TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 17 de abril de 2013
202º y 154º

CAUSA Nº 3371-13
JUEZ PONENTE: Dra. RITA HERNANDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de marzo de 2013, por la ciudadana MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos RICHARD EDUARDO VIELMA VERASTEGUI y WILLIAMS ALBERTO AVENDAÑO ROJAS, titulares de las cédulas de identidad números V-23.636.872 y V-19.564.822, respectivamente, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 26 de febrero de 2013, emitida por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos mencionados por los delitos de -al primero-, ROBO GENÉRICO, TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previstos y sancionados en los artículos 455 del Código Penal, 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 47 de la Ley Orgánica de Identificación y -al segundo-, ROBO GENÉRICO A TITULO DE CÓMPLICE y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en los artículos 455 del Código Penal y 153 de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrar satisfechas las exigencias de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso, la Juez de Control, emplazó a la Fiscalía Cuadragésima Primera (41ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien no dio contestación al recurso interpuesto por la defensa. Transcurrido el lapso legal, remitió el presente cuaderno de incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 02 de abril de 2013, admitió el recurso de apelación interpuesto por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.
En dicho auto se requirió las actuaciones originales, siendo recibidas el día 05 de abril de 2013, mediante oficio signado con el Nº 0352-13, de fecha 04 de abril de 2013.

Esta Sala con el objeto de resolver el presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

La ciudadana MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos RICHARD EDUARDO VIELMA y WILLIAMS ALBERTO AVENDAÑO ROJAS, titulares de las cédulas de identidad números V-23.636.872 y V-19.564.822, respectivamente, en su escrito recursivo sostiene lo siguiente:

“…De conformidad con lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber y la obligación de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, si bien es cierto, se dio cumplimiento “formal” a tal imperativo, no es menos cierto que existe una omisión sustantiva, en cuanto al debido análisis de los delitos que admitió, como fue DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTIA…y ROBO GENERICO…ya que no existen elementos objetivos ni subjetivos para su configuración como tal y como consecuencia mal podría admitirse estas calificaciones jurídicas que erróneamente se admitió. Por consiguiente, la razón o motivo de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, tiene su base en la garantía constitucional, recogida en el artículo 127, numeral 1º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. Es por ello que, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 232 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente caso, dejando a mis defendidos ante una total y absoluta incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada y como consecuencia de ello el debido proceso. Cabe destacar el hecho de que en la referida Audiencia el Ministerio Público, no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el artículo 236, sino que se limitó a invocar las normas, señalando que son autores de los delitos imputados, no especificando las conductas realizadas por mis representados constitutivos de los tipos penales, siendo que la responsabilidad penal es personalísima, obviando el debido análisis de la conducta típica, por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar las razones por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, por cuanto es él quien dirige la investigación, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, y si bien, se entiende que en las Actas de las Audiencias se recoge un resumen de la exposición de las parte (sic), no obstante, el principio de oralidad no debe ser utilizado como justificativo de la (sic) omisiones de ellas. Por su parte, el pedimento de libertad interpuesta (sic) por esta Defensa en la Audiencia…estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo en las Actas Policiales suscritas por funcionarios Policiales y el (sic) Actas (sic) de Entrevista cuyo objeto de pruebas lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público, demuestra la inexistencia de elementos que acredite los tipos penales imputados, mal podría, ante la situación haber cometido los delitos imputados, sin que existan actos exteriores inequívocos dirigidos a tal fin que así lo demuestren. En segundo término, esta Defensa indicó en la Audiencia, que el Ministerio Público imputa a mis representados los delitos de distribución en menor cuantía y Robo genérico sin embargo, no fundamenta, la manera como presuntamente mis representados realizaron dichos ilícitos penales, incurriendo la Recurrida, en la misma omisión, el mencionado ilícito supone la configuración de todos y cada unos (sic) de los elementos del (sic) tipo (sic) penales para que se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor en el caso haya realizado actos ejecutivos vale decir, entrado en el núcleo del tipo materialidad del hecho y el elemento subjetivo o intención o dolo para cometer el ilícito, existiendo solo elementos tales como acta de investigación Policial y actas de entrevistas, sin que se pueda adminicular a otros elementos de convicción procesal, por consiguiente, no existe pruebas idóneas que los (sic) demuestren los elementos preliminares de prueba o aquellos fundados elementos de convicción; no logra entender la defensa como hizo el órgano jurisdiccional para admitir estas calificaciones jurídicas. Por otra parte no existe peligro de fuga en virtud que mis representados tiene una residencia fija la cual no fue desvirtuad (sic) por el Ministerio Público en la audiencia, gozan de trabajo fijo y no tienen antecedentes penales. Por lo que respecta al ordinal (sic) 3º (sic) del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren (sic) el artículo 238 numeral 2 Ejusdem, omitiendo la consideración al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, -supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad- sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala el recurrido, que circunstancias fácticas y concretas la conllevaron a la convicción de que mi (sic) defendido (sic) podría influir para que testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad. El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva. PETITORIO…declare con lugar el mismo…acuerde a mis defendidos la libertad…por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional…”.

DE LA DECISION RECURRIDA

La ciudadana SOLCHY DELGADO PAREDES, Juez del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 26 de febrero de 2013, llevó a cabo la audiencia de presentación del aprehendido, donde luego de oír a las partes acordó:

“…SEGUNDO: Este Tribunal admite parcialmente la precalificación hecha por el Ministerio Público, toda vez que quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es acordar un cambio de calificación, quedando de la siguiente forma: para el ciudadano WILLIAM ALBERTO AVENDAÑO ROJAS, se califican los hechos como COMPLICE EN EL DELITO DE ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, y POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; en relación al ciudadano RICHARD EDUARDO VIELMA VERASTEGUI, se califican los hechos como ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y USURPACION DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación. En relación al cambio de calificación jurídica de Robo Agravado a Robo Genérico, lo considera procedente y ajustado a derecho quien aquí decide en virtud de haber evidenciado de las actas de investigación, que si bien es cierto que se desprende del acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que al momento de la aprehensión le fue incautado al ciudadano Vielma Verastegui Richard Eduardo en el interior de un bolso cruzado un (01) arma de fuego tipo facsímil, color plateado, no es menos cierto que del acta de entrevista tomada a la presunta víctima éste manifestó: “…veo que se me acercan dos sujetos a bordo de una moto color negra, en ese momento el parrillero intenta sacar algo de un bolso negro que cargaba guindando y bajo amenaza me dice que le entregue el teléfono celular y la cartera, rápidamente el parrillero se baja de la moto y me arrebata de la mano el teléfono y le entrego la cartera…” A preguntas realizadas el mismo refiere entre otros lo siguiente: ¿Diga Usted, para el momento del hecho dichos sujetos llegaron a sacar algún arma de fuego? Contesto: (sic) “No, el parrillero intentó sacar algo pero nunca lo hizo, claro una vez que a ellos lo capturan es que veo que dentro del bolso tenían mi cartera y una pistola pequeña color plateada…” No es menos cierto, que la circunstancia agravante del robo no se configuró para el momento de la presunta ocurrencia del hecho, toda vez que es indispensable que se haga uso del arma para la fácil y rápida ejecución del delito, y no se configura la circunstancia agravante con la sola tenencia del mismo. En relación al cambio de calificación jurídica de FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal por USURPACION DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, se considera igualmente procedente y ajustada (sic) a derecho por cuanto la misma conducta presuntamente desplegada por el hoy imputado se encuentra tipificada como delito tanto en el Código Penal como en una Ley Especial, por lo que deberá aplicarse con preferencia lo establecido en las Leyes Especiales y además por cuanto resulta más beneficiosa para el hoy imputado por imponer menor pena. Se deja constancia que las calificaciones jurídicas dadas por es (sic) Tribunal pueden cambiar a lo largo del curso de la investigación. TERCERO: Vista la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que se decrete en contra de los hoy imputados la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al cual se opuso la Defensa, este Tribual (sic) procede a revisar los supuestos establecidos en el artículo 236 en sus numerales 1º (sic) 2º (sic) y 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, a saber 1º (sic) La (sic) existencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrita como lo es para el ciudadano WILLIAM ALBERTO AVENDAÑO ROJAS, los delitos de COMPLICE EN EL DELITO DE ROBO GENERICO…y POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…y en relación al ciudadano RICHARD EDUARDO VIELMA VERASTEGUI, los delitos de ROBO GENERICO… TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION LICITA (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…y USURPACION DE IDENTIDAD…los cuales son de reciente data siendo que presuntamente ocurrieron en fecha 24/02/2.013 (sic). (sic) 2º (sic) Fundados (sic) elementos de convicción para estimar que estos ciudadanos son autores o partícipes de la comisión del hecho pueble (sic) y ello se desprende de el (sic) acta Policial de Aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la División Nacional de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fechada 25/02/2.013 (sic) Oficio Nº 9700-017-2342, emanado de la investigación (sic) de homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 26 de febrero de 2013, cursante al folio dos (02) de las presentes actuaciones; Acta de entrevista, de fecha 24 de febrero de 2013…rendida por una persona que quedó identificada como TESTIGO 01, inserta a los folios nueve (09) al once (11) de las presentes actuaciones; Acta de Investigación Pena (sic), de fecha 24 de febrero de 2013…Registro de Recepción Y (sic) Entrega De (sic) Vehículos, de fecha 25 de febrero de 2013; el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas…Acta de entrevista…rendida por la ciudadana Maria Del Rosario Verastegui Hernández…Acta de Investigación penal…Una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que el ilícito atribuido sanciona con una pena de prisión de seis a diez años, la magnitud del daño causado, tomando en consideración que los hechos ilícitos atribuidos vulneran bienes jurídicos tutelados por nuestro ordenamiento jurídico interno como lo es el derecho a la propiedad y la salud pública; asimismo que el (sic) delito (sic) atribuido sanciona con una pena privativa de Libertad que en su límite superior excede de diez años, supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales considera este Juzgado, no pueden ser plenamente satisfechos con una medida menos gravosa; por lo que conforme a lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 numerales 2, y 3 y 238. En consecuencia y por las razones anteriormente expuestas se impone a los ciudadanos William Alberto Avendaño Rojas y Richard Eduardo Vielma Verastegui, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”.

En igual fecha la Instancia emitió el auto fundado a que se contrae el contenido del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACION PARA DECIDIR

La defensa de los ciudadanos RICHARD EDUARDO VIELMA y WILLIAMS ALBERTO AVENDAÑO ROJAS, impugna la decisión del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los identificados, por estimar que no se motivó respecto a los delitos que fueron admitidos, por estimar que no existen elementos objetivos ni subjetivos para su configuración, por lo que no debió admitirse la calificación jurídica de DISTRIBUCION DE MENOR CUANTIA y ROBO GENERICO, por lo cual a sus defendidos se les ha vulnerado el derecho a la defensa, al no tener conocimiento por qué se dictó la medida en su contra, que el Ministerio Público no específico las conductas realizadas por sus defendidos constitutivos de los tipos penales, sólo se limitó a exponer los hechos y solicitar la medida privativa de libertad, con apoyo en las actas policiales y de entrevistas, las cuales no demuestran la acreditación de los hechos punibles, que no existe peligro de fuga dado que sus representados tienen residencia fija, trabajo fijo y no tienen antecedentes penales, que no motivó la exigencia del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pretendiendo como solución la declaratoria con lugar del recurso y la libertad de sus defendidos.

Precisado lo anterior, esta Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa y observa que consta en el expediente original:

Acta de Investigación Penal, de fecha 24 de febrero de 2013, suscrita por efectivos adscritos a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 3 al 5 de las actuaciones originales, donde dejan constancia de lo siguiente:

“…Parroquia La Vega…con el propósito de realizar diligencias de campo…específicamente frente al Centro Comercial “Uslar”, ubicado en la avenida principal de la urbanización Montalbán I…logramos avistar el momento que dos sujetos desconocidos, con las siguientes características físicas y vestimenta: 1) piel morena, de contextura regular, de 1.68 metros de estatura aproximadamente, de unos 23 años de edad, portando como atuendo: franela de color morado, short multicolor (negro, azul, naranja, gris y rojo), zapatos deportivos de color azul, éste como tripulante de la motocicleta. 2) piel morena, de contextura delgada, de 1.68 metros de estatura aproximadamente de unos 21 años de edad, portando como atuendo: franela de color gris, pantalón color azul oscuro, zapatos de color vinotinto, bolso cruzado, color negro, a bordo de un vehículo, tipo moto, marca Keeway, modelo Horse, color negro, placa AA0082K, lograron despojar a un ciudadano de su teléfono celular y cartera, por lo que plenamente identificado como funcionarios activos…optamos en parar la marcha de los vehículos y con la premura que amerita el caso, descendimos de los mismos…le dimos la voz de alto a los precitados individuos, quienes hicieron caso omiso al llamado, dándose en fuga del sitio en sentido oeste, inmediatamente nos hicimos acompañar de la víctima, originándose de esta manera una persecución, la cual terminó a unos ochocientos metros…alrededores del Centro Comercial “La Villa”…acompañado por el ciudadano quien quedo (sic) identificado como: ELIECER…quien nos señaló directamente a los ciudadanos evadidos…procedió a realizarle la respectiva revisión corporal a dichos individuos, con la finalidad de verificar si portaba alguna evidencia…logrando localizar al primero de ellos identificado como el número uno (01) lo siguiente: en el único bolsillo del short, ubicado del lado derecho a nivel del muslo, cuatro (04) envoltorios de papel de aluminio, contentivo en su interior de semillas y restos vegetales, presumiblemente droga (marihuana). Un teléfono celular, marca Movilnet, modelo Huawei…constancia de presentaciones del Circuito Judicial Penal de Caracas, Oficina de Alguacilazgo, por el tribunal (sic) 04º (sic) de Ejecución, asunto 1747-11, mientras el descrito con el número dos (02) le logró encontrar lo siguiente: en el interior del bolso cruzado, de material sintético, color negro, con logotipos de la marca “Victorinox”, de tres compartimientos, localizó en la segunda de las secciones, lo que a continuación se menciona: Una (01) bolsa de color verde, destinada para toallas húmedas limpiadoras, con el logotipo de la marca “Pampers”, y dentro de ésta diez (10) envoltorios de papel aluminio, contentivo en su interior de semillas y restos vegetales, presuntamente droga (marihuana). Un (01) arma de fuego, tipo facsímil, color plateado…Una (01) cartera, contentiva en su interior de documentos personales varios, de igual modo le ubico (sic) en el bolsillo delantero del lado derecho del pantalón que llevaba puesto: Un (01) teléfono, marca Ace, modelo Caracas II…éstas dos últimas evidencias (cartera y teléfono celular) señaladas por la víctima como de su propiedad, de igual modo se deja constancia de la revisión del vehículo…no logrando ubicar algún elemento de interés criminalístico…al ciudadano que tripulaba la moto sobre los documentos…que no poseía título alguno; los ciudadanos quedaron identificados de la siguiente manera, tal cual como en líneas que anteceden han sido señalados: 1) AVENDAÑO ROJAS William Alberto…y 2) VIELMA VERASTEQUI Franklin Junior…las semillas y restos vegetales, presumiblemente droga (marihuana), fueron pesados en una balanza, tipo digital, marca Cas, modelo WS-1, color blanco, dando como resultado lo siguiente: A) Cuatro (04) envoltorios arrojo (sic) un peso total de: 0.010 gramos. B) Diez (10) envoltorios arrojo (sic) un peso de 0.025 gramos, proporcionado un total de la suma de las muestras “A” y “B” de: 0.035 gramos…”.

Acta de entrevista, rendida por el ciudadano TESTIGO 01, ante la División Nacional de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 9 al 11 de las actuaciones originales, donde expuso:

“…para el momento que iba caminando cerca del centro comercial Uslar ubicado en la Urbanización Montalban I, saco mi teléfono celular para contestar una llamada telefónica que me estaba entrando y en ese momento veo que se me acercan dos sujetos a bordo de una moto color negra, en ese momento el parrillero intenta sacar algo de un bolso negro que cargaba guindando y bajo amenaza me dice que le entregue el teléfono celular y la cartera, rápidamente el parrillero se baja de la moto y me arrebata de la mano el teléfono y le entrego la cartera, se vuelve a montar en la moto y es en ese momento cuando se detienen de golpe dos vehículos particulares y de los mismos se bajan cinco personas con carnet guindados en las camisas y le dicen a los sujetos que levantaran sus manos que era el CICPC…al revisarlos veo cuando al copiloto le sacan mi teléfono celular del bolsillo delantero del lado derecho al revisarle el bolso negro victorinox el cual tenía guindado, veo cuando le sacan una grapadora plateada al igual que una bolsa de toallas húmedas en la cual habían varios envoltorios de papel aluminio que al abrirlos tenía un monte color verde el cual aparentemente era marihuana, de igual manera al revisar al otro sujeto, quien manejaba la moto para el momento le consiguieron en el bolsillo del short del lado derecho cuatro envoltorios de papel de aluminio contentivo de la misma matas (sic) de presunta marihuana y un teléfono celular…” A preguntas respondió: “…me hablan de forma violenta me puse muy nervioso ya que me decían que me iban a dar un tiro”. Otra: “Bueno el que manejaba la moto se detuvo frente a mí trancándome el paso y el otro sujeto fue quien amenazó con sacar un arma de fuego y me despojó de mis pertenencias”. Otra: “Si, que en total fueron catorce (14) envoltorios de papel aluminio con presunta marihuana de los cuales el que manejaba la moto tenía cuatro (4) en su bolsillo del short de lado derecho y el del bolso tenía diez (10)”.

Acta de entrevista rendida por la ciudadana MARIA DEL ROSARIO VERASTEGUI DE HERNANDEZ, ante la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 25 al 28 de las actuaciones originales, donde manifestó:

“…me enteré de que mi hijo se encontraba detenido al igual que otra persona…acerca de mi hijo RICHARD VERASTEGUI y me informaron que se encontraba detenido era el sujeto de nombre FRANKLIN VERASTEGUI por lo que me percate (sic) de que existía una confusión ya que mi hijo FRANKLIN VERASTEGUI, se encontraba en mi casa y la identidad verdadera de mi hijo detenido es RICHARD EDUARDO VIELMA VERASTEGUI…” A preguntas respondió: No, cuando era adolescente estuvo preso durante seis (06) meses en Ciudad Caracas, ubicado en El Cementerio, motivado a que lo agarraron los Guardias Nacionales de la Carpa de Ruiz Pineda, robándose un (01) teléfono celular en una camioneta de pasajeros”. Otra: “Si, desde que salió en libertad, se estaba presentando cada ocho (08) días, específicamente los días viernes, de hecho aquí tengo los ticket de presentación y deseo consignarlos”.

De acuerdo a los hechos narrados en el Acta Policial y por la víctima en su respectiva entrevista, los cuales fueron puestos de manifiesto a la ciudadana Juez por parte del Ministerio Público con la solicitud que se decretara la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos WILLIAMS ALBERTO AVENDAÑO ROJAS y RICHARD EDUARDO VIELMA VERASTEGUI, por estimar satisfechas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo la Instancia a verificar uno a uno el cumplimiento de las exigencias, conforme a las atribuciones que le confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes, razonando el decreto de la medida tanto en audiencia como en el respectivo auto, satisfizo la exigencia constitucional de motivar la decisión emitida.

En la fase preparatoria del proceso penal no se le puede exigir a la Instancia la exhaustividad en el pronunciamiento, dado que su obligación es constatar la exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que hacen procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, estimando esta Sala que se dio cumplimiento a la debida motivación.

En efecto, sobre lo asentado la Sala Constitucional del Tribunal de Supremo de Justicia se ha pronunciado, siendo de importancia traer a colación la sentencia signada con el Nº 499, de fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del ciudadano Magistrado Dr. Pedro Rondón Haaz, donde sentenció:

“…que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo: Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”.

En atención a lo señalado, encontró esta Sala infundada la denuncia de la defensa respecto a la motivación del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Y ASI SE DECIDE.

En relación a la denuncia de la defensa respecto a la inapropiada adecuación típica por parte del Ministerio Público y la Instancia, dado que a su leal saber y entender no se encuentran acreditados los tipos penales, es importante resaltar que la calificación jurídica que se da en la fase inicial del proceso es provisional hasta la fase del juicio oral y público, pero obviamente esa calificación debe ser apropiada, esto es, los hechos deben encuadrar perfectamente en la respectiva norma penal, conforme al Principio de la Legalidad y observa esta Sala que:

En el Acta Policial y el testimonio de la víctima, antes transcritos, se desprende que se han cometido varios hechos punibles, dado que la conducta desplegada por los ciudadanos WILLIAMS ALBERTO AVENDAÑO ROJAS y RICHARD EDUARDO VIELMA VERASTEGUI, el primero tripulaba el vehículo tipo moto y el segundo de parrillero, bajo amenaza de muerte someten a la víctima y luego el segundo de los mencionados le despoja de su teléfono celular y su cartera, dándose a la fuga, evidenciándose dicha conducta para este momento se adecúa ciertamente a la previsión del artículo 455 del Código Penal, como lo determinó la Instancia al modificar la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público como el delito de ROBO GENERICO, el primero a título de cómplice y el segundo a título de autor y no como ROBO AGRAVADO. Luego los mencionados ciudadanos son perseguidos por la autoridad policial en compañía de la víctima, al proceder a efectuar la revisión corporal determinan que el ciudadano AVENDAÑO ROJAS WILLIAMS ALBERTO tenía en su poder cuatro (04) envoltorios contentivos de semillas y restos vegetales y al ciudadano RICHARD EDUARDO VIELMA VERASTEGUI, diez (10) envoltorios contentivos de semillas y restos vegetales, así como el teléfono celular y la cartera propiedad de la víctima, quien así lo reconoció.

Los envoltorios incautados a los ciudadanos mencionados, fueron objeto de individualización, siendo identificados como marihuana y cuyo peso arrojó, los cuatro (04) envoltorios 0.025 gramos y los diez (10) envoltorios 0.035 gramos, todo lo cual consta en el Acta Policial cursante a los folios 3 al 5 de las actuaciones originales.

Sobre lo anterior, la Instancia calificó la conducta de WILLIAMS ALBERTO AVENDAÑO ROJAS como el delito de POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y en cuanto al ciudadano RICHARD EDUARDO VIELMA VERASTEGUI, el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Indicado lo anterior, se hace necesario transcribir el contenido de los artículos 149 segundo aparte y 153, ambos de la Ley Orgánica de Drogas que prevén lo siguiente:

153.- “El o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas; con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años.
A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas, hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella…” Subrayado de esta Sala

149.-Segundo Aparte.- “Si la cantidad de droga excediere de los límite máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión”. Subrayado de esta Sala

Conforme al Principio de la Legalidad, es necesario que en la adecuación que realiza el Juzgador, debe subsumirse los hechos dentro de la norma en forma perfecta, por lo que se concluye que la Instancia acertadamente realizó la adecuación típica, dado que a tenor de lo previsto en las normas parcialmente transcritas, aquel que posea una cantidad hasta 20 gramos de la droga denominada marihuana incurrirá en el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y por lógica, si la cantidad de la droga denominada marihuana excede de los 20 gramos, como ocurrió en el presente proceso, obviamente en principio la conducta debe adecuarse al tipo penal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes, como ocurrió en el presente proceso.

En cuanto a la conducta desplegada por el ciudadano RICHARD EDUARDO VIELMA VERASTEGUI al momento de ser requerida su identificación por parte de los funcionarios policiales, manifestó ser VIELMA VERASTEGUI FRANKLIN JUNIOR, titular de la cédula de identidad Nº V-20.303.697 y posteriormente, compareció su progenitora, tal como consta a los folios 25 al 28 de las actuaciones originales, afirmando que su verdadera identidad es RICHARD EDUARDO VIELMA VERASTEGUI, titular de la cédula de identidad Nº V-23.636.872, consignando su cédula de identidad a los efectivos policiales.

Sobre lo anterior la Instancia señaló lo siguiente: “…En relación al cambio de calificación jurídica de FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal por USURPACION DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, se considera igualmente procedente y ajustada (sic) a derecho por cuanto la misma conducta presuntamente desplegada por el hoy imputado se encuentra tipificada como delito tanto en el Código Penal como en una Ley Especial, por lo que deberá aplicarse con preferencia lo establecido en las Leyes Especiales y además por cuanto resulta más beneficiosa para el hoy imputado por imponer menor pena…”.
El artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación prevé el delito de usurpación de identidad o nacionalidad, siendo un tipo penal de mera conducta, consta en autos que el ciudadano RICHARD EDUARDO VIELMA VERASTEGUI cuando es aprehendido por efectivos policiales se atribuyó la identidad de su hermano el ciudadano FRANKLIN JUNIOR VIELMA VERASTEGUI aportando también la cédula de identidad de este último, siendo verificado por información suministrada por su progenitora que su verdadera identidad era RICHARD EDUARDO VIELMA VERASTEGUI quien además consignó su cédula de identidad, por lo cual resulta cierto que incurrió en el delito de USURPACION DE IDENTIDAD.
Ahora bien, no es cierta la afirmación de la Instancia cuando sostiene que el delito de USURPACION DE IDENTIDAD se encuentra previsto tanto en el Código Penal como en la Ley Orgánica de Identificación, por cuanto el tipo penal previsto en el artículo 319 del Código Penal, es distinto al regulado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, aunado a que no consta en autos que el ciudadano RICHARD EDUARDO VIELMA VERASTEGUI haya exhibido la cédula de identidad laminada pero si consta que el documento de identidad del mencionado y lo que determinó su verdadera identidad fue suministrado a los efectivos por la progenitora del mismo, siendo destacable que la cédula de identidad es un documento privado individual que contiene datos personales de carácter público emitido por la autoridad administrativa para identificar a los ciudadanos, es decir, no tiene la particularidad exigida en el artículo 319 del Código Penal, para estimarse como un documento oficial, por lo cual se trata de tipos penales distintos.
En consideración a lo señalado asiste la razón a la defensa en cuanto a lo denunciado por el la calificación jurídica, únicamente sobre el delito de USURPACIÓN DE IDENTIDAD, dado que el mismo no se encuentra acreditado. Y ASI SE DECIDE.
En cuanto a la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización argüido por la defensa, observa esta Sala que los ciudadanos WILLIAMS ROJAS AVENDAÑO y RICHARD VIELMA VERASTEGUI han incurrido en varios hechos punibles, que el segundo de los mencionados no posee residencia fija, que el primero presenta conducta predelictual, que dada la pena prevista para el delito de ROBO GENERICO, cuyo límite máximo excede de diez años, que se trata de un delito pluriofensivo, así como la magnitud del daño causado, hacen latente el peligro de fuga y de obstaculización, por lo cual referente a esta denuncia efectuada por la defensa, no le acompaña la razón. Y ASI SE DECIDE.
En consideración a lo indicado, no encontró esta Alzada quebrantamiento de normas de orden Constitucional ni procedimental, en consecuencia la denuncia realizada por la defensa de los ciudadanos RICHARD EDUARDO VIELMA VERASTEGUI y WILLIAMS ALBERTO AVENDAÑO ROJAS respecto a la inmotivación de la decisión se encontró infundada, y respecto a la denuncia sobre el delito de USURPACIÓN DE IDENTIDAD imputado al ciudadano RICHARD EDUARDO VIELMA VERASTEGUI, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa. En consecuencia QUEDA confirmada la decisión recurrida en los términos expuestos. Y ASI SE DECIDE.

DECISION
Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 6 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de marzo de 2013, por la ciudadana MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos RICHARD EDUARDO VIELMA VERASTEGUI y WILLIAMS ALBERTO AVENDAÑO ROJAS, titulares de las cédulas de identidad números V-23.636.872 y V-19.564.822, respectivamente, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 26 de febrero de 2013, emitida por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos mencionados por los delitos de -al primero-, ROBO GENÉRICO y TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en los artículos 455 del Código Penal y 149 de la Ley Orgánica de Drogas y -al segundo-, ROBO GENÉRICO A TITULO DE CÓMPLICE y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en los artículos 455 del Código Penal y 153 de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrar satisfechas las exigencias de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, queda modificada la calificación jurídica respecto al ciudadano RICHARD EDUARDO VIELMA VERASTEGUI, dado que no se encuentra acreditado el delito de USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación. Queda CONFIRMADA la decisión de Instancia en los términos expuestos.

Regístrese, publíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

RITA HERNANDEZ TINEO
LAS JUECES INTEGRANTES

YRIS CABRERA MARTINEZ FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ
LA SECRETARIA
ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3371-13
RHT/YCM/FBD/AAC