Caracas, 4 de abril de 2013 202° y 154° Causa Nº 3355-13 Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ. Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto al recurso de apelación, interpuesto por la ciudadana SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano YOIMER LENIN GALINDO PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V-22.760.064, quien recurre en contra de la decisión dictada el 16 de enero de 2013, en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del citado ciudadano, de acuerdo a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. El 27 de febrero de 2013, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 3355-13, por lo que conforme a la ley y previo auto del 18 de marzo del mismo año, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ. El 21 de marzo del año 2013, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto. En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue: I DEL RECURSO DE APELACIÓN El 24 de enero del 2013, la ciudadana SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano YOIMER GALINDO PÉREZ, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión que decretó la privación judicial preventiva de libertad de su asistido, alegando la Defensa lo siguiente: “… (Omissis)… La defensa apela al estar en desacuerdo como la adopción de la medida extrema como es la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano YOIMER GALINDO PÉREZ (…), al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar la medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad (…). En este caso la defensa estima que no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, en concordancia con el artículo 237, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal. Dispone en tal sentido, el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal (…). Está por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos en los extremos legalmente establecidos para decretar la privación de la libertad, porque una medida como la impuesta sería violar tan sagrado derecho EL DE LA LIBERTAD. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de presunción de inocencia. Por otra parte, (…) surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…). En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que sólo cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva del ciudadano YOIMER GALINDO PÉREZ, pero no hay prueba por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido, Y al efectuar el necesario contraste y comparación de los elementos de autos, se observa que únicamente cursa un Acta Policial, no cursa la prueba fundamental de que efectivamente, haya desplegado tal acción, como testigos presencial u objetos, experticia, para precalificar tales delitos (sic) como pretende el Ministerio Público. (…) En este orden de idea al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numeral 1º, 2°, y 3° (sic), artículo 237 ordinales 1°,2° y 3° (sic) parágrafo primero y artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a un persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de –eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas privativas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal. Considera esta defensa que no existen en las actas procesales los constitutivos medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de sus presuntos autores o partícipes. (…) Con la medida decretada en contra del ciudadano YOIMER GALINDO PÉREZ, carente de los fundados elementos de convicción para decretarlo, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales (…), por no estar ante lo supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1° del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral… (Omissis)…”. (Folios 1 al 8 del cuaderno de incidencia). II DE LA DECISIÓN IMPUGNADA La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “SEGUNDO”, dictado por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, celebrada el 16 de enero de 2013, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano GALINDO PÉREZ YOIMER LENIN, titular de la cédula de identidad N° V- 22.760.064, señalando lo siguiente: “... (Omissis)…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos tipificados como el delito de ROBO AGRAVADO, el Tribunal la acoge en cuanto lugar en derecho al verificarse en forma preliminar la posible materialización de los elementos objetivos del referido tipo penal (…), situación que se evidencia del análisis del ACTA POLICIAL de aprehensión cursante al folio uno (01) de las actuaciones la cual entre otras cosas reza (…). Cursa ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de enero de 2013 de la víctima ciudadano DOS RAMOS FUENTES ISRAEL ISAAC AMINADAB, quien manifestó lo siguiente (…). Cursa ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de enero de 2013 ciudadano DOS RAMOS, quien manifestó lo siguiente (…). CONTROL DE INVESTIGACIONES N° J-089-028, de la denuncia efectuada por el ciudadano DOS RAMOS FUENTES ISRAEL ISAAC AMINABAD, efectuada por ante la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas lo cual entre otras cosas reza (…). Cursa a los folios (….) COPIAS SIMPLES DE LA SOLICITUD DE SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL “MOVISTAR” donde se puede apreciar los datos personales del suscritor del servicio (...). Cursa al folio 15 REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS (...). Del análisis contrastado de los referidos elementos de convicción se refleja que el hoy imputado en fecha 15-12-2012 (…), supuesto que en criterio de esta Juzgadora de manera anticipada y bajo los principios de razonabilidad comprometen la posible responsabilidad penal del ciudadano GALINDO PÉREZ YOIMER LENIN (…), como posible responsable o participe en el hecho que se investiga, considerando este Tribunal autor en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por cuanto se desprende de las presentes actuaciones que ambos imputados participaron de la misma manera es decir, los dos agentes activos bajo amenaza de muerte despojaron a la víctima de sus bienes. En cuanto al Peligro de Fuga, para su determinación el Tribunal hace propia la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15-MAYO-2001 (…), se reconoce como una potestad del Juez de Control el determinar cuando se encuentra en el supuesto particular de peligro de fuga (…). En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.2, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad para presumir la posibilidad de evasión del imputado en el hecho y superando holgadamente en su limite superior los diez (10) años a que se contrae la norma para presumir tal peligro de conformidad con el PARÁGRAFO PRIMERO de la citada norma adjetiva penal, complementado con el contenido del artículo 251.3 tomando en consideración la magnitud del daño causado al corresponderse el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal con los denominados por la doctrina como delitos “PLURIOFENSIVOS” (...); por lo que aplicando los principios de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano GALINDO PÉREZ YOIMER LENIN (…), de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y PARAGRAFO PRIMERO, y 238 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal… (Omissis)”. (Folio 16 al 33 del cuaderno de incidencia), En la misma data, el Tribunal a quo, fundamentó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los referidos ciudadanos en los siguientes términos. “... (Omissis)…De esta manera se observa, que cursan en autos plurales y concordantes elementos que hacen presumir que el prenombrado ciudadano pudiere ser el autor de los hechos ilícitos investigados; elementos estos que se señalan a continuación: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 15 de enero de 2013, cursante en los folios 3, 4 y 5 la cual entre otras cosas reza (…). 2.- ACTA DE ENTREVISTA: rendida por el ciudadano DOS RAMOS FUENTES ISRAEL ISAAC AMINADAB, quien manifestó lo siguiente (…). 3.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la ciudadana NORA FUENTES quien manifestó lo siguiente (…). 4.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano DOS RAMOS, quien manifestó lo siguiente (…). 5.- CONTROL DE INVESTIGACIONES N° J-089-028, folio (11) de la denuncia efectuada por el ciudadano DOS RAMOS FUENTES ISRAEL ISAAC AMINADAB, efectuada por ante la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual entre otras cosas reza (…). 6.- COPIAS FOTOSTÁTICAS DE LA SOLICITUD DE SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL “MOVISTAR” (…). 7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS (…). (…) En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes en la Audiencia Oral fijada al efecto, considera quien aquí decide, que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el numeral 1, en cuanto a la acción antijurídica calificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral del ciudadano GALINDO PÉREZ YOIMER LENIN, presuntamente incurso en el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal (…) Con relación al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que los ciudadanos (sic) GALINDO PEREZ YOIMER LENIN, es el posible autor o participe en la comisión del delito imputado por el Representante Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa, siendo contundentes a criterio de esta Juzgadora, los elementos de convicción cursantes al expediente (…), se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, ello en razón de que los ilícitos investigados (sic) admitidos como son los delitos (sic) de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal establece una pena de prisión de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, penalidad a todas luces alta cuya posible imposición pudiera influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso; como también tenemos la magnitud del daño causado, teniendo en cuenta que estamos ante un tipo penal pluriofensivo (…). También debe señalarse, en cuanto al peligro de fuga, existe la presunción legal de peligro de fuga en razón de que el ilícito investigado esta sancionado con una pena que es mayor a DIEZ (10) AÑOS en su limite superior; circunstancia ésta que satisface los extremos a que se refiere la citada norma, para cuya determinación quien suscribe acoge el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde se prevé que la norma entrega expresa potestad al Juez para determinar el peligro de fuga. (…), por lo que aplicando los principios de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano GALINDO PÉREZ YOIMER LENIN (…), de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y PARAGRAFO PRIMERO, y 238 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal (…), considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrado en el artículo 13 ibidem, y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito , las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados (sic) GALINDO PEREZ YOIMER LENIN…”. (Folios 34 al 50 del cuaderno de incidencia). III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Este Tribunal de Alzada, para resolver el recurso de apelación interpuesto, observa que la Defensa denuncia: Que, no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, en concordancia con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. Que, se requiere la acreditación de un hecho punible, que guarde una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público por la presunta conducta desplegada por el imputado, argumentando que la subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines de la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal. Que, en relación al requisito del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentran acreditados los “FUNDADOS” elementos de convicción exigidos por la norma para decretar tal medida, señalando, que sólo cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva del ciudadano YOIMER GALINDO PÉREZ. Que, el procedimiento policial mediante el cual se practicó la detención de su defendido YOIMER GALINDO PÉREZ, se encuentra viciado de nulidad absoluta, por violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Concluye señalando, que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a su patrocinado viola el principio de Presunción de Inocencia. Esta Sala una vez determinados los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la ciudadana SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano YOIMER LENIN GALINDO PÉREZ, constata que están estrictamente dirigidos a denunciar la falta de los requisitos formales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, por tal razón pasa a resolver las denuncias alegadas de la siguiente forma: Advierte esta Sala, que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser acatados por el Juez Penal, vale decir: Debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos. En el caso bajo estudio, constatamos del contenido del Acta levantada con ocasión a la audiencia de presentación del imputado (Folios 16 al 33 del cuaderno de incidencia), que el Representante del Ministerio Público, narró de manera verbal los hechos por los cuales fue presentado el ciudadano YOIMER LENIN GALINDO PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V-22.760.064, precalificando los mismos como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario, así como la imposición de la medida privativa judicial preventiva de libertad, acreditando para ello los siguientes elementos de convicción: ACTA POLICIAL, del 15 de enero de 2013, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones, Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quienes dejaron constancia de lo siguiente: “….Una vez en el lugar se constata que allí se encontraba un Ciudadano interponiendo denuncia en contra de un Funcionario adscrito a este Cuerpo Policial, relacionada con un presunto Robo de su Teléfono Móvil Celular, hecho ocurrido el 15 del mes de Diciembre del año 2012 (…), se traslada a la Víctima a la sede de la Oficina de Respuestas a las. Desviaciones Policiales (…). Una vez en la sede el Ciudadano (sic) quien dijo ser y llamarse Dos Ramos (Demás datos reposan en la Hoja de Uso exclusivo del Ministerio Público), quien manifestó que el día 15 de Diciembre de 2012, cuando se encontraba llegando a su residencia de la; fiesta de su trabajo, cuando se baja de un Taxi siendo aproximadamente las 04:00 de la madrugada, Funcionarios de la Policía Nacional se bajan de una Patrulla (sic) lo apuntan con las armas de fuego lo revisan y la Víctima le indica que es Funcionario Publico, uno de ellos lo Golpea (sic) al Pecho (sic) y es cuando se le cae su Teléfono Celular, uno de los Policía lo agarra y se .fueron del lugar, siendo imposible para la Víctima observar la placa de la Unidad Policial (sic), pero quedándose grabada en su mente las Características (sic) del Funcionario que le quita el teléfono dichas características son (…). Prosiguiendo con las pesquisas relacionadas a la investigación se obtuvo información mediante la madre de la Víctima que la misma le envía la Solicitud (sic) de amistad al Pin del Teléfono de su hijo ya que lo tenia guardado y es aceptada la solicitud de amistad por el Funcionario Policial y la imagen que tenia en el pin como perfil, era una Foto (sic) del mismo, motivo por el cual la Víctima al percatarse que el de la foto colocada en la imagen del perfil del Blackberry era el mismo que él recordaba con las mismas características fisionomicas (sic) que ya conocía y que además tenia bajo su poder y resguardo el teléfono, toma la decisión de colocar denuncia correspondiente ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) (…). Seguidamente siguiendo con la investigación se tiene conocimiento que el Funcionario Policial tenia en uso el Teléfono Celular en cuestión (…), se traslada a esta Oficina al Funcionario Policial quien de manera espontánea manifiesta su deseo de admitir los hechos, manifestando textualmente "VENGO A DECIR QUE EN EL MES DE DICIEMBRE TUVE UN PROCEDIMIENTO EN EL CUAL CIERTAMENTE SI TOME DEL PISO UN TELEFONO CELULAR BLACKBERRY QUE SE LE CAYO A UN CIUDADANO QUE SE HABÍA BAJADO DE UN TAXI, EN HORAS DE LA MADRUGADA CUANDO LO ABORDAMOS MOMENTOS ANTES, Y AGARRE EL TELEFONO PARA MI LO ESCONDI Y NO LE DIJE NADA A MIS COMPAÑEROS DE TRABAJO DE LO SUCEDIDO, Y ES HASTA HACE UNAS TRES SEMANAS APROXIMADAMENTE QUE CONTACTE A UN AMIGO Y ACTIVE EL PIN, RECIBO UNA INVITACION DE SOLICITUD DE AMISTAD LA ACEPTE Y NO PENSE NUNCA QUE ME IBAN A DESCUBRIR.". (…), donde queda identificado como: 1) GALINDO PEREZ YOIMER LENIN, Titular de la Cédula de Identidad V- 22.760.064, de profesión u oficio Funcionario activo de esta Institución con el cargo de Oficial. (…), procedió a realizarle la inspección corporal al ciudadano, incautándole como evidencia de interés Criminalístico. UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY DE COLOR AZUL SERIAL IMEI: 354760051449479, SERIAL PIN: 25A6BOBD, CON SU RESPECTIVA CAPA PROTECTORA, UNA (01) BATERIA MARCA BLACKBERRY DE COLOR NEGRA SERIAL: BAT-44582•003, UN (01), CHIP DE TÉCNOLOGIA, MOVISTAR SERIAL: 8958044200068444358. UNA (011_ MEMORIA DE 2GB. Quedando bajo el registro de Cadena de Custodia…”. (Folios 3 al 5 del expediente original). ACTA DE ENTREVISTA; realizada por el ciudadano “TESTIGO 001 (Demás datos reposan en la Hoja Uso exclusivo del Fiscal)”, por ante la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual expuso: “ …El día 15 de Diciembre de 2012, yo iba llegando en un taxi de la fiesta del trabajo hacia la entrada de mi residencia, cuando me baje llegó una patrulla y los funcionarios apuntándome, se bajan y me van a revisar, yo les indique (sic) que era funcionario, y es cuando uno de ellos me golpeó en el pecho y se me cayó el teléfono, ellos lo agarraron y se fueron, no me dio chance de ver la placa ni nada …” A preguntas formuladas por el instructor respondió: Que los hechos narrados ocurrieron en la entrada de Juan Pablo II, Montalbán; Que el funcionario que tenía su teléfono agregó como contacto a su madre, percatándose que en la foto estaba la imagen del funcionario que recogió el teléfono celular…” (Folio 6 y vto. del expediente). ACTA DE ENTREVISTA; realizada por una persona que dijo ser y llamarse “FUENTES. (DEMAS DATOS DE LOS TESTIGOS SE ENCUENTRAN ALMACENADOS EN ESTA SEDE, AMPARADOS EN LOS ARTÍCULOS 3°, 4°, 7°, 9° Y 21° NUMERAL 9° DE LA LEY DE PROTECCIÓN A LA VÍCTIMA, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES)…”, por ante la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual expuso: “…me entero que a mi hijo le robaron el teléfono el día siguiente ya que le pregunto ¿Dónde esta tu teléfono, por que te estuve llamando?, el me respondió (…) y (04) funcionarios se encontraban en una unidad vehicular, se bajaron del vehículo y uno de ellos me apuntaba desde la ventana de la patrulla, luego se bajaron y fue cuando supo que eran cuatro funcionarios , uno de ellos lo revisó, le dio un golpe en el pecho muy fuerte y lo despojó de su teléfono celular BLACKBERRY (…), estando de vacaciones yo tenía el pin de mi hijo y le envié una invitación para ver si me aceptaba la persona que tenía el teléfono celular, efectivamente me acepto dicha solicitud, procedí a guardar la foto que tenía en el nick, la cual fue mostrada en las oficinas de la OCAP, Maripérez, así como también llevamos como prueba la denuncia colocada ante el C.I.C.P.C…”.(Folio 7 del expediente). ACTA DE ENTREVISTA, realizada a una persona que dijo ser y llamarse “DOS RAMO (demás datos reposan en la planilla de identificación de víctimas y demás sujetos procesales)…”, ante la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual expuso: “…El día 15 de Diciembre fue que me enteré que mi esposa de nombre (….) me cometo (sic) que le habían robado el teléfono a mi hijo Israel Ramos después yo hable con el y me informo como sucedieron las cosas…” (Folio 8 del expediente). ACTA DE DENUNCIA, interpuesta el 7 de enero de 2013, por el ciudadano DOS RAMOS FUENTES ISRAEL ISAAC AMINADAB, titular de la cédula de identidad N° V- 20.639.159, por ante la Sub-Delegación de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 11 del expediente). 6.- COPIAS FOTOSTÁTICAS DE LA SOLICITUD DE SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL “MOVISTAR”, donde se aprecia los datos personales del suscriptor del servicio, así como el modelo del teléfono móvil. (Folios 12 y 13 del expediente). REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, cursante al folio 15 del expediente, en la cual dejan constancia de la evidencia física colectada en el procedimiento, referida a “…UN (1) TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY DE COLOR AZUL SERIAL IMEI: 354760051449479, SERIAL PIN (…), CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA, UNA (01) BATERIA MARCA BLACKBERRY DE COLOR NEGRA (…), UN (01) CHIP DE TECNOLOGIA MOVISTAR SERIAL (…), UNA (01) MEMORIA SD DE 2GB…”. Los elementos de convicción antes transcritos, crearon en el Órgano Jurisdiccional, el convencimiento que el ciudadano YOIMER LENIN GALINDO PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V-22.760.064, fue la persona que el 15 de diciembre de 2012, en horas de la madrugada, con otros ciudadanos quienes presuntamente se desempeñaban como funcionarios policiales adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, utilizando armas de fuego, golpeó y despojó al ciudadano ISRAEL ISACC DOS RAMOS, de un (1) teléfono celular marca Blackberry, el cual le fue incautado por funcionarios adscritos a la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales de la Policía Nacional Bolivariana al momento de realizarle su aprehensión, hecho ocurrido en la entrada de la Urbanización Juan Pablo II de Montalbán de esta ciudad. En este sentido, la vinculación del imputado con los hechos que le fueron atribuidos por la Oficina Fiscal en la audiencia respectiva, conllevaron a la recurrida a realizar el proceso de subsunción típica, adecuando tal comportamiento en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, disposición legal que establece: “…Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas…” De igual manera se observa, que el delito en cuestión no se encuentra evidentemente prescrito, tomando en cuenta la data de los hechos, por lo que no asiste la razón a la Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, toda vez, que se evidencia que el Juez de la recurrida adecuó correctamente los hechos precalificados por el Ministerio Público a la conducta desplegada por el ciudadano YOIMER LENIN GALINDO PÉREZ, lo que permitió la imposición de la medida de coerción personal dictada en su contra. Con base a lo anterior, surge la acreditación del primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal, tal y como acertadamente lo expresó la recurrida, resultando conveniente referir que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 del 22 de febrero de 2005; por lo que, no asiste la razón al recurrente en cuanto a que no resulta acreditado la comisión del delito mencionado. ASÍ SE DECLARA. Respecto a la denuncia planteada por la recurrente, referida al no cumplimiento del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal , considera esta Sala que no asiste la razón a la recurrente, por cuanto del contenido de las actas procesales se desprenden los fundados elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir con base y de manera provisional, que el ciudadano YOIMER LENIN GALINDO PÉREZ, es autor o partícipe del hecho investigado, ello es así, atendiendo a lo manifestado por los funcionarios adscritos a la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales de la Policía Nacional Bolivariana, lo cual quedó asentado en el acta policial respectiva, actas de entrevistas tomada a la víctima y a sus padres, así como de la evidencia incautada –teléfono celular- la cual quedó reflejada en los Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. Vale acotar, que en relación al cumplimiento del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no implica que se exija la “plena prueba de”, , por cuanto no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en la Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Esa expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible. En cuanto a la señalado por la Defensa, quien alega que el único elemento de convicción que existe es el Acta Policial, suscrita por los funcionarios policiales, respecto a esta denuncia esta Sala precisa, que cuando se inicia la fase investigativa del proceso penal ordinario, le compete al Juez determinar el cumplimiento de las exigencias del citado artículo, verificando si el procedimiento puesto a su conocimiento se encuentra dentro del marco legal, aunque para el momento de la aprehensión exista sólo un Acta Policial, si ésta es digna de crédito y resulta suficiente para lograr el convencimiento del juzgador de control, podrá éste conforme a su poder jurisdiccional, decretar la medida de coerción personal, y ello es totalmente constitucional y legal. En razón a lo expresado, no asiste la razón a la recurrente respecto a esta denuncia planteada. Y ASÍ SE DECLARA. Con ello a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS. En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso. En relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 237 eiusdem, referido a la presunción razonable de peligro de fuga, observa esta Sala, que tal y como lo señala la recurrida, el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, prevé una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, de lo cual se infiere que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran entidad, así mismo, consideró la magnitud del daño causado, señalando que el delito investigado es un delito complejo, toda vez, que afecta no sólo la integridad física de la víctima, sino también su derecho patrimonial. Existiendo igualmente la presunción de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no encuadra en el supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba pertinente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad. Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub examine, el ciudadano YOIMER LENIN GALINDO PÉREZ, es funcionario policial, y en el hecho investigado participaron otras personas aún por identificar, por lo que pudiera influir en la víctima para que se comporte de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recién se inicia y con ello la búsqueda de la verdad. Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido por cuanto lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del sub iudice a las audiencias que fije el Tribunal, por lo que esta Sala Sexta de Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR la presente denuncia realizada por la defensa, referida a la falta de elementos de convicción, para la procedencia de la medida de coerción personal, toda vez, que ha quedado acreditado en el extenso del presente fallo, que se encuentra conforme a derecho la decisión dictada por el Tribunal de Control mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. De igual manera, denuncia la defensa, que el procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores, mediante el cual se practicó la detención de su defendido YOIMER GALINDO PÉREZ, se encuentra viciado de nulidad absoluta, por violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, se verifica del contenido del Acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido, que la Juez Vigésimo Novena (29ª) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una vez oída a las partes, hizo el siguiente pronunciamiento: “….PUNTO PREVIO: Vista la Solicitud (sic) de nulidad planteada por la Defensa Técnica, en esta audiencia, quien aquí decide considera que estamos en presencia de una aprehensión ilegitima en contra del ciudadano hoy imputado, debemos señalar que aquí no se ha cumplido a cabalidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…), en razón de lo cual se decreta la nulidad del acto de aprehensión, dejando claro que en este momento se encuentra amparados de todos los derechos constitucionales y procesales del ciudadano GALINDO PÉREZ YOIMER LENIN, encontrándose debidamente asistido de Defensa Técnica y realizándose una audiencia ante un órgano jurisdiccional el cual ya fue impuesto del precepto establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haciendo uso de derecho de palabra, compartiendo así el criterio mantenido (…), sentencia de Sala Constitucional específicamente en Sentencia N° 526 de fecha 01 de Abril de 2001, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN ratificada por el Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO en data 12 de Diciembre de 2005, las cuales establecen y refieren que ante una violación flagrante de los derechos constitucionales del aprehendido el deber del Juez de Control es decretar la nulidad del acto violatorio y pasar a evaluar la elementos de convicción que están siendo presentados a las actas del expediente, a objeto de verificar, si se encuentran llenos los extremos legales del artículo 236 de nuestra norma Penal Adjetiva…”. De lo supra transcrito, evidencia esta Alzada, que efectivamente la Juez de Control constató que el ciudadano YOIMER LENIN GALINDO PÉREZ, fue privado ilegítimamente de su libertad por parte de los funcionarios aprehensores, en tal sentido a los fines de salvaguardar y garantizar los derechos constitucionales y procesales del aludido ciudadano, expresó inequívocamente en el fallo que se impugna, que su detención fue realizada en flagrante violación al contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, declaró la nulidad absoluta del acto de aprehensión, procediendo en la referida audiencia a evaluar los elementos de convicción llevados al Tribunal de Control por la Oficina Fiscal, para posteriormente pronunciarse sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, todo ello bajo el amparo de sentencia N° 526 del 1 de Abril de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN ratificada por el Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO en data 12 de Diciembre de 2005. De tal manera que, en la audiencia de presentación del aprehendido celebrada el 16 de enero de 2013, el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al ciudadano YOIMER LENIN GALINDO PÉREZ, los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor del hecho descrito, generando los mismos efectos procesales de la denominada imputación formal` realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, conforme a lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hizo- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal. De la lectura del acta levantada con ocasión a la audiencia de presentación del aprehendido, se concluye que al ciudadano YOIMER LENIN GALINDO PÉREZ, se le garantizaron todos sus derechos fundamentales, contenidos no solo en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también en los Tratados y Convenios suscritos y ratificados por la República, por cuanto designó a su defensor de confianza, para que lo asistiera en todos los actos del proceso, fue instruido respecto a todos los derechos que lo amparan desde el inicio de la investigación, así como de los hechos que se le atribuyen, todo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas desde que se produjo su aprehensión. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1083, del 3 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, señaló: “….Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece”. (Negrillas de la Sala Constitucional). Del extracto de la sentencia anteriormente transcrita, se colige que al realizarse el acto de imputación, antes que el investigado declare, se le impone en forma clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión, las disposiciones legales que resulten aplicables, los motivos que le sirven de sustento para la calificación jurídica y el acceso a los elementos de convicción que arroja la investigación en su contra, quedó garantizado el debido proceso y el derecho a la defensa del imputado. Por tanto, la violación de las garantías constitucionales denunciadas por la defensa del ciudadano YOIMER LENIN GALINDO PÉREZ, cesaron en el momento que fue presentado ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Control, en donde no solo se llevó a cabo el acto de imputación, antes de rendir declaración el mencionado ciudadano, sino que además fue impuesto de todos sus derechos constitucionales, y declarada la nulidad de la aprehensión ilegitima de la cual fue objeto, razón por la cual la presente denuncia debe ser declara SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECLARA. Con base a las razones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano YOIMER LENIN GALINDO PÉREZ, debe ser declarado SIN LUGAR y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada el 16 de enero de 2013, en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del mencionado ciudadano. ASÍ SE DECIDE. Se CONFIRMA el fallo impugnado. DECISION Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: 1) Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano YOIMER LENIN GALINDO PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V-22.760.064, quien recurre en contra de la decisión dictada el 16 de enero de 2013, en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del mencionado ciudadano, de acuerdo a lo previsto en el artículo 236 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. 2) Se CONFIRMA el fallo impugnado. Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad el presente cuaderno de incidencia al Juzgado de origen. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (4) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE RITA HERNANDEZ TINEO LOS JUECES INTEGRANTES YRIS CABRERA MARTINEZ FRENNYS BOLÍVAR DOMINGUEZ (PONENTE) LA SECRETARIA ANGELA ATIENZA CLAVIER En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ANGELA ATIENZA CLAVIER Exp. 3355-13 RHT/YCM/FCG/ABAC.