para dictarse una medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad o Sustitutiva de Libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esta prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para determinar que el imputado es el autor o participe en su comisión, requisitos estos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. El ciudadanos Juez de Control no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia de los requisitos citados, el Ministerio Público esta en la obligación de razones o motivar en audiencia de presentación de imputados los requisitos de los artículos 236 numerales 1º 2º y 3º, 237 numerales 1º, 2º, 3º, 4º y 5º y parágrafo primero y 238 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, porque es esa motivación o razonamiento lo que le va a permitir a la defensa y al imputado ejercer correctamente el derecho de defensa, pero es el caso Honorables Jueces, que el ciudadano Juez de Control, usurpo(sic) funciones que le son del Ministerio Público porque no es a el a quien le corresponde señalar los requisitos de ley para dictarse una medida de coerción personal, su competencia esta en verificar y realmente el Ministerio Público en su exposición e pretensiones cumplió con cada uno de los requisitos de Ley, y toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos, así lo planteo el Constituyente en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entendiéndose la usurpación en la asunción ilegal de funciones cuando un órgano de una determinada rama del poder público cuando un órgano de una determinada rama del poder público asume funciones que le competen a un órgano perteneciente a otra rama.
SOLUCION QUE SE PRETENDE
Solicito de ustedes ciudadanos Jueces, que la presente denuncia sea admitida, sustancia conforme a derecho y para el momento de decidir sea declara “Con Lugar”, declarando la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual el honorable Juez 30 en Funciones de Control, decreto(sic) en contra de nuestro defendido ciudadano KEINER LEONARDO GONZALEZ HERNANDEZ, Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad, y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, ya que dicha decisión la realizo(sic) sin cumplir con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 numerales 1 y 2 Parágrafo Primero, artículo 238 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta solicitud lo hago de conformidad con lo pautado por el Constituye en el artículo 25 de la CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y los artículos 174, 1175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitándole a ustedes decretan la libertad plena del imputado…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 22 al 34 del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…PUNTO PREVIO: Ahora bien por cuanto este Tribunal es garantista del cumplimiento de los Derechos y garantías constitucionales que invisten a los imputados, así como al debido proceso, pasa decir el petitorio explanado por la Defensa Privada en la cual requiere sea declarada la nulidad de la aprehensión, toda vez que han sido violados derechos y garantías fundamentales al imputado de autos, en tal sentido pasa a resolverla de la manera siguiente, así las cosas ciertamente no fue aprehendido en flagrancia, ni con una orden emanada de un tribunal. Observando este Juzgado que es cierto lo alegado por las defensa de los ciudadanos antes citado, toda vez no están llenos los extremos legales establecido en el artículo 44 en su numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen las dos únicas formas para ser detenido, ello en razón de ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. Ahora bien del análisis efectuado este Juzgador considera que la Privación de Libertad de la que fue objeto el ciudadanos hoy imputado(sic), no puede ser resueltas por una declaratoria de nulidad, pues la detención obviamente, es un hecho fáctico, ubicado en el tiempo y en el espacio, no susceptible de ser anulado pues no es posible hacer retroceder el tiempo, lo que procede en toda(sic) caso es hacer cesar tal privación ilegitima, lo que a continuación hará este Tribunal al emitir decisión fundada, como lo ha sostenido reiteradamente, el Tribunal Supremo de Justicia de la República, tal como se evidencia de las decisiones emanadas de la Sala Constitucional en fecha 09-04-01 en el expediente 00-2294 con ponencia del magistrado DR. IVAN RINCON URDANETA, que entre otros particulares estableció: “(…omissis…)”; así como la decisión Nro 274 de fecha 19-02-02 en el expediente 02-0026 con ponencia del magistrado DR. JOSE MANUEL DELGADO OCANDO siendo lo procedente en este caso examinar si se encuentra llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que hacen procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, o por el contrario si procede la aplicación de una medida menos gravosa o la Libertad, previa a la Orden de la defensa. Aunado a esto la situación de Privación de Libertad, no le quita el hecho el carácter Judicial de punible ni afecta la responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuaciones, no influye en sus asistencias, intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso, lo que quiere decir que una vez presentado por los actos atinentes al debido proceso, lo que quiere decir que una vez presentado por ante la sede este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control garante del cumplimiento de garantías y derechos y expuesto como ha sido los hechos por parte del Ministerio Público y especificado las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la presente investigación preguntándole al citado ciudadano si entiende lo explanado por la Vindicta Pública contestando el mismo en forma afirmativa y estando el mismo debidamente asistido por su defensa Privada en este caso cesa cualquier vicio de privación que pesa sobre los mismos, razones por las cuales este Tribunal declara SIN LUGAR el petitorio realizado por la defensa del imputado que en el día de hoy están siendo presentado por el titular de la acción penal y el mismo como antesala a su exposición le ha hecho referencia a sentencias reiteradas por el Máximo Tribunal, y el mismo se encuentra debidamente asistido por su defensor, por lo que no existe violación alguna. Puesto que en este caso se lleva un proceso penal y en este momento están siendo escuchados por un juez natural, por lo que queda saneado toda violación en contra del ciudadano. Y así se decide. PRIMERO: Vista las versiones contrapuestas existentes en el presente caso, tal y como lo constituye la verdad procesal consiste en las actas del expediente, así como lo expuesto por los imputados y su defensa, aunado a la múltiples diligencias de investigación que falta por practicar para el total esclarecimiento de los hechos se acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la calificación realizada por el Ministerio Público este Juzgado DIFIERE de la misma y en consecuencia se ADMITE encuadrándola perfectamente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 (sic) en concordancia con el artículo 406.1 del Código Penal, en perjuicio de los adolescentes quien en vida respondiera a los nombres (Se omite identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), en el grado de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA de conformidad con lo establecido en el artículo 424 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cuya acciones penales no se encuentra evidentemente prescritas. En relación al numeral 2 del mismo artículo 236, que se refiere a fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en el hecho que nos ocupa, observa este Tribunal que cursa en autos acta de transcripción de novedad llevada por funcionarios adscritos a la División de Homicidio Eje Este del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Investigación Penal de fecha 15-01-2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, igualmente consta a los autos varias diligencias de Investigación concretamente Planilla de Levantamiento de Cadáver. Inspecciones Técnicas, actas de entrevistas de fechas 15-01-2013, tomada por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje este del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas por los ciudadanos ALEJANDRA BLANCO, MANUEL, MELANI BLANCO, LEONARDO, YULEISY BLANCO, quienes señalan al imputado como autor o participe en el hecho punible que se investiga, considera esta Juzgador que con ello, se encuentra plenamente acreditado el requisito del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al presumirse fundadamente que los imputados podrían encontrarse incursos en la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 406.1 del Código Penal, en perjuicio de los adolescentes quien en vida respondieran a los nombres (…), en grado de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA de conformidad con lo establecido en el artículo 424 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. En lo que respecta al numeral 3 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga y en este particular, es importante hacer mención especial al contenido del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece cuales son las circunstancias que debe considerar el Juez para decidir en cuanto al Peligro de Fuga, y que además se encuentran discriminados en varios numerales que contienen los lineamientos orientadores, que una vez analizados, pueda hacer pensar al Juzgador razonablemente que las personas pueden fugarse u ocultarse, sin que evidentemente tangan concurrir todo estos elementos, bastando unos solo de ellos, para que el Juez llegue al a convicción razonable de la existencia de ese peligro. En el caso que nos ocupa, y a criterio de quien aquí decide se pronuncia, existe peligro de fuga, con base al supuesto contenido en el numeral 2 del mismo artículo 237, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en este caso, la cual en lo que respecta al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, es de prisión de quince (15) a veinte (20) años; en lo que respecta al delito que acarrea mayor pena. De igual manera, se encuentra acreditado el peligro de fuga, en atención al contenido del artículo 237 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la magnitud del daño causado, toda vez que la acción desplegada por el presunto autor, atento contra la integridad física de la victima, toda vez que resultó muerta dos personas. Asimismo a lo que refiere el numeral 5 existe conducta predelictual del imputado toda vez que el mismo esta siendo Juzgado por un órgano de Justicia del Estado. Por ultimo se presume el peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, Así mismo se presume el peligro de obstaculización conforme al artículo 238.2 adjetivo penal, al presumirse que los imputados podrían perfectamente influir sobre los testigos victimas, para que los imputados podrían perfectamente influir sobre los testigos y victimas, para que se comporten de manera desleal o reticente durante la investigación, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por lo que al encontrarse llenos los extremos legales del artículo 236.1.2.3, con relación al artículo 2372.3.5 y parágrafo primero y 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acordar MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano KEINER LEONARDO GONZALES HERNANDEZ, (…)…”…”.

Asimismo corre inserto a los folios 35 al 43 del Cuaderno de Apelación, auto fundado de la medida de coerción dictada en la audiencia de presentación del aprehendido, en la cual el Juzgado A-quo, señaló lo siguiente:

“…LOS HECHOS
Los presentes hechos tienen origen en razón de la aprehensión del ciudadano KEINER LEONERDO(SIC) GONZALES HERNANDEZ, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se encuentran plasmadas en el acta policial suscrita por el funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. En dicha acta policial se deja expresa constancia de que en fecha 04-02-2013, se llevo a cabo la aprehensión del ciudadano aquí presentado, en virtud del hecho acaecido en fecha 15-01-2013… “siendo las 04:45 horas de la tarde, recibieron llamada radiofónica por parte de la funcionaria OROPEZA Lilian… adscrita a la Sala de Transmisiones de esta situación, informando que en Hospital Doctor Domingo Luciani del Llanito… se encuentra el cuerpo sin vida de una persona se(sic) sexo masculino, quien presenta heridas producidas por el paso disparados por armas de fuego…, motivo por el cual me traslade en compañía de los funcionarios: Detective BALZA Freddy…, una vez allí plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones, nos trasladamos hasta un cuarto que funge como deposito de cadáveres, donde logramos avistar sobre una camilla metálica, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino ,…, el mismo quedo registrado para el momento de su ingreso bajo historia medica, numero 819, como: (…) recibí llamada telefónica de parte de una persona de nombre TAMARA ESCALONA…, infirmándome que el ciudadano de nombre (…) ,…, apodado el “Hijo del Mono”, quien es uno de los sujetos que le causo la muerte a su hijo…, y a su sobrino…, hecho ocurrido en el Barrio Carpintero ,…, una vez en dicha dirección, plenamente identificados como funcionarios adscritos de esta institución, luego de un amplio recorrido, logramos avistar a un ciudadano quien presentaba las mismas características antes descritas, motivo por le cual con las previsiones que el caso ametría a darle voz de alto a dicho sujeto, haciendo caso omiso el mismo y emprendiendo la veloz huida, siendo alcanzado por la comision a pocos metros del lugar ,…, quedando identificado como: KLEINER LEONARDO CONGALEZ HERNANDEZ (…)…”
De esta manera se observa, que cursan en autos plurales y concordantes elementos que hacen presumir que los prenombrados ciudadanos pudieron ser los autores de los ilícitos investigados; elementos estos que se señalan a continuación:
(…omissis…)
DEL DERECHO
Los elementos antes descritos conllevan a este Juzgado a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que debe existir un hecho punible, perseguible de oficio, que amerite penal corporal y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sancion punitiva del Poder Judicial como ente encargado de Administrar Justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes en la Audiencia Oral fijada al efecto, considera quien aquí decide, que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el numeral 1, en cuanto a la acción antijurídica calificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral en cuanto al ciudadano KEINER LEONARDO GONZALES HERNANDEZ, presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en perjuicio de los adolescentes quien en vida respondiera(sic) a los nombres (…), en grado de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA de conformidad con lo establecido en el artículo 424 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 216 de lay Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, (…).
Con relación al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano KEINER LEONERDO(SIC) GONZALES HERNANDEZ, es autor o participe en la comisión de los delitos imputados por la Representación Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa, siendo contundentes, a criterio de este Juzgador, a las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos (…), quienes señalan a los imputados como autores o participes en hecho punible que se investiga, aunado a las actas de levantamientos de cadáver y el descrito en los actos de investigación efectuado inicialmente, presumiéndose así la ejecución del hecho punible que aquí se atribuye.
En cuanto al periculum in mora, que no es mas que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2, 3 y 5 y Parágrafo Primero, ello en razón de que uno de los ilicitos investigados aquí imputados y admitidos, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 406.1 del Código Penal, en grado de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA de conformidad con lo establecido en el artículo 424 del Código Penal, establece una pena de prisión de QUINCE (15) AÑOS a VEINTE (20) AÑOS, penalidad a todas luces altas cuya posible imposición pudiera influir en la voluntad de los imputados de sustraerse del proceso; la magnitud del daño causado, toda vez que la acción por el presunto autor, atenta contra la integridad física de la victima, toda vez que resulto muerto dos seres humanos. Asimismo a lo que refiere el numeral 5 existe conducta predelictual del imputado toda vez que el mismo está siendo Juzgado por un órgano de Justicia del Estado. También debe señalarse, en cuanto al peligro de fuga, que existe la presunción legal del mismo en razón de que el ilícito investigado esta sancionado con una pena que es mayor a DIEZ (10) AÑOS en su limite superior; teniendo igualmente que se encuentra acreditado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a que hace alusión el artículo 238 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, considerando quien decide, que el imputado de encontrarse en libertad, pudieran influir en los testigos del presente proceso para que estas se comporten de manera desleal o contumaz, siendo que las mismas se encuentran plenamente identificadas en las actas y conoce donde pueden ser ubicadas.
Así las cosas, es por todo lo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgado en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad, siendo en este caso se encuentra llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 237 numerales 2,3 5 y parágrafo primero, y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la busqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 ibidem, y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado acordar MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano de la presente decisión, designándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo I. Y ASI SE DECIDE
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano KEINER LEONERDO(SIC) GONZALES HERNANDEZ, por estar presuntamente incurso en la comision de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 406.1 del Código Penal, en grado de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA de conformidad con lo establecido en el artículo 424 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre (…omissis…)…”

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 05 de marzo de 2013, luego de ser debidamente emplazada, se dio contestación al recurso por parte de la ABG. CLAUDIA MORCELLE RAMOS Y ANABELLA CARVALLO CAPELLA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Primero (101°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“…DE LA CONTESTACION DEL RECURSO
Luego de realizar un análisis de lo argumentado por el defensor privado del ciudadano imputado, se observa que su inconformidad radica en el hecho de que fue declarada sin lugar la solicitud de nulidad ya que –a su juicio- la aprehensión fue contraria al contenido del artículo 44.1 constitucional, además que según sus argumentos fue violado el artículo 49 de la constitución cercenándose el derecho a la defensa y debido proceso, ya que la imputación realizada fue genérica.
Con énfasis señala el recurrente que la aprehensión de su defendido se realizó violando el contenido del artículo 44.1 de la carta magna, indicando que la invocación que realizó el Ministerio Público de la Sentencia 526 de la Sala Constitucional del TSJ, con ponencia del Magistrado Doctor Iván Rincón Urdaneta, viola los derechos y garantías a su defendido.
Cuando un ciudadano es detenido por las autoridades el mismo debe ser puesto a la orden del Fiscal del Ministerio Público para que este, a su vez, lo presente ante un juez competente con la finalidad de realizar la audiencia de presentación de imputado y decidir acerca de la libertad de dicho sujeto. Es en la oportunidad de esa audiencia de presentación, cunado el fiscal solicitará al tribunal cuál será el procedimiento a seguir en la presente causa a los fines de continuar con la investigación, o sí por el contrario se realizará el juicio de manera inmediata por contar con elementos suficientes para seguir el procedimiento por la vía abreviada, además de ser ese el momento en que se realiza el acto de imputación a los fines de señalarle al aprehendido cuál es el hecho que se le atribuye indicándole los elementos de convicción así como las circunstancias especificas por las cuales es considerado autor o participe en los mismos.
Esto se realizó en el presente caso.
Así las cosas, como punto a destacar del escrito recursivo de la defensa privada es que la aprehensión de su defendido –bajo su concepto- se realizó en contravención del artículo 44.1 constitucional; sin embargo, al momento de realizarse la audiencia de presentación del Ministerio Público invocó el contenido de la jurisprudencia pacifica y reiterada en la que se ha establecido que cualquier posible violación a los derechos del ciudadano cesan al momento de ser presentado ante el órgano jurisdiccional. En consecuencia, al haberse puesto a la orden de un Tribunal de la República al ciudadano KEINER GONZALES, y el juzgador decidir acerca de la libertad de dicho sujeto conforme a los elementos cursantes en el expediente, pone fin a cualquier violación que pueda ser considerada por la defensa, toda vez que el órgano decidor, garantiza sus derechos, impone del contenido del artículo 49 de la Constitución y además es vigilante de que el sujeto comprenda la imputación realizada por el Ministerio Público.
Es importante señalar que la decisión del tribunal de control esta plenamente ajustada a derecho, así como suficiente motivada en cunato a la declaratoria sin lugar de nulidad solicitada por la defensa privada al momento de realizarse la audiencia de presentación, debido a que indicó sin dejar lugar a incertidumbres, el por qué declaró sin lugar la pretensión de la defensa privada, considerando al respecto que la aprehensión del imputado no es violatoria a los derechos constitucionales del aprehendido, aunado al criterio de nuestro máximo tribunal de la República, (Verbigracia sentencia 526, de 9/4/2001 con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta)
Ahora bien; cunado el Ministerio Público tiene conocimiento de la perpetración de un hecho punible, sin pérdida de tiempo, ordenará el inicio de la investigación y además dispondrá que se practiquen las diligencias necesarias a los fines de hacer constar las circunstancias que puedan influir en la calificación, la responsabilidad de los autores o participes y el aseguramiento de los sujetos activos y pasivos relacionados con el hecho (artículo 265 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal)
Igualmente nuestro legislador dispuso que si la noticia de la comisión de un hecho es recibida por las autoridades de policía los mismos se comunicaran con el Ministerio Público y practicaran las diligencias urgentes y necesarias, es decir, entrevistas a testigos del hechos, resguardar objetos del delitos(sic), etc. Debido a que estas diligencias son las que van dirigidas a identificar y ubicar a los presuntos autores e igualmente a asegurar los objetos activos y pasivos del delito.
Situación esta que de ninguna manera puede considerarse violatoria al debido proceso, todo lo contrario, se garantiza así la existencia de suficientes elementos de convicción para que así el Juzgado pueda decretar de manera justa alguna medida de coerción personal en contra de algún ciudadano.
Así las cosas, para nada resulta incongruente la realización o adelanto de esas diligencias urgentes con la aplicación del procedimiento ordinario en la causa que nos ocupa, ya que el artículo373 señala que: (…omissis…)
Parafraseando el contenido del mencionado artículo 373, si el Juez considera que están llenos los extremos a los fines de aplicar el procedimiento abreviado siempre que el Ministerio Público lo haya solicitado, será pasado el caso a un tribunal de juicio quien en los días siguientes lo realizara conforme las normas establecidas para tal fin. En caso contrario, se ordenara la aplicación del procedimiento ordinario.
Pues bien: lo supra indicado hace evidente que la aplicación del procedimiento abreviado y el procedimiento ordinario son plenamente independientes y deja el legislador la potestad en cabeza del Ministerio Público como titular de la acción penal la estimación de uno u otro procedimiento a los fines de que así se lo solicite al tribunal de control que conozca la causa al momento de realizar la audiencia de presentación del aprehendido.
En el caso de marras, una vez que el ciudadano KEINER GONZALES fue puesto a la orden del Tribunal de control, el juzgador tomó la decisión conforme a los constante en el expediente, así las cosas, debemos precisar que el hecho del caso que nos ocupa, fue calificado por el Ministerio Público como el delito de HOMICIDIO siendo uno de los delitos mas graves contra las personas cuyo bien jurídico tutelado es la vida, además para el momento de la audiencia de presentación se contaban con serios y fundados elementos a los fines de hacer procedente la medida judicial privativa de libertad, por cuanto existe un hecho punible de suma gravedad que merece una pena que en su limite máximo excede de los diez años, lo cual hace presumir un comportamiento reticente a la misma.
Por lo que a juicio de esta representación fiscal, son concurrentes los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea procedente la aplicación de la medida judicial privativa preventiva de libertad, es decir:
(…omissis…)
Sin lugar a dudas los elementos para el decreto de la medida judicial privativa preventiva de libertad están completamente cubiertos con los señalamientos anteriormente realizados, los cuales de igual manera se encuentras(sic) satisfechos por la motivación dada por el juez al momento de fundamentar el auto de respectivo. En consecuencia no le asiste la razón al recurrente cuando señala que no existen elementos de convicción y que en consecuencia no concurren los extremos del artículo 236 del derogado(sic) código adjetivo, y así solicito que sea declarado.
Muy por el contrario, resultaría absurdo que ante tan graves señalamiento y ante el cúmulo de elementos de convicción que consta en el expediente, aunado a la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del año causado a un niño de once años, el tribunal otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad.
En consecuencia, la violación que pretende señalar el recurrente por medio del recurso de apelación, es inexistente y en caso de haber existido quedó desvanecida al momento de que su representado fue puesto a la orden de un tribunal de República para resolver la situación de aprehendido, siendo lo procedente y perfectamente ajustado a derecho el decreto de medida judicial privativa de libertad, de cara a los fatídicos hechos en los que resultaron muertos dos adolescentes y en los cuales e cuentan con suficientes y contundentes elementos de convicción a los fines de considerar, que el ciudadano imputado participo en ellos.
Así las cosas esta representación solicita: 1) no se admita el recurso presentado por la defensa, de ciudadano KEINER GONZALES, 2) en caso de que el mismo sea admitido, sea declarado SIN LUGAR en virtud de no asistirle la razón al recurrente por las razones supra esgrimidas, y 3) mantenga incólume la decisión dictada por el tribunal tricésimo de control mediante la cual ordenó la privación judicial de libertad del imputado…”.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la presente causa, se evidencia que el recurrente impugna la resolución judicial mediante la cual se le impuso a su defendido medida judicial preventiva privativa de libertad por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, mediante dos (2) denuncias, en la primera, reclama la nulidad de la audiencia para oír al imputado celebrada en el Tribunal de Control Nº 30 y los pronunciamientos judiciales en ella proferidos, por considerar que se transgredieron los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente los artículos 236 parágrafo 1º y el 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que su defendido fue aprehendido sin estar en circunstancias de flagrancia y sin existir una orden judicial en su contra, señalando que la declaratoria de la nulidad de la aprehensión de su defendido por el órgano policial decretada por el juzgado de Control en dicha audiencia, conduce de suyo a la invalidez de los actos posteriores, especialmente cuando se acoge el procedimiento ordinario como vía para la tramitación de la causa penal en desarrollo, aunado a ello, expresa su inconformidad con la sentencia 526 del 9 de abril de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual sustentó el Tribunal de Primera Instancia, la nulidad absoluta de la aprehensión practicada por el órgano policial al ciudadano KEINER LEONERDO GONZÁLEZ HERNANDEZ, y decretó la detención cautelar del mismo, luego de la revisión de las actuaciones presentadas por el Ministerio Fiscal, por cuanto a su decir, la llamada “jurisprudencia obligatoria” es un factor perturbador de la independencia de los jueces y tribunales, considerando que la aludida sentencia quebrante el artículo 44.1 constitucional; en la segunda denuncia, reprocha la supuesta inexistencia de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida judicial preventiva privativa de libertad establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en su criterio, el Ministerio Público se limitó a hacer señalamientos genéricos sobre los hechos, sin precisar los elementos de convicción que existiesen en contra del imputado, considerando además que el juez de mérito usurpó las funciones de la representación fiscal, por cuanto es al Fiscal del Ministerio Público a quien le corresponde señalar los requisitos de ley para decretarse una medida de coerción personal, correspondiéndole al órgano jurisdiccional verificar si el Ministerio Público cumplió con cada uno de los requisitos de ley, por lo que solicita se declare la nulidad absoluta de la aprehensión y de los actos siguientes y en consecuencia la libertad plena de su representado.

Frente a los alegatos explanados por la Defensa recurrente, en relación a la primera denuncia, vale decir a la solicitud de Nulidad invocada por cuanto cuestiona el contenido de la sentencia Nº 526 del 9 de abril de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, afirmando que toda declaratoria de nulidad de la aprehensión policial conduce de suyo a la invalidez de todos los actos subsiguientes, e igualmente manifiesta su inconformidad con la aplicación por parte de los Jueces de la jurisprudencia vinculante emanada del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto a su decir, la aplicación de la misma resulta un factor de perturbación de la independencia de los jueces y tribunales observan estos Juzgadores que tal interpretación en cuanto al alcance de la nulidad de la aprehensión por infracción de la garantía constitucional establecida en el artículo 44.1 de nuestra Carta Magna, según la cual un ciudadano puede ser detenido cuando medie la comisión de un delito flagrante o por orden judicial, resulta desacertado, toda vez, que a pesar de que cualquier detención efectuada en contravención a la citada norma constitucional, es violatoria a la garantía de libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, el mismo texto constitucional establece el mecanismo expedito mediante el cual se hace cesar tal detención ilegítima, como lo es la acción de amparo a la libertad, con lo cual se busca poner al detenido en custodia de un tribunal de la república de manera inmediata, ello quiere decir, que la presentación de la persona detenida ante un tribunal de la república, hace cesar la violación a la libertad personal, pues podrá en todo caso el órgano jurisdiccional investido como se encuentra de dichas facultades, evaluar el otorgamiento de la libertad plena del ciudadano o la imposición de una medida de coerción personal ya sea restrictiva o privativa de libertad cuando se le impute a éste la comisión de un delito, por lo que la persona detenida pasaría de una situación de privación ilegal de libertad por violación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la de un ciudadano privado judicialmente de su libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a la garantía consagrada en el artículo 44 ordinal 1º del texto constitucional, es nulo a tenor de lo previsto en el artículo 25 ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal, de privación ilegítima de libertad, correspondiéndole al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal y ésta podrá exigirla el mismo agraviado.

Ahora bien, resulta necesario en razón de lo denunciado en el presente escrito de apelación, determinar si la situación de detención ilegal de la cual fue objeto el imputado de autos, impedía que el Ministerio Público solicitara medida de privación preventiva de libertad por su presunta participación en el grave delito de HOMICIDIO por el cual se inició el presente proceso o si por el contrario debía el órgano jurisdiccional ordenar su libertad, previa declaratoria de la nulidad de la aprehensión y al respecto debe acotarse que una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; solo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen ficciones que solo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecte a una persona, por razones obvias no se puede retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello, solo se les puede hacer cesar, sin embargo tampoco son convalidables.

Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo restablecedor de una privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad, tal como erróneamente lo asevera el impugnante.

El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas, son consideradas como tales aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República.

En cuanto a la trascendencia o actos que afectados de nulidad, resulta pertinente destacar que los actos cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a la eficacia de los actos posteriores, son aquellos actos procesales en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo que existirá perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

En el presente caso existió una situación de privación ilegítima de libertad, previo a la detención judicial proferida por el a-quo, no obstante la misma no afecta los actos de investigación anteriores relacionados con el HOMICIDIO de los adolescentes cuyos nombres se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, cuya participación se le imputa al ciudadano KEINER LEONARDO GONZALES HERNANDEZ, lo que sí se encuentra viciado de nulidad es la aprehensión del mismo, sin embargo, esto no le quita al hecho el carácter de punible, ni afecta la presunta responsabilidad del imputado, tampoco afecta su actuación, su intervención, su representación, asistencia, ni en general ningún acto atinente al Debido Proceso o su derecho a la defensa, ya que fue presentado ante un Tribunal de Control, debidamente asistido por su defensa técnica y en acatamiento y resguardo de todos sus derechos y garantías procesales, por lo que en apego a lo establecido en nuestra legislación procesal penal, cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público se encuentra facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de control no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse, que el imputado se encuentre en libertad o por el contrario que se encuentre ya privado de libertad, pues los únicos presupuestos que exige la ley son:

a) La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito que se haya materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito y
b) La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 236 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público le presente al aprehendido.

Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de una acción de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad
del imputado declaró:

“Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…”

“La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público). En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima.

Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las Cortes de Apelaciones en lo Penal….” (Sentencia N° 274 del 19-02-02)

De lo anterior se desprende que el Juez de la recurrida, actuó conforme a derecho al emitir su pronunciamiento ante el requerimiento del Ministerio Fiscal de aplicación de la sentencia Nº 526 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9 de abril de 2001, por cuanto la aprehensión del imputado se produjo sin que mediara las circunstancias de la flagrancia e igualmente no existía una orden de detención judicial, compartiendo esta Alzada las razones esgrimidas por el Juez en Función de Control quien a través de una resolución fundada en derecho explanó los motivos por los cuales la nulidad de la aprehensión decretada no se hacía extensible al órgano jurisdiccional e igualmente por las razones precedentemente expuestas en el presente fallo, doctrina ésta que ostenta el carácter vinculante, que aún cuando el recurrente manifiesta su inconformidad con la misma señalando que la adopción por parte de los jueces de estos criterios vinculantes menoscaban su independencia, tal circunstancia no deja de ser una opinión personal del impugnante sin ninguna trascendencia en el mundo jurídico, pues resulta a todas luces un desatino pretender que la doctrina vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, especialmente lo establecido por la Sala Constitucional, debe ser inobservada en aras de mantener “la independencia” de los Jueces en detrimento de la uniformidad en la interpretación y aplicación de la ley. En este sentido se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal, entre otras en la decisión del expediente Nº 06-0703 de fecha 19 de enero de 2007 en la cual asentó:
“…En primer lugar esta Máxima Instancia Constitucional, considera necesario examinar la institución del carácter vinculante de los criterios doctrinarios expuestos conforme al artículo 335 del Texto Fundamental, para luego diferenciarla de la figura del control difuso que ocasiona la desaplicación de alguna norma cuando ésta riña, colida o bien sea incompatible con alguna disposición o principio constitucional.
En ese sentido vale señalar, que el efecto vinculante opera habitualmente tanto dentro del ámbito procesal como fuera de éste, y obliga a todas las autoridades, extendiéndose tal obligación aun, a los fundamentos de la sentencia en sí, pues, según Caamaño, esta vinculación de las sentencias del Tribunal Constitucional (español), es a consecuencia de su carácter de intérprete supremo de la Constitución, y de la importancia que tiene esta actividad interpretativa, debiendo resolver, dentro de sus funciones controversias concretas, realizando a través de ellas, la interpretación del ordenamiento jurídico, que vincula al resto de los poderes, alcanzando dicha labor, una especial relevancia, inusual en otras jurisdicciones. (vid. CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, Francisco y otros. Jurisdicción y procesos constitucionales. McGraw-Hill editores. Madrid, 1997, p. 150).
En ese mismo orden de ideas, Martín de la Vega, al analizar el ordenamiento jurídico español, en su obra “Estudios sobre la eficacia de la sentencia constitucional”, expone que:
“…la sentencia desestimatoria (pronunciamiento que rechaza la inconstitucionalidad de la Ley) producirá un efecto vinculante (...) respecto al Juez a quo, por su innegable eficacia prejudicial; respecto a los demás jueces, ‘los cuales deberán considerar impedido para el futuro el planteamiento ante el Tribunal Constitucional de cuestiones idénticas’ (...) y también, y no por ello menos importante, frente al propio TC (Tribunal Constitucional) al que se veda admitir en la misma vía solicitudes de procesos ya zanjados por él”
Siendo ello así, conforme al criterio señalado por los tratadistas citados se evidencia que el efecto vinculante de las sentencias, posee un carácter expansivo, pues, va más allá de los límites del caso analizado, por lo que al presentarse un asunto en idénticas circunstancias, debe necesariamente tomarse en consideración el criterio ya establecido en anteriores decisiones, para proceder a resolverlo.
Respecto al punto en cuestión, esta Sala Constitucional, estableció el 8 de abril de 2003, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, lo que sigue:
“Ahora bien, es propicia la oportunidad para que la Sala insista en que, de un fallo de la Sala Constitucional, lo vinculante es la interpretación sobre el contenido y alcance de las normas constitucionales, como se apresuró a precisarlo en sentencia nº 291 del 03 de mayo de 2000, en estos términos: “... debe puntualizar esta Sala que sus criterios vinculantes se refieren a la interpretación sobre el contenido y alcance de las normas constitucionales y no sobre la calificación jurídica de hechos, ajenos a las normas constitucionales.”. De igual modo son vinculantes las interpretaciones que hace la Sala de normas infralegales pero desde la Constitución, para, la mayoría de las veces, la adaptación de aquéllas a un Texto Constitucional posterior, pero superior a ellas; en estos casos, la Sala determina cuál es la interpretación que debe darse a una norma de rango distinto al legal dentro de los parámetros de las normas, principios o valores superiores que se incorporaron a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que, desde allí, irradian a todo el ordenamiento jurídico”. (Subrayado de la sentencia).

Por su parte, el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé en su primer y único aparte que “[l]as interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”.
Dentro del marco de la disposición supra citada, vale resaltar que todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia procurarán dentro de sus competencias específicas y/o dentro de sus límites jurisdiccionales, que se mantenga la uniformidad en la interpretación del Texto Fundamental, respetando los lineamientos que establezca la Sala Constitucional, como máximo interprete del mismo.
Siguiendo el criterio establecido por esta Sala, cabe señalar que el carácter vinculante de los fallos por ella dictados, va a depender de la interpretación que en ellos se realice sobre la constitucionalidad del caso que ha de resolverse, vale decir, una relación armónica entre el caso estudiado con alguna norma constitucional, por lo que en consecuencia, no todos los criterios doctrinarios establecidos por la Sala, pueden considerarse de efecto vinculante, aunque tengan un valiosísimo aporte auxiliar en la aplicación de la Ley.
Tal razonamiento conlleva a resaltar que dicha relación armónica debe ser reiterada en el tiempo, pues, no puede ser un criterio aislado, no obstante, a la facultad que tiene la Sala de establecer el efecto vinculante en el propio texto de la sentencia y a partir de su publicación en Gaceta Oficial…”

En apego a la doctrina transcrita en donde se reitera el carácter unificador y la supremacía de la Sala Constitucional como último y máximo intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Alzada desestimar el alegato esgrimido por el impugnante en torno a la supuesta lesión a la independencia de los jueces cuando aplican los criterios vinculantes establecidos así por el Tribunal Supremo de Justicia, debiéndose desestimar tal consideración y ASI SE DECIDE.-
Respecto a la segunda denuncia esgrimida por el recurrente en la cual, reprocha la supuesta inexistencia de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida judicial preventiva privativa de libertad establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que el Ministerio Público se limitó a hacer señalamientos genéricos sobre los hechos, sin precisar los elementos de convicción que existían en contra del imputado, considerando además, que el juez de mérito usurpó las funciones de la representación fiscal, por cuanto es al Fiscal del Ministerio Público a quien le concierne señalar los requisitos de ley para decretarse una medida de coerción personal, correspondiéndole al órgano jurisdiccional verificar si el Ministerio Público cumplió con cada uno de los requisitos de ley, estima este Tribunal Colegiado que nuevamente el impugnante carece de razón, por cuanto de la verificación efectuada por esta Alzada a las actuaciones que conforman la presente causa, se pudo evidenciar que en el acta que recoge la audiencia para oir al imputado, se dejó constancia que la representación del Ministerio Público narró los hechos que motivaron la aprehensión del imputado e igualmente consignó la investigación que cursaba por ante el órgano policial en relación al Homicidio perpetrado el 15 de enero de 2013, actuaciones practicadas por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios , Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual cursan, los elementos de convicción señalados en el auto fundado suscrito por el Juez Franz Ceballos Soria, quien a través de una resolución judicial fundada en derecho y a través de un exhaustivo análisis de la circunstancias que hagan posible el decreto de la medida de coerción dictada, establecida en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no solo reseñó los elementos de convicción que obraban en contra del encartado, sino que explanó a través de un concordado razonamiento jurídico las razones por las cuales se hacía improcedente la imposición de una medida menos gravosa; de tal forma que no observa esta instancia Superior, usurpación de funciones alguna que pueda imputársele al Juez de Primera Instancia, pues tal como lo establece la norma rectora en materia de privación cautelar de libertad, el examen de los supuestos fácticos y jurídicos para la imposición de dichas cautelas es competencia exclusiva del órgano jurisdiccional, por lo que debe desestimarse la pretensión de nulidad invocada por el impugnante y ASI SE DECIDE.-

De tal forma que constatado como ha sido por este Tribunal Superior que la providencia judicial mediante la cual se acordó la medida preventiva privativa de libertad se encuentra acorde con los requisitos de procedencia para su decreto establecidos por el legislador procesal en la norma rectora que rige dichas medidas en el proceso penal, especialmente el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente no resulta extensiva la nulidad de la aprehensión al órgano jurisdiccional, quien en audiencia oral tal como lo estipula nuestra legislación procesal penal vigente oyó tanto al aprehendido como a su defensa y solo luego de ello, decidió conforme a nuestro ordenamiento jurídico la imposición al imputado de la medida judicial preventiva privativa de libertad, por lo que no existe vulneración de derecho a garantía constitucional alguna que haga prosperar la petición de nulidad incoada por el profesional del derecho que actúa en representación del imputado de autos, debiéndose en consecuencia, desestimarse la libertad plena solicitada, por cuanto estima este Tribunal Colegiado, que la medida de coerción decretada se encuentra sustentada en las previsiones del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente por existir una presunción legal de peligro de fuga, toda vez que el delito precalificado contempla una pena de veinte (20) años en su límite máximo, e igualmente la magnitud del daño causado resulta especialmente grave por resultar muertos dos seres humanos, menores de edad, sujetos de especial protección por parte del Estado, aunado a que el mismo se encuentra procesado por la presunta comisión de otro delito.

Corolario de lo expresado conlleva a esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ANDRES ELOY CASTILLO, actuando en representación del ciudadano KEINER LEONARDO GONZÁLEZ HERNANDEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 6 de febrero de 2013, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra de su defendido, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por haber constatado este Órgano Colegiado que las razones invocadas en el presente recurso para decretar la nulidad peticionada no se encuentran ajustadas a derecho y por el contrario, la resolución judicial decretada por el Juzgado de Control Nº 30 de este Circuito Judicial Penal, resulta conforme a las previsiones constitucionales y legales aplicables al presente caso.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ANDRES ELOY CASTILLO, actuando en representación del ciudadano KEINER LEONARDO GONZÁLEZ HERNANDEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 6 de febrero de 2013, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra de su defendido, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en consecuencia se confirma la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE (S)

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ
CAUSA N° 3171-13 (Aa)
MM/AHM/RERM/LH/od.-