TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

Caracas, 18 de Abril de 2013
202º y 154º
CAUSA: 3157-13 (Aa)
PONENTE: DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el DR. DIMAS DAVID SOJO GUERRA, Fiscal Centésimo Noveno (109°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de enero de 2013, a cargo de la Juez YOLEY CABRILES VARGAS, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del examen biopsicosocial ordenado a practicar por dicho Juzgado de Instancia, en fecha 07 de enero de 2013, en el curso del Juicio Oral y Público en la causa seguida en contra del ciudadano ELI GUILLERMO GONZALEZ OSORIO.

En fecha 11-03-2013 se recibieron las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente a la Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA, siendo que la misma para la presente fecha se encuentra de vacaciones, siendo designada para suplir su ausencia temporal la Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA, quien con tal carácter suscribe este fallo.

En fecha 18-03-2013, se dicto decisión mediante la cual se acordó admitir el recurso de apelación interpuesto en fecha 06/02/2013, por el Fiscal Centésimo Noveno (109°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y de igual forma se acordó admitir los medios de pruebas documentales promovidos por el recurrente.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 442 del Código Adjetivo Penal, para decidir previamente OBSERVA:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 06/02/2013, el DR. DIMAS DAVID SOJO GUERRA, Fiscal Centésimo Noveno (109) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de Apelación (folios 05 al 15 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:
“…omissis...
CAPITULO I
DE LA DECIISÓN IMPUGNADA

Esta Representación Fiscal del Ministerio Público, interpone RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión de fecha 28 de Enero de 2013, dada por el Tribunal 30 de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de juicio del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio llevado contra el ciudadano acusado ELI GUILLERMO GONZALEZ OSORIO, plenamente identificado en las actas procesales que conforman el Expediente N° 676-12, nomenclatura interna ese Juzgado, interponiendo de esta forma y acaparado en el Artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente medio de impugnación contra la decisión dictada en la audiencia de continuación de juicio oral y privado de fecha 28 de Enero de 2013, en la cual se declaró sin lugar la solicitud nulidad contra la decisión de fecha 17 de Enero de 2012 (sic), que ordenó la practica de nueva prueba en cuanto a la realización de Evaluación Biopsicosocial al niño... (se omite datos de conformidad con lo establecido n el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) para la cual se ordeno desiñar consultor técnico para que presenciara la formación de la experticia antes mencionada que se le ordenó practicar a la victima de abuso sexual como nueva prueba, decisión que se pretende impugnar, la cual se baso en los términos siguientes:

...omissis...

Se desprende de la decisión ante la cual se recurre mediante la interposición del presente medio de impugnación a lo cual esta Representación Fiscal, estando legitimado para ello, y ante la inconformidad de la decisión dada mediante Auto de fecha 28 de Enero de 2013, dictada por el Juzgado 30° de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en la presente causa, referida a incidencia presentada en esa misma fecha de conformidad con lo establecido en el Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se SOLICITO la NULIDAD DE LA DECISIÓN DE FECHA 17 DE ENERO DE 2013, a lo que estando en desenlace y desenvolvimiento lo ordenado, se instó al correspondiente SANEAMIENTO PARA LO CUAL SE SOLICITO LA NULIDAD, donde se ordenó la Evaluación Biopsicosocial al niño... (se omite datos de conformidad con lo establecido n el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) para la cual se ordeno designar Consultor Técnico para que presenciara la formación de la experticia antes mencionada que se le ordenó practicar a la víctima de abuso sexual como nueva prueba, invocando para ello esta Representante Fiscal, los presupuestos del Artículo 174, 175 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse dicha decisión judicial como NULA ABSOLUTAMENTE, por contrario imperio a la Constitución y Leyes Especiales, y siendo el caso de ser NULO además el ACTO VICIADO derivado de dicha decisión nula, es decir, Examinación Biopsicosocial ordenada, por lo que estando ante la posibilidad de darse el correspondiente SANEAMIENTO DEL ACTO VICIADO Y SUS EFECTOS MIENTRAS SE REALIZA EL ACTO, tal como lo establece el Artículo 177 del Código Penal Adjetivo, fue como en efecto se invocó la nulidad de dicha decisión, y de los actos derivados de la misma, por estar además dicha prueba en pleno trámite, que a criterio de la Representación Fiscal esta sujeta al correspondiente SANEAMIENTO, basado además en la argumentación lógica y ajustada a derecho en lo atinente a que efectivamente y de acuerdo al tipo de prueba ordenada, y a la naturaleza del tipo acto, y a la figura procesal de una víctima de tan solo 6 AÑOS DE EDAD, y de la figura aprobada para la realización y presencia de dicha prueba del consultor técnico, se hace imposible que el mismo presencie la realización de examinación forense de una vÍctima (sic) objeto de abuso sexual, atendiendo al pudor y a la integridad física, mental y moral de dicha víctima de acuerdo al Principio de Interés Superior del Niño, consagrado en el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decisión esta que de acuerdo a tal disposición no esta ajustada a derecho por violar lo dispuesto en la norma de rango constitucional aquí citada y que por COLIDIR CONTRA LA OBLIGACIÓN PERPETUA E INDECLINABLE DE LOS JUECES DE LA REPÚBLICA EN RESPETAR Y CUMPLIR CON LA CONSTITUCIÓN, PACTOS Y TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS Y RATIFICADOS POR LA REPÚBLICA, y en especial a la Convención de los Derechos del Niño, tenemos lo NULO de esta decisión y de los efectos derivados de la misma.
CAPITULO II
DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO
Y SU OPORTUNIDAD Y SU ADMISIÓN

...omissis...
CAPITULO III
PUNTO PREVIO DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO DE LA
INTESPECTIVIDAD DEL MEDIO DE IMPUGNACIÓN

Esta Representación Fiscal del Ministerio Público, garante de la legalidad y del estricto cumplimiento de las leyes, y en especial del Orden Procesal Vigente, en la interposición del presente medio de impugnación, considera que la APELACIÓN PRESENTADA EN CUANTO A LA NEGATIVA DE DECRETO DE NULIDAD DE LA DECISIÓN DE FECHA 28 DE ENERO DE 2013, y de acuerdo a lo establecido en el Artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que subsiste ante la sala que ha de conocer el presente recurso de apelación, la SOLICITUD DE NULIDAD QUE EN SI ES UN MEDIO VERDADERAMENTE IDONEO PARA LA ACTUACIÓN PROCESAL EN CUANTO A LA PRUEBA ORDENADA PAJO (SIC) ESTOS PARAMENTROS QUE CONTRARIAN EL ORDEN CONSTITUCIONAL, TODA VEZ QUE TENEMOS UN INTERES JURIDICAMENTE SUSTENTABLE EN EL PRESENTE CASO COMO ES LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERES DEL NIÑO... (SE OMITE DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO N EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), POR LO CUAL LA AASPIRANCIÓN (sic) DE HABER PRESENTADO LA NULIDAD CONTRA LA DECISIÓN AQUÍ IMPUGNADA ERA DE ACUERDO A LOS TERMINOS TEMPORALES Y DE MENOR COMPLEJIDAD EL MEDIO MAS IDONEO PARA DEJAR SIN EFECTO DICHA DECISIÓN Y SUS EFECTOS, Y EL PUNTO QUE NOS COMPETE EN EL TRATAMIENTO DE LA VIA DE IMPUGNACIÓN, ES QUE LA SALA QUE HA DE CONOCER DEL PRESENTE RECURSO, CONOZCO DE LA DECISIÓN Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS PROCESALES QUE SE HAN MANEJDO (sic) EN TORNO (sic) A LA MISMA, Y OBSERVANDO EL VICIO DE DICHA DECISIÓN, ANULE Y DEJE SIN EFECTO DICHO (sic) DECISIÓN, REVOCANDO LA MISMA, PARA LO CUAL ES IMPRESCINDIBLE TUTELAR DESDE EL PUNTO DE VISTA CONSTITUCIONAL AL NIÑO VICTIMA EN EL PRESENTE CASO AL CUAL SE PRETENDE SOMETER A ESTE TIPO DE PRUEBA, PARA LO CUAL SE AGOTAN DE FORMA DEBIDA LOS MEDIOS Y VIAS JUDICIALES QUE OFRECE EL ORDENAMIENTO JURIDICO, punto este donde ilustra la Sentencia N° 1227 del 16 de junio de 2005, referida a que la acción de nulidad si es concebido como un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales toda vez que a través de la nulidad es posible alegar la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y por ello, siendo desestimada la nulidad solicitada, ante la violación de los derechos e interés del niño victima en el presente caso, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, se recurre para que una instancia revisora revoque la decisión recurrida. dictada en fecha 28 de Enero de 2013, el Juzgado 30° de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la nulidad solicitada por la Representación Fiscal, la cual baso su solicitud en la consideración de los Artículos 174, 175 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse dicha decisión judicial como NULA ABSOLUTAMENTE, por contrario imperio a la constitución y Leyes Especiales, y siendo el caso de ser NULA, además el ACTO VICIADO derivado de dicha decisión nula, estando la posibilidad de darse el correspondiente SANEAMIENTO DEL ACTO VICIADO Y SUSEFECTOS MIENTRAS SE REALIZA EL ACTO, tal como lo establece el Artículo 177 del Código Penal Adjetiva, referente a la decisión de negar la nulidad en cuanto a la postura del Tribunal de Juicio en ordenar la practica de nueva prueba en cuanto a la realización de Evaluación Biopsicosocial al niño... (se omite datos de conformidad con lo establecido n el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) para lo cual se ordeno designar consultor técnico para que presenciara la formación de la experticia antes mencionada que se le ordenó practicar a la victima de abuso sexual como nueva prueba:

Artículo 180. C.O.P.P.-...omissis...

Aspecto este en el cual considera la Representación Fiscal, QUE TENIENDO CONOCIMIENTO DE DICHA DECISIÓN COMO RECURRENTE, POR SEGUIR Y ESTAR A DERECHO DE ACUERDO A LA AUDIENCIA DE FECHA 28 DE FEBRERO DE 2013, TOMANDO EN CUENTA LA EMISIÓN DEL AUTO DE ESTA FECHA, A LO QUE NO DEBE MEDIAR NOTIFICACIÓN ALGUNA, tenemos que considerar que a partir de esta ultima fecha, es y debe ser la fecha de referencia a tomar en consideración para contar el lapso es cinco (05) días continuos para la interposición del recurso de apelación, y siendo la fecha del día 06 de Febrero de 2013, fecha en se (sic) interpone el presente medio de impugnación, tenemos que es la oportunidad procesal para impugnar dicha decisión, ya que el presente recurso de apelación es ejercido TESPECTIVAMENTE, y en consecuencia lo lógico y ajustado a derecho es ADMITIRLO POR SER AJERCIDO (sic) DENTRO DEL LAPSO LEGAL EXIGIDO, y ASI SE PIDE QUE SE DECLARE ADMITIDO POR TEMPESTIVO.

CAPITULO IV
DE LAS CONSIDERACIONES DEL RECURSO
INTERPUESTO Y SUS MOTIVOS

En relación al Recurso de Apelación que nos ocupa en el presente caso, tenemos que es necesario e imprescindible saber las razones y argumentaciones en las cuales se fundamento el ejercicio y presentación del medio de impugnación aquí tratado, y siendo el hecho que el mismo se fundamenta en que del contenido auto de hace expresa disposición de la designación de consultor técnico para la presencia de la Experticia Forense (EVALUACIÓN BIOPSICOSOCIAL) a realizarse sobre el niño... (SE OMITE DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO N EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), pero tenemos que en el presente caso, TAL PRACTICA REVIVIRIA LA EXPERIENCIA TRAUMATICA DEL NIÑO, Y LO REVICTIMISARIA, Y PEOR AUN, UNA PERSONA AGENA, COMO ES EL CONSULTOR TECNICO PRESENCIARIA DICHA PRUEBA, SIN NINGUNA LOGICA, CUANDO SU PARTIPCIÓN (sic) VA A SER Y PRESENCIAR SU RELATO Y UN EPISODIO TRAUMATICO DE UN NIÑO VICTIMA DE ABUSO SEXUAL QUE AMERITA SALVAGUARDA DE SUS DERECHOS E INTERESES, pues, se trata de un menor de edad, materia esta en la cual priva el Interés Superior del Niño, es decir, la integridad Psíquica, Psicológica, Moral y Física, del NIÑO VICTIMA, toda vez que se trataba en la integridad de un niño en el presente caso, tratándose que en la realización del juicio oral y privado ante la incorporación de los medios probatorios.

CAPITULO V
DE LA PROMOCIÓN DE PRUEBAS

En relación al Recurso de Apelación que nos ocupa en el presente caso, tenemos que es necesario e imprescindible para comprobar las razones y argumentaciones tratadas en el mismo, acompañar anexas a la presentación del medio de impugnación aquí tratado, los siguientes medios probatorios, los cuales igualmente promuevo como documentales:

1.- Copia certificada del Oficio N° 17 de Enero de 2013, dirigido al Dr. Wilfredo Pérez, Jefe de la Unidad Técnica Especial para la Atención Integral de Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público, mediante la cual se solicita la practica de evaluación Biopsicosocial al niño..., con la presencia de un Consultor Técnico por parte de la defensa.

2.- Copia certificada de la decisión dictada en fecha 28 de Enero de 2013, por el juzgado (sic) 30 de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de caracas (sic), mediante la cual declaro sin lugar la solicitud nulidad contra la decisión de fecha 17 de Enero de 2012 (sic), que ordeno la practica de nueva prueba en cuanto a la realización de Evaluación Biopsicosocial al niño... (se omite datos de conformidad con lo establecido n el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) para la cual se ordeno designar consultor técnico para que presenciara la formación de la experticia antes mencionada que se le ordenó practicar a la víctima de abuso sexual como nueva prueba.

3.- Copia certificada del Oficio N° UTEAINNA-OF-0036-2013, de fecha 28 de Enero de 2013, suscrito por el Dr. Wilfredo Pérez, Jefe de la Unidad Técnica Especial para la Atención Integral de Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público, mediante la cual se da acuse de recibo a la comunicación Oficio N° 17 de Enero de 2013, emanado del tribunal 30 de Juicio, referente la practica de evaluación Biopsicosocial al niño... con la presencia de un Consultor Técnico por parte de la defensa, de cuyo contenido se expresa que en relación a la presencia de un Consultor Técnico por parte de la Defensa, se indica que la evaluaciones se sustentan bajo principio de la confidencialidad y la evaluación del niño por parte de profesionales, se hace únicamente a la victima (incluso sin la presencia del familiar) a lo cual se hace referencia que no se permite la presencia de una persona distinta a la victima.
CAPITULO VI
PETITORIO FISCAL

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas precedentemente por estas Representaciones Fiscales conjuntas, y sobre la base de las atribuciones Constitucionales y Legales, solicitamos formalmente a la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, acuerde las siguientes peticiones:

PRIMERO: DECLARE ADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por esta representación fiscal contra la decisión de fecha 28 de Enero de 2012, en el juicio llevado el (sic) la causa del Expediente N° 676, nomenclatura interna del Juzgado 30° de Primera Instancia en Funciones de juicio (sic) del Área Metropolitana de Caracas. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE. SEGUNDO: REVOQUE la decisión dictada por el Juzgado 30° de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaro sin lugar la solicitud de NULIDAD de la decisión de fecha 28 de Enero de 2013, relacionada a la Orden de Examen Biopsicosocial... y donde se ordena la presencia de consultor técnico para que presenciara la formación de la experticia medico (sic) forense que le practicaría a la víctima como nueva prueba.”

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En atención al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal vigente la Profesional del Derecho ELIZABETH LOPEZ CABALLERO, en su carácter de Defensora Privada del imputado ELI GUILLERMO GONZALEZ, presentó escrito ante el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal (Folios 24 al 27 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por el DR. DIMAS DAVID SOJO GUERRA, Fiscal Centésimo Noveno (109) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, bajo las siguientes consideraciones:
“...omissis...

DE INADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO

Nos enseña el maestro ENRIQUE VESCOVI, en su trabajo de TEORIA GENERAL DE LOS RECURSOS, que para el ejercicio de un medio de impugnación, la parte debe estar legitimada para ello y tener un interés en razón a que se origine algún perjuicio en sus derechos.

En el caso de marras puedo observar como el Ministerio Público bajo el argumento falaz del INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, se aparta de su deber de ser el garante de la legalidad e insiste que se le vulnere el acceso a la prueba a mi representado al impedirle a toda costa y sin razón alguna, que mi representado haga uso de un derecho constitucional previsto en el artículo 150 del Código Orgánico Procesal Penal de “ser asistido en la formación de una prueba de un CONSULTOR TECNICO”.

De lo expuesto es importante analizar que perjuicio le causa a la victima la presencia de un consultor tecnico (sic) en la formación de alguna de las pruebas que el Juez al amparo del Código Orgánico Procesal Penal pudiera ordenar en la fase de juicio oral, cuando quien va a presenciar la formación de la prueba, NO ES LA PARTE, sino un EXPERTO ACREDITADO, tan profesional como el que va a realizar la evaluación en representación del estado (sic) como órgano auxiliar de justicia.-
Considero que es una verdadera subjetividad del representante de la vindicta publica (sic) al argumentar para fundamentar su recurso que:...omissis... en razón a que el niño no conoce a ninguno de los expertos, siendo todos ajenos a e, no influyendo la presencia de otro, en su afectación psicológica por lo traumativo que pudiera ser el abordaje del equipo multidiciplinario.
PETITORIO

Por lo motivos expuestos, solicito que el recurso incoado sea declarado inadmisible por que la decisión recurrida NO CAUSA NINGUN GRAVAMEN a la victima, por el contrario GARANTIZA LA LEGALIDAD y EL DERECHO A LA DEFENSA DEL JUSTICIABLE, conforme a los (sic) establecido en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 150 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, pido a la Sala de la Corte de Apelaciones que conocerá de la presente apelación, se pronuncie igualmente, acerca de la temeridad y mala fe de la representación fiscal al ejercer el presente recurso, ya que en si el Ministerio Público es el garante de la legalidad y el artículo 150 del Código Orgánico Procesal Penal prevee el derecho de las partes de hacer uso del consultor técnico, no entendiendo esta representación, si ese derecho esta previsto en la ley, como el representante de la vindicta publica (sic) auspicia su violación, utilizando tácticas que afectan el derecho de defensa de mi representado.”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 28 de enero de 2013, el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez YOLEY CABRILES VARGAS, dictó auto en el cual se deja constancia que declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad del examen biopsicosocial ordenado a practicar por ese Juzgado de Instancia, en fecha 07 de enero de 2013, en el curso del Juicio Oral y Público en la causa seguida en contra del ciudadano ELI GUILLERMO GONZALEZ OSORIO, (Folios 02 al 03 del cuaderno de incidencia), cuyo tenor es el siguiente:

“…Siendo que en esta misma fecha se encontraba fijada la continuación del juicio oral y privado, conforme a lo establecido en e! artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa presente causa, se verificó la presencia de todas las partes convocadas, así como también la del ciudadano GONZÁLEZ ELI GUILLERMO, testigo de la defensa que rindió declaración, Una vez culminada la recepción de dicha prueba, la ciudadana Juez dejó constancia que el día 7 del presente mes y año, se acordó como prueba nueva el examen biopsicosocial a la víctima de autos, y a los fines de complementar dicha prueba, ei Tribunal acuerda en esta misma fecha, la práctica del examen biopsicosocial para ambos padres de la victima, es decir, los ciudadanos ENGBERTS HOOGESTEYN NICOL y GONZÁLEZ OSORIO ELI GUILLERMO. En este estado, el ciudadano Fiscal del Ministerio Público solicitó fuese citada al debate, la Dra. ANUNZIATA DAMBROSIO, Médico Forense, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, a ¡os fines de su deposición, haciendo e! señalamiento este Tribunal de que ello ya fue acordado en audiencias celebradas con anterioridad; igualmente, solicitó el Representante Fiscal la nulidad absoluta de la decisión dictada por este Tribunal en la audiencia de fecha 7 de los corrientes, en relación a la presencia de un Consultor Técnico en el examen biopsicosocial que se le practicara a la víctima de autos, solicitud esta declarada sin lugar por este Juzgado, en principio porque cuando se acordó dicha prueba, e! Ministerio Público no presentó objeción alguna, aunado al hecho de que como se señaló en esa oportunidad, la práctica de! examen biopsicosocial se realizará en una unidad perteneciente a la Vindicta Pública; considerando este Tribunal, a tos fines de preservar la igualdad de las partes, viable la presencia del Consultor Técnico antes señalado, el cual solo estará en calidad de observador. Con respecto a la solicitud Incoada por el Representante Fiscal, en el sentido de que la ciudadana ENGBERTS HQOGESTEYN NICOL declare nuevamente en este juicio, con el objeto de establecer la situación nevada por los Tribunales de Protección de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y sobre aspectos personales que han sido planteados en las audiencias celebradas, este Tribunal la declaró sin fugar, en virtud de que la ciudadana antes mencionada rindió declaración en calidad de testigo al principio del juicio, permitiéndosele debido a ello, presenciar todo el Juicio Oral y Privado como representante de la víctima. Una vez resueltas las incidencias, la ciudadana Juez acordó suspender el debate oral para que tenga lugar la continuación el día miércoles 20 de febrero de 2013, a la 1:00 hora de la tarde, quedando las partes debidamente notificadas, conforme a lo establecido en el artículo 159 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De igual forma, cabe destacar que en esta misma fecha, se recibió procedente del Tribunal Trigésimo (30°) de Primera Instancia en funciones de Juicio, copias certificadas de las actas del debate, en la causa seguida al ciudadano ELI GUILLERMO OSORIO, correspondientes a los días 7 y 28 de Enero del año en curso, siendo que del acta de fecha 07-01-2013, se evidencia el siguiente señalamiento por parte del Tribunal A quo:

“…este Tribunal el día de hoy, de conformidad con el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, va acordar la realización de una nueva prueba, consistente en el examen biopsicosocial al niño ANDRES DAVID GONZALEZ, el resultado de dicha prueba será incorporado por su lectura y serán oídos los médicos en este juicio que practiquen dicha prueba, para que las partes puedan controlar la misma…
...(omissis)…
…sin embargo, se acordó como nueva prueba un examen biopsicosocial a la víctima de autos, la cual se realizará en la Unidad Técnica que a tales efectos tiene el Ministerio Público, por ende, en razón de la igualdad de las partes, para que la defensa no sienta vulnerados sus derechos va a permitir que dicha prueba sea controlada, presenciada por un Consultor Técnico, el cual la defensa deberá buscar y manifestar al Tribunal los datos de dicha persona y luego les informaré la fecha de la misma…”.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, esta Sala de Apelaciones evidencia que el recurso interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público se circunscribe a reclamar la decisión de fecha 28/01/2013, mediante la cual se decreta la negativa de nulidad absoluta de la decisión de fecha 17/01/2013, que acordó como nueva prueba la práctica de una evaluación biopsicosocial al niño víctima de los hechos que se ventilan.

De tal forma, que el recurrente invoca el contenido de los artículos 174, 175 y 177, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de esa decisión de fecha 28/01/2013, dictada por el Tribunal 30° de primera instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el curso del debate en la causa seguida en contra del ciudadano ELI GUILLERMO GONZALEZ OSORIO, en la cual declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad absoluta de la decisión de fecha 17/01/2013, que acordó como nueva prueba la práctica de una evaluación biopsicosocial al niño víctima de los hechos que se ventilan, argumentando el Ministerio Público que al encontrarse dicha nueva prueba en pleno trámite, corresponde su saneamiento; atendiendo al pudor y a la integridad física, mental y moral de dicha víctima de 6 años de edad, de acuerdo al interés superior del niño, consagrado en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando el recurrente, específicamente lo siguiente:

“…TAL PRACTICA REVIVIRIA LA EXPERIENCIA TRAUMATICA DEL NIÑO, Y LO REVICTIMISARIA, Y PEOR AUN, UNA PERSONA AGENA, COMO ES EL CONSULTOR TECNICO PRESENCIARIA DICHA PRUEBA, SIN NINGUNA LOGICA, CUANDO SU PARTICIPACIÓN VA A SER VER Y PRESENCIAR SU RELATO Y UN EPISODIO TRAUMATICO DE UN NIÑO VICTIMA DE ABUSO SEXUAL QUE AMERITA SALVAGUARDA DE SUS DERECHOS E INTERESES, pues, se trata de un menor de edad, materia esta en la cual priva el Interés Superior del Niño, es decir, la integridad Psíquica, Psicológica, Moral y Física, del NIÑO VICTIMA, toda vez que se trataba en la integridad de un niño en el presente caso, tratándose que en la realización del juicio oral y privado ante la incorporación de los medios probatorios…” (Resaltado del recurso interpuesto).

Como quiere que la decisión recurrida versa sobre la negativa de nulidad absoluta de esa nueva prueba admitida de oficio por la Juez a quo y persigue en definitiva la revocatoria de la decisión de fecha 28/01/2013, resulto oportuno destacar por una parte, que el recurrente omite su carga procesal de señalar en cuál de los supuestos del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, sustenta su recurso, por lo que dada su omisión obliga a esta Sala a presumir en base a los alegatos plasmados en su escrito, en cuál de esos supuestos se puede subsumir el mismo, ello en aras de garantizar el Debido Proceso y la Tutela Judicial efectiva; consagrados en los artículos 49 numeral 1 y 26, respectivamente, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido y dado que se alega que esa experticia acordada pudiera revivir una experiencia traumática en la víctima, esta Corte de Apelaciones estima que el recurso interpuesto pudiera subsumirse en la causal establecida en el numeral 5 de dicho artículo 439 de la aludida norma adjetiva penal.

Frente a los señalamientos anteriores es oportuno destacar que la decisión mediante la cual el Tribunal A quo acordó la práctica de la nueva prueba, cuya nulidad se pretende, fue dictada en fecha 17/01/2013, en el curso del juicio seguido al ciudadano ELI GUILLERMO GONZALEZ OSORIO, es decir, en presencia de todas las partes, tal y como se desprende del contenido del acta del debate de esa fecha; observándose además, que el representante del Ministerio Público presente, no realizó oposición alguna a esa admisión de nueva prueba y tampoco ejerció el recurso de revocación, previsto en el artículo 437 de la norma adjetiva penal, ni ninguna otra impugnación al respecto; situación esta que implica que las partes, entre ellas la Fiscalía del Ministerio Público hoy recurrente, convalidaron la admisión de la práctica de esa experticia biopsicosocial a la víctima, como nueva prueba a ser evacuada en el curso de ese juicio; la cual fue admitida en base a las atribuciones que le son conferidas al juzgador, a tenor de lo dispuesto en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento…”

En relación a la práctica de la nueva prueba en el curso del juicio, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 433, de fecha 25-10-2006, expediente N° 06-0301, señaló lo siguiente:

“…Ahora bien, cuando el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal establece la excepcionalidad al Tribunal de Juicio de recibir nuevas pruebas lo condiciona restrictivamente al surgimiento de hechos y circunstancias novísimas que surjan en el curso de la audiencia. Es decir, en la etapa de la recepción de las pruebas, cuando en la dialéctica de la revisión del caudal probatorio surjan esos nuevos hechos o circunstancias que requieran su esclarecimiento. En el presente caso, el ofrecimiento de las nuevas pruebas por parte del Ministerio Público fue en la presentación de la acusación, razón por la cual la Juez Novena de Juicio no incurrió en la violación alegada por los solicitantes al no recibir las nuevas pruebas ofrecidas…” (Subrayado y negrillas de esta Sala).

De la normativa y de la jurisprudencia anterior, se desprende que la fundamentación jurídica en la cual se sustenta la Juez de la recurrida para decretar de oficio la práctica de esa nueva prueba, viene determinada con miras a la consecución de la verdad del proceso, el cual no es otro, sino la finalidad del mismo; de tal forma que la aplicación de esa herramienta jurídica en aras de garantizar ese fin primordial de todo proceso, mal puede ser considerado como un instrumento violatorio de los derechos y garantías fundamentales de alguna de las partes, máximo cuando en el caso de marras, tal experticia pudiera ser necesaria para establecer la responsabilidad penal o no del acusado, en beneficio de los derechos e intereses del niño víctima de los hechos.

Ahora bien, una vez establecido la causal o motivo del recurso interpuesto; es necesario reafirmar que en el presente recurso, contradictoriamente la Fiscalía del Ministerio Público, solicita la nulidad absoluta del acto que a su consideración se encuentra viciado, sustentándose en el contenido de los artículos 174, 175 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal y por otra parte, solicita el saneamiento del acto viciado y sus efectos, mientras se realiza el acto en referencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 177 ejusdem.

Al respecto, estima oportuno esta Sala recalcar que ciertamente el Código Orgánico Procesal Penal establece en sus artículos 174, 175 y 177, la figura procesal de las nulidades; mas sin embargo el Legislador sabiamente realiza una distinción entre la nulidades absolutas y las no absolutas, esta últimas, mejor conocidas por la doctrina, como nulidades relativas; indicándose que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o aquellas que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos tanto en nuestra Legislación Patria, como en los tratados, convenios y acuerdos suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela; en virtud de lo cual aquellos actos viciados de nulidad absoluta por las razones antes expuestas no son objeto de saneamiento, como erróneamente lo pretende el recurrente; toda vez que el saneamiento sólo procede para aquellos casos de nulidades que no sean absolutas, siempre y cuando sea solicitado por la parte interesada, en el mismo acto o dentro de los tres días siguientes a la realización del mismo; tal y como lo establece el aludido artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que en el caso que nos ocupa la nueva prueba que cuestiona el recurrente fue admitida en fecha 07-01-2013 y no es sino hasta el día 06-02-2013, cuando la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito de apelación solicita dicho saneamiento; es decir, en un lapso de tiempo notoriamente superior a los tres días que consagra el Legislador a tales efectos; todo lo cual compromete la procedencia del recurso interpuesto; toda vez que en materia procesal el Legislador ha creado los lapsos procesales para que se lleven a cabo las actuaciones procedimentales, pues se consideró que los mismos eran aptos para que estos se pudieran realizar; por ello al dictarse un acto respecto al cual las partes estimen que es objeto de saneamiento, tal saneamiento se debe solicitar de manera oportuna el mismo día o dentro del lapso de los tres (03) días siguientes. Y ASÍ SE DECLARA.-

No obstante lo anterior y del erróneo planteamiento del recurso de apelación interpuesto por parte del Fiscal Centésimo Noveno del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, es de mencionar que el mismo en medio de sus contradicciones, se encuentra implícitamente orientada a alcanzar la nulidad absoluta de la decisión dictada en fecha 17/01/2013 por el Tribunal Trigésimo de primera instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, que acordó como nueva prueba la práctica de una evaluación biopsicosocial al niño víctima de los hechos, por lo que corresponde a esta alzada analizar si dicha decisión vulnera o no tales derechos y garantías fundamentales, a los fines de verificar la procedencia o no del recurso presentado contra el auto de fecha 28/01/2013 que niega tal nulidad; siendo que esta Corte de Apelaciones luego de la revisión exhaustiva de las actuaciones, observa que tal fallo de la Juez A quo no violentó ningún derecho o garantía de carácter fundamental en perjuicio de alguna de las partes involucradas en ese proceso, por cuanto la admisión o inadmisión de medios de prueba no pueden ser cuestionados por vía de nulidad absoluta; sino que en todo caso se deben impugnar a través de los recursos procesales contemplados en el Libro Cuarto, Título I del Código Orgánico Procesal Penal y en las oportunidades procesales, previstas expresamente para ello.

En consecuencia, existe violación a los derechos y garantías fundamentales de las partes, cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos o se le prohíbe realizar actividad probatoria; mas sin embargo, en el caso de marras no se evidencia ninguna de esas violaciones; por el contrario, lo que se observa de las actas, es una actuación inicialmente inerte y omisiva de la representación Fiscal, ante la admisión de esa nueva prueba, consistente en la práctica de esa experticia biopsicosocial a la víctima, en donde la parte que hoy se siente afectada no puso de manifiesto ninguna oposición y menos aún en el curso de esa audiencia realizó la interposición del recurso de revocación a que se refiere el artículo 437 de la aludida norma adjetiva penal, omitiendo señalar esos mismos argumentos relacionados a la presunta revictimización y el interés superior del niño, hoy invocados en el presente recurso.

Finalmente, no puede pasar inadvertido que la impugnación de la admisión o inadmisión de medios de pruebas en el curso del juicio, sólo pueden ser apeladas junto con la sentencia definitiva del juicio oral que aún no ha concluido en el caso de marras; razón por la cual mal se puede alegar en la presente etapa procesal violación de derechos y garantías fundamentales producto de tal admisión probatoria; toda vez que es en tal sentencia definitiva la oportunidad en la cual corresponde la apreciación y valoración de tal medio de prueba.

En virtud de todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 06/02/2013 por el profesional del derecho DIMAS DAVID SOJO GUERRA, Fiscal Centésimo Noveno (109°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de enero de 2013, a cargo de la Juez YOLEY CABRILES VARGAS, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del examen biopsicosocial ordenado a practicar por dicho Juzgado de Instancia, en fecha 07 de enero de 2013, en el curso del Juicio Oral y Público en la causa seguida en contra del ciudadano ELI GUILLERMO GONZALEZ OSORIO; ello en virtud de no evidenciarse la violación de derechos y garantías fundamentales en perjuicio de ninguna de las partes que conforman el presente proceso penal y en consecuencia no estar acreditado ninguno de los supuestos consagrados en los artículos 174 y 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 06/02/2013 por el profesional del derecho DIMAS DAVID SOJO GUERRA, Fiscal Centésimo Noveno (109°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de enero de 2013, a cargo de la Juez YOLEY CABRILES VARGAS, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del examen biopsicosocial ordenado a practicar por dicho Juzgado de Instancia, en fecha 07 de enero de 2013, en el curso del Juicio Oral y Público en la causa seguida en contra del ciudadano ELI GUILLERMO GONZALEZ OSORIO; ello en virtud de no evidenciarse la violación de derechos y garantías fundamentales en perjuicio de ninguna de las partes que conforman el presente proceso penal y en consecuencia no estar acreditado ninguno de los supuestos consagrados en los artículos 174 y 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida, en los términos anteriormente expuestos.
Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión; notifíquese a las partes, remítase el cuaderno de apelación al Juzgado de origen en su oportunidad legal. CUMPLASE.-
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. MERLY MORALES

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE (T)

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3157-13 (Aa)
MM/RERM/AHM/LH/yusmary