Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas Caracas, 16 de abril de dos mil trece (2013) 202º y 154º ASUNTO: AP41-U-2009-628 SENTENCIA DEFINITIVA Nº 1507 “Vistos” con los Informes de ambas partes. En fecha 02 de noviembre de 2009, los abogados Manuel A. Iturbe y Lorenzo E. Marturet D., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.979.567 y 14.021.054, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 48.523 y 117.853, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA,C.A. (antes denominada Nabisco Venezuela, C.A.), sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 3 de diciembre de 1991, bajo el Nº 57, Tomo 101-A-Pro., reformado nuevamente por cambio de denominación a la actual, ante el mismo Registro Mercantil Primero, en fecha 10 de junio de 2002 bajo el Nº 58, Tomo 84-A-Pro., e inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-30131018-7, carácter que se evidencia de instrumento poder que se consignó en copia certificada marcada “A”, interpusieron recurso contencioso tributario contra i) la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1680-1992 de fecha 16 de septiembre de 2009 y notificada en fecha 25 de septiembre de 2009, ii) Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1294 de fecha 22 de agosto de 2008 y iii) las planillas de liquidación Nº 111001238013542, 111001238013540, 111001227014348, 111001227014346 y sus respectivas planillas de pago Nº 0957122, 0957120, 0957121, 0957119, 0952092, 0952090, 0952091 y 0952089, todas de fecha 21 de agosto de 2008. Todos estos actos administrativos emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). I ANTECEDENTES PROCESALES En fecha 02 de noviembre de 2009, la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A., interpuso recurso contencioso tributario contra los actos administrativos anteriormente identificados. El 14 de diciembre de 2009, este Tribunal dictó auto de entrada y ordenó librar boletas de notificación a la Contraloría y Fiscalía General de la República, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y Oficio a la Procuraduría General de la República. Así, en fechas 23 de abril de 2010, 06 de mayo de 2010 y 07 de junio de 2010, fueron consignadas en autos las boletas del Fiscal General de la República, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y el Oficio Nº 44/2010 de fecha 10 de febrero de 2010, librado a la Procuraduría General de la República, respectivamente. A través de sentencia interlocutoria Nº 45/2010 de fecha 13 de julio de 2010, este Tribunal admitió el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A. El 28 de julio de 2010, el abogado Lorenzo E. Marturet D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 117.853, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente accionante, presentó escrito de promoción de pruebas, siendo los medios probatorios promovidos: informes, prueba libre, inspección judicial y experticia informática. El 30 de julio de 2010, se dictó auto mediante el cual se deja constancia que las pruebas promovidas fueron agregadas al expediente judicial. En fecha 09 de agosto de 2010, el tribunal dictó sentencia interlocutoria Nº 55/2010 admitiendo los medios probatorios promovidos por la empresa recurrente. El 11 de agosto de 2010, este Tribunal libró Oficio Nº 431/2010, a través del cual se notificó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), del auto de admisión de pruebas, el que fue notificado el 08 de septiembre de 2010 y consignado en el expediente en fecha 27 de septiembre de 2010. En fecha 29 de septiembre de 2010, tuvo lugar el acto de nombramiento de los expertos. En esta misma fecha, la abogada Glenda Cordero, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 75.670, actuando en su carácter de representante de los intereses patrimoniales de la República, consignó el expediente administrativo constante de cincuenta y cuatro (54) folios útiles. El 5 de octubre de 2010, tuvo lugar el acto de juramentación de los expertos. En fecha 15 de octubre de 2010, el abogado Manuel Iturbe, anteriormente identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente recurrente, consignó escrito de designación de experto en informática forense, para que lo represente en la prueba de experticia promovida. El 19 de octubre de 2010, este Tribunal dictó auto acordando el nombramiento del interprete público, para lo cual se libró boleta de notificación al ciudadano Gustavo J. de Lion, titular de la cédula de identidad Nº 607.381, a los fines de que consigne la carta de aceptación en la presente causa y proceder posteriormente a su juramentación, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 y 458 Código de Procedimiento Civil. En esta misma fecha, se dictó auto negando con fundamento en el artículo 463 del Código de Procedimiento Civil, la petición de la representación de la contribuyente de practicar la notificación a los expertos de la designación del ciudadano Raymond Orta Martínez, como experto de la empresa, para la evacuación de la prueba de experticia informática. El 20 de octubre de 2010, este Tribunal recibió el Oficio S/N de fecha 15 de octubre de 2010, emitido por la Directora de Secretaría General de la Universidad Católica Andrés Bello, a través del cual se da respuesta a la información solicitada. En fecha 26 de octubre de 2010, se consignó boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano Gustavo J Lion, quien fue designado como intérprete público. En esta misma fecha, el mencionado ciudadano consignó la carta de aceptación y se le tomó la juramentación de ley. El 29 de octubre de 2010, el abogado Manuel Iturbe, anteriormente identificado, en su carácter de apoderado judicial de la empresa accionante consignó diligencia mediante la cual solicita prórroga del lapso de evacuación de pruebas por veinte (20) días de despacho más, por cuanto faltaban pruebas por evacuar. En fecha 29 de octubre de 2010, se recibió comunicación de fecha 27 de octubre de 2010, emitida por la Federación de Colegios de Contadores Públicos, mediante la cual se da respuesta a la información solicitada. El 1º de noviembre de 2010, este Tribunal dicto auto mediante el cual acordó una prórroga del lapso de evacuación de pruebas de veinte (20) días de despacho adicionales, contados desde el vencimiento del plazo inicialmente establecido, vale decir, 27 de septiembre de 2010. El 2 de noviembre de 2010, los ciudadanos Raúl Eduardo Mota y Miguel Simoe Muñoz, titulares de las cédulas de identidad Nros. 15.037.477 y 83.762.038, respectivamente, expertos informáticos designados en este procedimiento, presentaron diligencia mediante la cual señalan como fecha de inicio de la experticia el 5 de noviembre de 2010. En fecha 04 de noviembre de 2010, se recibió Oficio Nº 049 de fecha 04 de noviembre de 2010, suscrito por el Registrador Principal del Distrito Capital, mediante el cual remiten copia certificada del título de Licenciado en Contaduría Pública, a nombre de la ciudadana Irama Josefina Cedeño. En esta misma fecha, el ciudadano Gustavo J. De Lion, intérprete público, presentó documento en español con su respectiva traducción en inglés. El 08 de noviembre de 2010, el ciudadano Miguel Simoe Muñoz Ramirez, titular de la cédula de identidad Nº 83.762.038, en su carácter de experto en informática, presentó diligencia mediante la cual informan al Tribunal que las actuaciones periciales continuaran el día 09 de noviembre en el departamento de informática del SENIAT, a las 2:00 p.m. En fecha 10 de noviembre de 2010, el abogado Frank J. Mariano B., consignó instrumento poder mediante el cual demuestra el carácter de apoderado judicial de la empresa recurrente KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A., asimismo consignó diligencia solicitando al Tribunal libre Oficio dirigido a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, adscrita al SENIAT, a través del cual señale la identificación de los expertos designados para la práctica de la prueba de experticia informática. El 11 de noviembre de 2010, el ciudadano Miguel Simoe Muñoz Ramirez, titular de la cédula de identidad Nº 83.762.038, experto informático designado en este procedimiento, consignó diligencia mediante la cual solicita a este Tribunal librar Oficio al SENIAT, donde se indique la identificación de los expertos designados para la práctica de la prueba y el alcance de la misma. El 16 de noviembre de 2010, el Tribunal libró Oficio Nº 591/2010, dirigido a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se notifica que los ciudadanos Miguel Simoe Muñoz Ramírez, Raúl Eduardo Mota Hernández, y Eduardo Enrique Vera Salcedo, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-83.762.038, 15.037.477 y 4.820.891, respectivamente, los dos primeros ingenieros en sistemas y el tercero licenciado en computación, fueron designados y juramentados como expertos informáticos en el procedimiento del recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A. Asimismo, a los fines de delimitar el alcance de dicha experticia se le remitió copia certificada del escrito de promoción de pruebas. En fecha 22 de noviembre de 2010, el ciudadano Miguel Simoe Muñoz Ramírez, titular de la cédula de identidad Nº E-83.762.038, en su carácter de experto informático propuesto por la empresa recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicita a este Tribunal, que por ser la Gerencia de Infraestructura Tecnológica de Datos del SENIAT, ubicada en la sede de Mata de Coco, piso 6, la oficina que maneja la información requerida por el promovente de la prueba, expida credenciales a los expertos designados y oficie nuevamente al SENIAT, a la Gerencia antes señalada para la práctica de la prueba de experticia informática. En fecha 23 de noviembre de 2010, el abogado Manuel Iturbe, apoderado judicial de la empresa KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A., consignó diligencia solicitando a este Tribunal, ordene al Juzgado de Municipio Décimo Tercero del Área Metropolitana de Caracas, enviar las resultas de la inspección judicial practicada y que cursa en el asunto Nº AP31-C-10-3225, nomenclatura de ese Tribunal. El 29 de noviembre de 2010, el abogado Frank J. Mariano B., anteriormente identificado, en su carácter de apoderado judicial de la empresa accionante solicitó una prórroga del lapso de evacuación de pruebas de veinte (20) días de despacho. En esta misma fecha, este Tribunal libró Oficio Nº 628/2010 a la Gerencia de Infraestructura Tecnológica de Datos del SENIAT, participando que los ciudadanos Miguel Simoe Muñoz Ramírez, Raúl Eduardo Mota Hernández, y Eduardo Enrique Vera Salcedo, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-83.762.038, 15.037.477 y 4.820.891, respectivamente, los dos primeros ingenieros en sistemas y el tercero licenciado en computación, fueron designados y juramentados como expertos informáticos en el procedimiento del recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A. Asimismo, a los fines de delimitar el alcance de dicha experticia se le remitió copia certificada del escrito de promoción de pruebas. Asimismo, en esta fecha 29 de noviembre de 2010, este Tribunal ordenó mediante auto librar Oficio al Juzgado de Municipio Décimo Tercero del Área Metropolitana de Caracas, solicitando las resultas de la comisión encomendada. El 30 de noviembre de 2010, este Tribunal con fundamento en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, concedió una prórroga del lapso de evacuación de pruebas de veinte (20) días de despacho. Mediante diligencia de fecha 20 de diciembre de 2010, el ciudadano Miguel Simoe Muñoz Ramírez, en su carácter de experto informático dejó constancia del retiro del Oficio Nº 628/2010 de fecha 29 de noviembre de 2010, así como de la copia fotostática simple del escrito de promoción de pruebas. Asimismo, el prenombrado ciudadano consignó diligencia señalando que las actuaciones periciales comenzarán el 21 de diciembre de 2010, a la 1:00 pm en la Gerencia de Infraestructura Tecnológica de Datos del SENIAT. El 28 de enero de 2011, el ciudadano Miguel Simoe Muñoz Ramírez, experto informático, presentó diligencia indicando que las actuaciones periciales continuaran el 1º de febrero de 2011 a las 9:00 am, en el Departamento de Finanzas de la contribuyente recurrente KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A. En fecha 02 de febrero de 2011, el abogado Frank J. Mariano B., en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente accionante, presentó diligencia solicitando una prórroga de veinte (20) días de despacho del lapso de evacuación de pruebas por cuanto hasta la fecha no ha llegado las resultas de la inspección judicial practicada por el Juzgado de Municipio comisionado, así como la consignación del informe de los expertos designados. En esta misma fecha se recibió Oficio Nº 17-2011 de fecha 10 de enero de 2011, emitido por el Juzgado Décimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual se remite en cincuenta y cuatro (54) folios útiles, las resultas de la inspección judicial practicada. A través de auto de fecha 03 de febrero de 2012, este Tribunal concedió una prórroga del lapso de evacuación de pruebas, de veinte (20) días de despacho, con fundamento en lo establecido en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil. El 04 de febrero de 2011, se dictó auto ordenando la apertura de una segunda pieza dado el volumen del expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 22 de febrero de 2011, los ciudadanos Miguel Muñoz, Eduardo Viera y Raúl Mota, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-83.762.038, 4.820.891 y 15.037.477, respectivamente, en su carácter de expertos informáticos, consignaron informe pericial constante de veinte (20) folios útiles y dos (2) anexos. El 30 de marzo de 2011, el ciudadano Javier E. Ruan S., actuando en su carácter de representante legal de la empresa, consignó en forma anticipada escrito de informes constante de treinta (30) folios útiles. En fecha 31 de marzo de 2011, la abogada Yurley Thamara Sánchez Osorio, inscrita en el Inpreabogado Nº 75.803, en su carácter de representante del Fisco Nacional, presentó oportunamente el escrito de conclusiones. El 04 de abril de 2011, este Tribunal dictó auto agregando los escritos de informes presentados tanto por la representación de la empresa accionante como por la representación del Fisco Nacional. El 14 de abril de 2011, el abogado Manuel Iturbe, apoderado judicial de la empresa KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A., presentó escrito de observaciones a los informes constante de doce (12) folios útiles. En fecha 18 de abril de 2011, se dictó auto agregado el mencionado escrito de conclusiones. El 03 de junio de 2011, el abogado Manuel Iturbe, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, diligencia señalando el nuevo domicilio procesal. En fecha 11 de mayo de 2012, el prenombrado abogado Manuel Iturbe, en su carácter de representante de la empresa recurrente presentó diligencia solicitando sentencia. Revisadas las actas que integran el expediente, este Tribunal pasa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones: I ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS La Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emite la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios N° SNAT/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1294 de fecha 22 de agosto de 2008, por cuanto constató que la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A. inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) J-30131018-7, presentó en el Portal SENIAT, las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado y efectuó el enteramiento correspondiente a los periodos impositivos en cuadro que más adelante se detalla, fuera del plazo establecido en el artículo 10 de la Providencia Administrativa SNAT/2002/1455 de fecha 29/11/2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del impuesto al valor agregado, publicada en Gaceta Oficial N° 37.585 de fecha 05/12/2002, vigente para los periodos impositivos enero 2003 a marzo 2005 y artículo 15 de la Providencia Administrativa SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.136 de fecha 28/02/2005, vigente para los periodos impositivos abril 2005 a la fecha, en concordancia con el artículo 1 de la Providencia Administrativa N° 2.387 de fecha 11/12/2003, publicada en Gaceta Oficial N° 37.847, del 29/12/2003, N° 0985 de fecha 30/11/2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.331, de fecha 08/12/2005, las cuales el calendario de sujetos pasivos especiales para los años 2004, 2006: MES AÑO QUINCENA N° DOCUMENTO FECHA DEL ENTERAMIENTO FECHA LIMITE DIAS DE MORA FEBRERO 2004 2 0490021194 03/03/2004 02/03/2004 1 ABRIL 2004 1 0490041359 26/04/2004 23/04/2004 3 ABRIL 2004 2 0490044426 10/05/2004 05/05/2004 5 JULIO 2005 1 0690132943 26/07/2006 19/07/2006 7 Los hechos constatados constituyen ilícitos materiales sancionados con 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de 500% del monto de dichas cantidades, todo conforme a lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, lo que equivale, en el presente caso a la suma de 4.957,08 UT, tomando en consideración el valor de la unidad tributaria al momento de la comisión del ilícito, de conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, conforme se resume a continuación: PERIODO QUINCENA MULTA UT FEBRERO 2004 2 162,49 ABRIL 2004 1 618,14 ABRIL 2004 2 2.054,60 JULIO 2006 1 2.121,85 En consecuencia, la Gerencia Regional adscrita al SENIAT, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución SNAT/2002/N° 913 de fecha 06/02/2002, publicada en Gaceta Oficial N° 37.398 de fecha 06/03/2002, procede según lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, a aplicar la sanción por la cantidad de Bs. 4.957,08 UT, equivalente a la cantidad de Bs. 228.025,68, tomando en consideración el valor de la unidad tributaria en Bs. 46,00, según Providencia N° 0062, de fecha 16/01/2008, publicada en Gaceta Oficial N° 38.855 del 22/01/2008, y de acuerdo a lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario. Por otra parte, la Gerencia Regional en referencia, determinó intereses moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, lo cual asciende a la suma de Bs.4.737,03, tal como se describe a continuación: PERIODO QUINCENA MONTO RETENCION ENTERADA INTERESES MORATORIOS FEBRERO 2004 2 243.248,30 143,92 ABRIL 2004 1 305.362,08 556,37 ABRIL 2004 2 607.767,86 1.889,15 JULIO 2006 1 611.967,12 2.147,60 Contra la citada Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios N° SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1294 de fecha 22 de agosto de 2008, notificada en fecha 29 de agosto de 2008, la contribuyente interpuso en fecha 24 de septiembre de 2008 recurso jerárquico, el cual fue decidido por la prenombrada Gerencia Regional a través de la Resolución N° SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1680-1992 de fecha 16 de septiembre de 2009, siendo declarado con fundamento en el artículo 250, numeral 4 del Código Orgánico Tributario, inadmisible por falta de asistencia o representación de abogado. Posteriormente en fecha 02 de noviembre de 2009, los abogados Manuel A. Iturbe y Lorenzo E. Marturet D., anteriormente identificados, interpusieron conforme lo previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, recurso contencioso tributario contra la Resolución N° SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1680-1992 de fecha 16 de septiembre de 2009, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital. II ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE ACCIONANTE La representación de la empresa accionante con el fin de desvirtuar el contenido de los actos administrativos anteriormente identificados, aduce los argumentos que se sintetizan a continuación: 1. Inadmisión del Recurso Jerárquico Que “La Resolución del Jerárquico procedió a declarar la inadmisión del Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 24 de septiembre de 2008, aduciendo para ello que la persona que actuaba como representante de la Compañía a los efectos de la interposición del Recurso, la Sra. Irama Cedeño de Cassani, no reunía las cualidades necesarias para (sic) establecidas en el artículo 243 del COT, ni se encontraba asistida por una persona que si las reuniera”. Luego de citar el contenido del artículo 243 del Código Orgánico Tributario, la representación de la contribuyente accionante aseveran que “ Tal y como se desprende de la norma transcrita, a los efectos de la interposición de Recurso Jerárquico, no basta acreditar la representación, sino que dicha persona debe ser bien abogado o ‘profesional afín del área tributaria’”. Sostienen que “la Sra. Irama Cedeño de Cassani, estando debidamente autorizada por la Compañía para proceder a la interposición de Recursos Jerárquicos ante la Administración Tributaria, tal y como consta de documento poder que se anexa en copia marcado como ‘G’, tiene como profesión la contaduría pública”. Que “En efecto, la Sra. Irama Cedeño de Cassani, estando debidamente autorizada por la Compañía para proceder a la interposición de Recursos Jerárquicos ante la Administración Tributaria, tal y como consta en instrumento poder que se anexa… tiene como profesión la contaduría pública”. Que “La Sra. Cedeño, estudió la carrera de contaduría pública en la Universidad Católica Andrés Bello, graduándose en fecha 8 de octubre de 1976, obteniendo entonces el Título de Licenciada en Contaduría Pública, tal y como se desprende del Título registrado ante la Oficina Principal de Registro Público del Distrito Federal en fecha 06 de marzo de 1978, bajo el N° 520, Tomo 2, Protocolo Único y Principal”. Que “Tal y como lo ha señalado la Administración Tributaria en su Resolución del Jerárquico, la Gerencia General de Servicios Jurídicos al analizar la norma in comento, ha señalado que debe entenderse por profesiones afines al área tributaria: ‘Licenciados en Ciencias Fiscales, Economistas, Contadores Públicos y Licenciados en Administración’”. Por consiguiente consideran que “la inadmisión que hiciera la Gerencia de Contribuyentes Especiales del Recurso Jerárquico, constituye de manera clara una violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso de nuestra representada, establecido en nuestra Carta Magna”. Seguidamente la representación de la empresa recurrente luego de transcribir el contenido de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República, hace alusión a la institución del despacho saneador, consagrada en el artículo 154 del Código Orgánico Tributario y 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resaltando que “el legislador patrio a puesto a disposición de la Administración Tributaria, una herramienta que le permite corregir cualquier error que se pudiese presentar en las solicitudes de los administrados”. Que “la División Jurídico Tributaria de la Gerencia de Contribuyentes Especiales, haciendo uso de dicho mecanismo, mediante Oficio N° SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1043 de fecha 05 de junio de 2009, solicitó a la Sra. Cedeño que consignara documentación suficiente a los efectos de comprobar que la representación que se señalaba en el escrito del recurso Jerárquico”. Que “nuestra representada en fecha 15 de junio de 2009, procedió a consignar el poder que le fuera otorgado a la Sra. Cedeño, y por la cual se evidencia su representación. Copia de dicho escrito se anexa…”. Que “la Gerencia de Contribuyentes Especiales, teniendo la suficiente previsión de solicitarle a nuestra representada la consignación de la documentación que acredita la representación de la Sra. Cedeño, no requirió ninguna prueba o documentación adicional a los efectos de comprobar la profesión que posee la Sra. Cedeño”. Que “al declarar inadmisible el Recurso Jerárquico argumentando la falta de otros elementos distintos a los que pretendió subsanar, y visto que la Sra. Cedeño efectivamente es Licenciada en Contaduría Pública encontrándose facultada para interponer Recursos Jerárquicos, la Gerencia de Contribuyentes Especiales estaría violando el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada…”. 2. Eximente de responsabilidad por la existencia de una causa extraña no imputable a nuestra representada Al respecto sostiene la representación de la contribuyente accionante que “la Resolución de Imposición de Sanción se desprende que nuestra representada fue sancionada por haber enterado con retardo unas retenciones de IVA. Ahora bien, dicho enteramiento tardío no es imputable a nuestra representada sino al SENIAT, ya que para las respectivas fechas de enteramiento hubo problemas con el portal del SENIAT, lo cual impidió que nuestra representada cumpliera con el pago de su obligación oportunamente, es decir, hubo una causa extraña no imputable a ella para poder realizar los enteramientos temporáneamente,…” Que en lo “que respecta al enteramiento de las retenciones correspondientes a la 2° quincena de Febrero de 2006, de acuerdo con el Calendario de Contribuyentes Especiales vigente para la fecha, el plazo para declarar y enterar dichas retenciones era el día 02/03/04.” Que es “el caso que durante dicha fecha, nuestra representada procedió a la transmisión a través del portal del SENIAT, del archivo TXT correspondiente a las precitadas retenciones. No obstante, esta transmisión sufrió fallas puesto que al momento de culminar con el proceso de transmisión, el portal del SENIAT indicaba el siguiente error: ‘Oracle http Server/1.3.22 Server at www.seniat.gov.ve Port 80”. Que en lo que atañe a “Las retenciones correspondientes a la 1° quincena de Abril de 2004, de acuerdo con el Calendario de Contribuyentes Especiales vigente para la fecha, el plazo para declarar y enterar dichas retenciones era el día 23/04/04.” Que “Al igual que explicáramos en el punto anterior, debido a fallas técnicas del portal del SENIAT nuestra representada se vio imposibilitada de efectuar la transmisión del archivo TXT correspondiente a las precitadas retenciones a los efectos de cumplir con el enteramiento en el plazo legalmente establecido para ello.” Que “Vista esta situación, nuestra representada notificó mediante escrito de fecha 23 de abril de 2004, y correo electrónico enviado a la dirección de correo declaracionesenlinea@seniat.gov.ve, que efectivamente la página presentaba fallas técnicas que imposibilitaban el debido enteramiento dentro de la oportunidad para ello. En este sentido, nuestra representada recibió respuesta del SENIAT quienes admiten la existencia de la falla técnica indicada por nuestra representada. Copias de las comunicaciones aquí indicadas las anexamos…”. Que “…, las retenciones correspondientes a la 2° quincena de Abril de 2004, de acuerdo con el Calendario de Contribuyentes Especiales vigente para la fecha, el plazo para declarar y enterar dichas retenciones era el día 05/05/04”. Que “De manera similar a como explicáramos en los puntos anteriores, habiendo ya realizado la transmisión del archivo TXT, debido a las fallas técnicas en el Portal del SENIAT, nuestra representada vio imposibilitado su acceso a la planilla de pago del impuesto en cuestión durante los días 04 y 05 de Mayo del 2004”. Que “En vista de las ya reiteradas fallas en el sistema, nuestra representada procedió a notificar esta situación al Área de Asistencia al Contribuyente, mediante escrito de fecha 06/05/04, así como a través de correos electrónicos enviados a la dirección declaracionesenlinea@seniat.gov.ve, quienes al dar respuesta a dicho correo electrónico, admiten efectivamente la existencia de la falla técnica indicada por nuestra representada. Copias de las comunicaciones aquí indicadas las anexamos…” Que en lo “que respecta al enteramiento de las retenciones correspondientes a la 1° quincena de Julio 2006, de acuerdo con el Calendario de Contribuyentes Especiales vigente para la fecha, el plazo para declarar y enterar dichas retenciones era el día 19/07/06. Que “Es el caso que durante el día 18/07/06, nuestra representada procedió a la transmisión a través del portal del SENIAT, del archivo TXT correspondiente a las precitadas retenciones. No obstante, esta transmisión sufrió fallas puesto que al momento de culminar con el proceso de transmisión, el portal del SENIAT indicaba el siguiente error: ‘Oracle http Server/1.3.22 Server at www.seniat.gov.ve Port 80’. Dicha falla incluso se mantuvo durante el día 19/07/06”. Que “Ante esta situación, nuestra representada se comunicó con el Área de Asistencia al Contribuyente, quienes informaron que efectivamente no era posible acceder al portal, y que debido a esta falla el SENIAT emitiría un nuevo calendario de pago la siguiente semana”. Que “A efectos de comprobar la buena fe de nuestra representada y la debida diligencia que ella tiene al momento de cumplió (sic) con sus obligaciones tributarias, y vistas las recurrentes fallas que presentaba el portal del SENIAT, en fecha 19/07/06 nuestra representada presentó un escrito notificando que debido a fallas técnicas del portal del SENIAT no había podido culminar el proceso de transmisión y emisión del recibo de pago, informando igualmente vía correo electrónico esta situación a la dirección declaracionesenlinea@seniat.gov.ve. Copias de las comunicaciones aquí indicadas las anexamos…” Que “Como puede observarse, es evidente que la falta de enteramiento oportuno de las retenciones no es de ninguna manera imputable a nuestra representada, sino al mismo SENIAT vistas las fallas ocurridas en su portal a los fines del enteramiento”. Que “…, nuestra representada no puede ser sancionada ni tampoco exigírsele el pago de intereses moratorios, ya que no ha existido de parte de ella ningún retraso voluntario e imputable a ella”. Seguidamente la representación de la empresa recurrente cita el contenido del artículo 85 del Código Orgánico Tributario y 1.272 del Código Civil, afirmando que “ningún deudor está obligado a asumir consecuencia alguna con motivo de un caso fortuito o fuerza mayor, si con motivo de estas causas extrañas no imputables ha dejado de dar o hacer aquello que estaba obligado”. 3. Confiscatoriedad de la multa La representación de la empresa recurrente aduce que “Subsidiariamente, y en el supuesto que las multas no sean revocadas con base a los argumentos antes expuestos, consideramos que la sanción establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario es desproporcional a la infracción cometida y por lo tanto es de carácter confiscatorio”. Que “de la redacción de este artículo podemos observar que para el presente caso, si se hubiese llegado al tope establecido por el citado artículo 113 del COT, a nuestra representada se le hubiese impuesto una sanción de Bs. F. 8.841.726,80” Que “Dicho monto tope de Bs F. 8.841.726,80 equivale a cinco veces el monto retenido por nuestra representada”. Que “Es exagerado señalar que el posible perjuicio que se le estuviese causando al Fisco Nacional con el retardo señalado en la norma del artículo 113 del COT, se encuentre estimado en un 500% del monto enterado con retardo, sobre todo cuando dichas retenciones en cuestión ya han sido enterados al Fisco Nacional. Adicional a esta situación, la referida mora en el enteramiento genera intereses moratorios de conformidad con el artículo 118 del COT”. Que con respecto “a la confiscatoriedad en materia de multas traen a colación la sentencia de fecha 06 de marzo de 2001 (caso: Cervecería Polar del Centro,C.A.), así como comparar la sanción en comento con la derogada norma (artículo 101) que tipificaba dicha infracción en el anterior COT de 1994. Siendo que para aquel entonces, el tope al que hubiesen alcanzado las sanciones aquí recurridas hubiese sido de BsF. 5.305.036,08. De la comparación de ambos artículos, observamos que el COT vigente ha incrementado el monto de la multa por concepto de retardo en el enteramiento de retenciones en un 66,6666%”. Que “…, como un elemento conducente a demostrar el carácter confiscatorio y desproporcional de la sanción contenida en el artículo 113 del COT vigente, el hecho que se haya incrementado en un 66,6666%, la ya onerosa sanción contenida en el artículo 101 del COT de 1994, sin que existiese razón alguna para considerar que existe un incremento considerable en las infracciones al bien jurídico tutelado por estas normas”. Que solicitamos al Tribunal “desaplique el artículo 113 del COT por ser inconstitucional,…”. 4. Improcedencia sobre la actualización de la multa La representación de la empresa aduce que “También subsidiariamente y en el supuesto que no sean anuladas las multas, no obstante lo anterior, la Administración actualizó la multa impuesta en base a lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del COT, correspondiente una sanción total por la cantidad de BsF. 228.025,68”. Que “Esta actualización es totalmente violatoria del principio de tipicidad establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…). Como puede apreciarse de esta norma, ninguna persona puede ser sancionada por faltas o infracciones que no estén previstas en las leyes preexistentes. La potestad sancionadora de la Administración Tributaria, como manifestación del ius pundiendi del Estado. Dichos principios tienen como propósitos: (i) salvaguardar los derechos de los Administrados ante la Administración; y (ii) delimitar la actuación de la Administración durante el ejercicio de su potestad sancionadora.” Que “Dentro de los principios constitucionales que limitan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Tributaria están el principio de legalidad penal y el principio de tipicidad, los cual (sic) se encuentran recogidos en el ya citado artículo 49 de la Constitución.” Que “El referido principio de legalidad en materia sancionadora indica que siempre debe la norma preceder al hecho delictivo, y determinar el contenido de la sanción que pueda imponerse”. Que “Como una extensión a este principio de legalidad, surge el principio de tipicidad caracterizándose como la descripción normativa de una conducta específica proporcionándosele la correspondiente sanción. Así, el principio de tipicidad se cumple cuando los tipos penales y sus sanciones recogidos en una ley previa cumple con un grado de certeza tal que permite a las personas conocer con exactitud tanto las conductas calificadas como ilícitas, como su respectiva sanción.” Con respecto al parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario sostienen que “viola el principio de tipicidad de la sanción, puesto que se pretende actualizar una sanción perfectamente establecida al momento de la comisión de la infracción, a una cuantía no prevista previamente en la Ley y desconocida por el infractor, es decir, sin que éste último tuviera certeza de la cuantía de la infracción cometida. Esto viene dado a que el valor de la sanción a imponerse depende de la fecha en que la Administración pueda hacer una revisión e imponga la referida sanción.” Que “Por cuanto las sanciones establecidas en el COT no pueden ser autoliquidadas por el contribuyente y proceder a su pago inmediato, la cuantía de estas sancione dependen de la sola voluntad de la Administración, dado que todo deriva de cuándo sea impuesta y liquidada la referida sanción, ésta sea notificada al contribuyente y por último se proceda a su pago.” Que “Esta situación se ve aun más evidente en el presente caso cuando entre la fecha de notificación de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios, cuando nuestra representada conoce de la imposición de las sanciones, y la fecha de notificación de las Planillas de Liquidación y Planillas de Pago, transcurrieron casi 4 meses de retraso. Dicho retraso debe ser atribuido a la Administración Tributaria y no a nuestra representada, por lo que mal puede penalizar a nuestra representada por la inactividad o falta de rapidez de la Administración Tributaria”. Seguidamente la representación de la contribuyente transcriben parcialmente una sentencia de la Sala Constitucional (caso: José Muci-Abraham Vs. Ley de Régimen Cambiario), la cual hace referencia al principio de tipicidad y concluyen que “las infracciones deben estar establecidas clara y previamente en una Ley y no pueden tener formulaciones que queden en manos del Ejecutivo”. Que “en el presente caso, el Parágrafo Segundo del artículo 94 del COT, pone en manos del Ejecutivo la determinación de la cuantía de la sanción, pues es quien determina la UT cada año, y además, el momento en que impone la sanción, lo cual, con el pasar del tiempo, evidentemente perjudica al contribuyente.” Que “Contrario a la argumentación de la Administración Tributaria, la violación al principio de tipicidad se evidencia al no liquidar las sanciones utilizando elementos de cálculo vigentes al momento en que la Administración Tributaria se percate de la ocurrencia del mismo, colocando la carga de la demora de la Administración en cabeza del contribuyente”. La representación de la empresa recurrente apoya su interpretación en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa de fecha 12 de noviembre de 2008 (Caso: The Walt Disney Company (Venezuela), S.A. Que se infiere del referido fallo “…ese retraso de la Administración en la imposición de la sanción no puede ser imputable al contribuyente, por lo que lo razonable, como lo establecen las sentencias, es que la multa sea determinada conforme a la UT para el momento en que se cometió la infracción; lo cual a juicio de la Sala correspondería al momento del pago voluntario de la obligación principal, o sea, al momento en que efectivamente se enteró el impuesto retenido.” Que “…., la Administración ha aplicado una sanción actualizada, con base a una UT vigente para el momento de la determinación y no para el momento de la infracción, lo cual implica una imposición de la sanción de forma retroactiva y que no beneficia de ninguna manera al contribuyente, puesto que esta sanción es mayor en cuantía. Por lo tanto, existe una clara violación de esta disposición por parte del citado artículo 94 del COT, por lo que la actualización efectuada a la multa por la Administración en el caso de nuestra representada, carece de todo fundamento constitucional.” En razón de lo expuesto los apoderados judiciales solicitan la desaplicación del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por ser inconstitucional. 5. De la concurrencia de las infracciones La representación de la empresa accionante consideran que “…en el caso de que las multas no sean revocadas, no obstante lo anteriormente expuesto, (…) la Administración Tributaria ha debido aplicar las sanciones, considerando el mecanismo de imposición de sanciones contenido en el artículo 81 del COT, (…)” Que “(…) la Administración Tributaria ha debido de imponer la mayor de las sanciones, como lo es la correspondiente a la 1º quincena de Julio de 2006 (BsF. 116.868,72), según la Resolución con base a los montos actualizados incorrectamente o BsF. 71.396,16 con la desaplicación del Parágrafo Único del artículo 94 del COT) y sumarle las restantes sanciones reducidas a la mitad”. Que “De haberlo hecho así, las sanciones impuestas a nuestra representada sumarían un monto total de BsF. 194.770,06 (tomando en cuenta la actualización aquí impugnada), o incluso BsF. 106.380,95 mediante la desaplicación del Parágrafo Segundo del artículo 94 del COT por inconstitucional.” Que “Por último, y en caso que este Tribunal no considere la desaplicación del Parágrafo Segundo del artículo 94 del COT por inconstitucional, sino que más bien decida por la aplicación del criterio establecido por la SPA en la sentencia del caso The Walt Disney Company (Venezuela), S.A.,(…), el monto de las sanciones aplicando el mecanismo de concurrencia del artículo 81 del COT, quedaría establecido igualmente en BsF. 106.380,95;…” Que “En razón de lo antes expuesto, solicitamos a esta Administración Tributaria que aplique el mecanismo de imposición de sanciones contenido en el artículo 81 del COT, y se proceda al recalculo de las la sanciones”. III ALEGATOS DE LA REPRESENTACION FISCAL La representante de los intereses patrimoniales de la República, alega en su escrito de informes los siguientes argumentos: 1. De las pruebas evacuadas en el proceso Que “…de las pruebas evacuadas en el proceso, los resultados obtenidos de ellas, en nada desvirtúan el deber que tiene la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA,C.A., de presentar las declaraciones informativas de las compras efectuadas y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado y efectuar el enteramiento correspondientes a la primera quincena de los periodos impositivos 4/2004 y 07/2006, y a la segunda quincena de los períodos impositivos 02/2004 y 04/2004, en el plazo establecido en el artículo 10 de la Providencia Administrativa SNAT/2002/1455 de fecha 29 de noviembre de 2002 publicada en la Gaceta Oficial N° 37.585 de fecha 05 de diciembre de 2002, y en el artículo 15 de la Providencia Administrativa SNAT/2005/0056, de fecha 27 de enero de 2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.136, de fecha 28 de febrero de 2005, aplicables según el caso.” Que “…con los resultados obtenidos de las pruebas evacuadas, no se demuestra de manera contundente las posibles fallas del Portal Web del SENIAT, por lo que esta Representación Judicial considera, que en todo caso lo que se evidencia, es que la recurrente no fue lo suficientemente diligente a efectos de cumplir con la obligación tributaria, la cual debe efectuarse en los plazos previstos en las leyes y como claramente lo establecen el artículo 11 numeral 3 de la Providencia Administrativa SNAT/2002/1455, de fecha 29 de noviembre de 2002 y el artículo 16 numeral 5 de la Providencia Administrativa SNAT/2005/0056, de fecha 27 de enero de 2005, aplicables al caso concreto, para lo cual debió actuar con el cuidado de un buen padre de familia. Es decir hombre medianamente previsivo. En tal sentido solicito se desestimen las pruebas evacuadas en el proceso”. 2. Violación del derecho a la defensa y al debido proceso por la inadmisibilidad de recurso jerárquico La representante del Fisco Nacional cita el contenido de los artículos 49 de la Constitución, 243 y 250 del Código Orgánico Tributario. De igual forma trae a colación como base legal que sustentó la actuación de la Administración Tributaria el artículo 4 de la Resolución N° 913, de fecha 06/02/2002, dictó el instructivo N° GJT-DSAND-2002-1552 de fecha 26 de abril de 2002, mediante el cual se imparte los lineamientos para la interpretación e interpretación del recurso jerárquico, así como el Oficio N° DCR-5-12062-2393 del 06 de junio de 2002, al dar respuesta a una consulta, concluyendo que los profesionales que pueden asistir o representar a los contribuyentes o responsables son únicamente “abogados, Licenciados en Ciencias Fiscales, Economistas, Contadores Públicos y Licenciados en Administración”. Sostiene que “a los fines de lo establecido en el antes transcrito artículo 250 del Código Orgánico Tributario, debe deducirse que las causales de inadmsibilidad del recurso jerárquico son enunciativas, así pues debe destacar que si la contribuyente o responsable es asistido por un profesional distinto a los ‘ut supra’ deberá declararse la inadmisibilidad del recurso.” Que en el caso “bajo análisis, se observa que la Administración Tributaria, solicitó a la contribuyente mediante oficio Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1043, de fecha 05/06/2009, notificado en fecha 11/06/2009, inserto al folio cuarenta y cinco (45) del expediente administrativo, que demostrara la existencia o representación ejercida, no recibiéndose hasta la fecha de la decisión del recurso jerárquico respuesta alguna, incurriendo así en el supuesto de inadmisibilidad a que antes se hizo referencia”. Que conforme a lo expuesto “la Administración Tributaria estuvo ceñida a los preceptos legales y constitucionales establecidos, y ejecutó el procedimiento legalmente establecido en los artículos 154 y 243 del Código Orgánico Tributario, sin colocar a la recurrente en estado de indefensión, ya que ésta conoció del oficio SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1043, de fecha 05/06/2009, notificado el 11 de junio de 2009, pudiendo haber presentado en sede administrativa el documento que demostrara la asistencia o representación ejercida por la ciudadana Irama Cedeño de Cassani en el Recurso jerárquico y de esta forma ejercer su derecho a la defensa. En consecuencia, esta Representación Fiscal considera que la Administración Tributaria no violentó el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso. Por consiguiente, solicito se desestime este alegato esgrimido por la recurrente…” 3. Eximente de responsabilidad por la existencia de una causa extraña no imputable, fundamentada en el ordinal 3º del artículo 85 del Código Orgánico Tributario Afirma la representación fiscal que “…es necesaria la existencia de una fuerza irresistible o un suceso de cualquier índole que de modo inevitable impidiera el cumplimiento de la obligación.” Asimismo la representante del Fisco Nacional, cita una doctrina de la autora Isabel Sánchez Apoyo (Eximentes de Responsabilidad por Infracciones Tributarias. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales,S.A., Madrid, 1996, págs. 226-227) y sostiene que “…es necesario que la contribuyente que pretenda ampararse en esta cláusula de justificación pruebe la verificación de la fuerza mayor que le impidió dar cumplimiento a la exigencia legal.” Por otra parte, la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República trae a colación un fragmento de la sentencia de fecha 06/06/2005, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental de fecha 06/06/2005, “…Así, el caso fortuito se materializa cuando no puede preverse lo sucedido o bien que, previsto resulta inevitable su acontecer, en consecuencia, no depende de la voluntad del infractor. En el caso de fuerza mayor, se origina cuando ocurre un acontecimiento (hecho) cuya realización no puede ser superada por el autor de la infracción.” Luego de esta transcripción concluye que “…la Ley al consagrar la fuerza mayor como eximente de responsabilidad penal (cláusula de justificación), es que no se imponga sanción a quien demuestre que el incumplimiento ha sido por entero ajeno a la voluntad del obligado.” Que “…se desprende claramente la obligación que poseen los sujetos pasivos calificados como especiales en su condición de Agente de Retención, de realizar las declaraciones y efectuar el enteramiento de las retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado a través del Portal http:www.seniat.gov.ve y en casos excepcionales en los que no fuere posible hacerlo por dicho medio electrónico, la posibilidad de efectuarla ante la Gerencia Regional de Tributos correspondiente, siempre dentro de los plazos establecidos.” Que “…si bien es cierto cursan insertas en el expediente administrativo, las comunicaciones de fechas 23/04/2004, 06/04/2004 y 19/07/2006, consignadas por ante la Administración Tributaria, mediante la cual la recurrente explica al Fisco, que debido a las fallas del portal Web del SENIAT le ha sido imposible acceder al mismo para cumplir con su obligación tributaria, no es menos cierto que la recurrente debió proceder a efectuar el pago correspondiente mediante efectivo, cheque de gerencia o transferencia bancaria correspondientes, dentro del plazo señalado en el calendario de Sujetos Pasivos especiales vigentes para los años 2004 y 2005, tal como lo prevé el artículo 11 de la Providencia Administrativa Nº SNAT/2002/1455, de fecha 29 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 37.585, en fecha 05 de diciembre de 2002, vigente para la segunda quincena de periodos (sic) 02/2004, primera y segunda quincena de 04/2004 el cual en su artículo 11 dispone (…)” De igual forma citan los numerales 4 y 5, del artículo 16 de la Providencia Administrativa Nº SNAT/2005/0056, de fecha 27 de enero de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la república Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 38.136, en fecha 28 de febrero de 2005, vigente para la primera quincena del mes de julio de 2006. Asevera así la representación fiscal que “…cada vez que se alegue la circunstancia eximente analizada, ésta deberá ser probada satisfactoriamente por quien la alegue y las pruebas evidentemente deben constar en el expediente; en caso contrario, procederá la aplicación de la sanción que corresponda, según la infracción cometida, por lo que, a juicio de esta Representación, el solo dicho del interesado no basta para demostrar la eximente de responsabilidad, pues se requiere que tal circunstancia esté debidamente comprobada, para que la eximente invocada resulte excusable”. Que “…, la representación de la recurrente, no puede alegar la existencia de una causa extraña no imputable a ella, debido a que su actuación ha sido negligente reiteradamente, debiendo corresponderse a la conducta observada por un buen padre de familia y en atención a ello, debe tomar las previsiones necesarias, por lo que este tipo de circunstancias no son suficientes para eximir o atenuar su responsabilidad.” Que “…, lo que la recurrente califica como ‘caso fortuito y fuerza mayor’ bien podía ser vencido, toda vez que tuvo a su alcance los medios para evitar el hecho antijurídico que la Administración Tributaria le imputó como incumplimiento de un deber formal y no aportó pruebas suficientes para desvirtuar el acto administrativo objeto de impugnación para las retenciones de Impuesto al Valor Agregado a ser enteradas en la segunda quincena del período 02/2004, primera y segunda quincena de 04/2004 y primera quincena de 07/2006.” 4. Confiscatoriedad de la multa Manifiestan los apoderados de la recurrente, que la sanción aplicada conforme a lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario es desproporcional a la infracción cometida, por lo tanto es de carácter confiscatoria. Así lo prevé el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que ningún tributo podrá tener efecto confiscatorio, en tal sentido solicitan la desaplicación del mencionado artículo por inconstitucional. Con respeto a este alegato la representación fiscal defiende la legalidad del acto administrativo exponiendo que “Una de las bases fundamentales en las que descansa el sistema tributario, lo constituye el principio de proporcionalidad y atendiendo a éste, el legislador estableció las infracciones y sanciones tributarias, así como la cuantía de las mismas.” Que “En le caso de autos, la sanción impuesta a la recurrente no puede considerarse como desproporcionada por cuanto la misma está acorde con lo tipificado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, aplicable al presente caso, por lo que esta representante judicial es del criterio de que no se violentó en modo alguno el principio de proporcionalidad.” Que “En nuestra legislación, en cuanto al principio bajo análisis, consagrado en el artículo 317 de nuestra carta magna, se observa que un tributo es de naturaleza confiscatoria cuando no permite al sujeto pasivo obtener un margen de ganancia justo o razonable, libre o neto después de su pago, es decir, cuando absorbe una parte sustancial de la propiedad o de la renta.” Que “…, las sanciones impuestas al contribuyente, no pueden considerarse como desproporcionadas, por cuanto las mismas estuvieron acordes con lo tipificado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, sancionado por la cantidad CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE UNIDADES TRIBUTARIAS CON OCHO CENTÉSIMAS (4.957,08 U.T.), equivalentes a la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL VEINTICINCO BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 228.025,68), tomando en consideración el valor de la Unidad Tributaria en CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 46,00), y de acuerdo a lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 94 ejusdem.” 6. Improcedencia de la actualización de la multa. Violando a los principios constitucionales de tipicidad, legalidad e irretroactividad. Con respecto a este argumento de la contribuyente accionante, la representante de los intereses de la República afirma que “…el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario no contradice normas de rango constitucional, solo por el hecho de que el legislador tributario haya adoptado un criterio diferente al establecido en materia penal, en cuanto a la valoración de la unidad tributaria al momento en que se proceda al pago de la misma, no viola el principio de irretroactividad de la Ley.” En apoyo a su posición cita la sentencia Nº 1426 de fecha12/11/2008, caso: The Walt Disney Company (Venezuela),S.A., dictada por la Sala Político-Administrativa. Que “…, la División de Recaudación de esta Gerencia Regional realizó la conversión de las multas expresadas en términos porcentuales en su equivalente en unidades tributarias, para el momento de la comisión del ilícito, y luego estableció su valor para el momento del pago, tal y como lo prevé de manera expresa el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario; y no, como lo afirma el contribuyente, que ha debido aplicarse el valor de la unidad tributaria que correspondía al momento de la comisión del ilícito.” Que “…la función de la unidad tributaria es servir como un valor objetivo que permite sustraer a la Administración Tributaria de los efectos lesivos que la inflación aporta sobre el valor del signo monetario, otorgando permanencia y estabilidad en el tiempo a los montos expresados en las distintas leyes tributarias, al posibilitarse su reajuste anualmente con base en los índices de medición del fenómeno inflacionario, elaborados por el Banco Central de Venezuela.” Que la Administración Tributaria no violenta “…el principio de legalidad penal, tipicidad e irretroactividad de la Ley, ya que cuando se aplicaron las sanciones, se impusieron las mismas en unidades tributarias, tal y como lo ordena el Código Orgánico Tributario, le hecho de que el valor de esta unidad tributaria se actualice y se deba tomar el valor que tenga al momento del pago, en nada implica que la Ley Tributaria se haya aplicado retroactivamente;…” 7. Concurrencia de infracciones Que “…, es el ilícito tributario tipificado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, en el que incurrió el recurrente, referido a las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado, al enterar tardíamente las retenciones correspondientes a los períodos ya suficientemente identificados, incumpliendo lo establecido en las Providencias Administrativas mencionadas anteriormente, razón por la cual en el caso en estudio, no resulta aplicable la concurrencia de ilícitos prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario a que alude la recurrente, en virtud de haberse constatado el incumplimiento de un solo ilícito tributario, a saber, el tipificado en el artículo 113 ejusdem en cada uno de los meses que fueron objeto de verificación, sin que se constatara el incumplimiento de otros deberes, a los cuales hubiera de aplicar la concurrencia real establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, tomándose ( a los fines del cálculo de la sanción) la más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones.” IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR Una vez analizados los argumentos expuestos tanto por la representación de la empresa accionante, así como los alegatos sostenidos por la representante del Fisco Nacional para defender la validez del acto administrativo, este Tribunal procede a emitir su pronunciamiento, observando que el thema decidendum, se centra en dilucidar los siguientes aspectos: i) Como punto previo, comprobar si la decisión del recurso jerárquico, esta ajustada a derecho, al declarar inadmisible el mencionado recurso, por falta de asistencia o representación de abogado, de conformidad con lo previsto en el numeral 4, del artículo 250 del Código Orgánico Tributario. ii) Precisar si ciertamente la contribuyente accionante goza de la eximente de responsabilidad penal tributaria, en virtud de no haber cumplido con su obligación como agente de retención del impuesto al valor agregado, de presentar dentro del plazo en el Portal SENIAT, las declaraciones informativas de las compras y retenciones, por un hecho calificado como “caso fortuito y la fuerza mayor”, con base en lo establecido en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario. iii) Si la multa impuesta es desproporcional a la infracción cometida y por consiguiente es de carácter confiscatorio. iv) Si la actualización de la multa es violatoria del principio de tipicidad establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República. v) Si la Administración Tributaria aplicando el contenido del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, ha debido aplicar la mayor de las sanciones, como lo es la correspondiente a la 1º quincena de julio de 2006 (Bs. 116.868,72), según la Resolución con base a los montos actualizados y sumarle las restantes sanciones reducidas a la mitad, quedando las sanciones impuestas a la contribuyente por un monto total de (Bs.197.770,06) (tomando en cuenta la actualización aquí impugnada). vi) Si la Administración Tributaria aplicando el contenido del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, ha debido aplicar, la mayor de las sanciones (Bs. 71.396,16), con la desaplicación del parágrafo único del artículo 94 del COT) y sumarle las restantes sanciones reducidas a la mitad, lo que daría como resultado una multa total de Bs. 106.380,95. vii) Por último, precisar si en el caso que se desestime la desaplicación del parágrafo segundo del artículo 94 del COT por inconstitucional el monto de las sanciones aplicando el mecanismo de concurrencia del artículo 81 del COT y el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa en la sentencia del caso The Walt Disney Company (Venezuela),S.A., quedaría establecido en Bs. 106.380,95. Así, con respecto al primer aspecto a esclarecer por este operador de justicia, referido a constatar si la decisión del recurso jerárquico, esta ajustada a derecho, al declarar inadmisible el mencionado recurso, por falta de asistencia o representación de abogado, de conformidad con lo previsto en el numeral 4, del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, se estima pertinente realizar las siguientes consideraciones. En efecto, el artículo 243 del Código Orgánico tributario, aplicable ratione temporis, establece lo siguiente: “Artículo 243: El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria (…)” (Subrayado nuestro) En sintonía con lo previsto en el artículo 243, dentro de las causales de inadmisibilidad consagradas en el artículo 250, el numeral 4 establece lo siguiente: “Artículo 250: Son causales de inadmisibilidad del recurso: (…) 4. La falta de asistencia o representación de abogado. (…)” En el caso bajo estudio, se observa que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A., con base en el argumento que se transcribe a continuación (folio 40): “…, se observa que la ciudadana Irama Cedeño de Cassani, actuando con el carácter de Representante de la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA,C.A., inscrita (sic) el Registro de Información Fiscal Nº J-30131018-7, en su escrito contentivo del recurso jerárquico, no es (sic) asistido por ningún profesional tal como lo exigen las normas antes citadas, así puede comprobarse según oficio Nº SNAT7INTI/GRTICERC/DJT/2009/1043, de fecha 05/06/2009, notificado en fecha 11/06/2009, inserto al folio cuarenta y cinco (45) del expediente administrativo, donde esta Administración Tributaria, solicitó a la precintada ciudadana, demostrar la asistencia o representación ejercida, no recibiéndose hasta la fecha de decisión del presente recurso jerárquico respuesta alguna, incurriendo así en el supuesto de inadmisibilidad a que antes de hizo referencia. Así se declara.” Ante esta afirmación por parte de la Administración Tributaria Nacional la representación de la contribuyente alega que “la División Jurídico Tributaria de la Gerencia de Contribuyentes Especiales, haciendo uso de dicho mecanismo, mediante Oficio N° SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1043 de fecha 05 de junio de 2009, solicitó a la Sra. Cedeño que consignara documentación suficiente a los efectos de comprobar que la representación que se señalaba en el escrito del recurso Jerárquico”. Que “nuestra representada en fecha 15 de junio de 2009, procedió a consignar el poder que le fuera otorgado a la Sra. Cedeño, y por la cual se evidencia su representación. Copia de dicho escrito se anexa…”. Que “la Gerencia de Contribuyentes Especiales, teniendo la suficiente previsión de solicitarle a nuestra representada la consignación de la documentación que acredita la representación de la Sra. Cedeño, no requirió ninguna prueba o documentación adicional a los efectos de comprobar la profesión que posee la Sra. Cedeño”. Siendo estas las posiciones de las partes, procede este Tribunal a revisar las actas procesales, observándose que cursa al folio 112 copia simple o fotostática del Oficio Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1043 de fecha 05 de junio de 2009, a través del cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, a los fines de admitir el recurso jerárquico interpuesto en fecha 24 de septiembre de 2008, y proceder a emitir un pronunciamiento, notifica a la empresa lo siguiente: “se requiere consigne ante esta Gerencia (…) los estatutos de la empresa, poder y/o cualquier documentación que permita constatar la asistencia o representación ejercida por usted, tal como lo dispone el artículo 243 del Código Orgánico Tributario.” Consta en autos copia simple de la comunicación S/N emitida por la contribuyente accionante y recibida por la prenombrada Gerencia Regional en fecha 15 de junio de 2009, a través de la cual se evidencia que consignó la documentación requerida, vale decir, poder especial otorgado por la empresa Kraft Foods Venezuela,.C.A. en fecha 26 de mayo de 2008, a la ciudadana Irama Cedeño de Cassani, titular de la cédula de identidad Nº 3.720.060, el cual observa este Tribunal cursa en copia simple al folio 107 al 110 del expediente judicial, documentos éstos (comunicación e instrumento-poder) que al no haber sido impugnados por la representación del Fisco Nacional deben tenerse como fidedignos, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia como cierto que efectivamente –tal como lo sostiene la representación de la empresa recurrente– fueron consignados ante la Administración Tributaria a los fines de la admisión y decisión del recurso jerárquico interpuesto en fecha 24 de septiembre de 2008. Así se decide. Establecido lo anterior, considera quien decide que al haber la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, declarado inadmisible el recurso jerárquico fundamentando su decisión en que al momento de interponer el recurso jerárquico la empresa accionante no estaba asistida por ningún profesional, con base en lo dispuesto en el artículo 243 del Código Orgánico Tributario, incurrió en la violación del derecho al debido proceso y a la defensa de la contribuyente, por cuanto del contenido del oficio Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1043 de fecha 05 de junio de 2009, antes transcrito, no se deduce en modo alguno el interés de la Administración Tributaria en que se demuestre a los fines de la admisión y decisión del citado recurso administrativo, demostrar la profesión que ostenta la ciudadana Irama Cedeño de Cassani, vale decir, si es abogado o un profesional afín al área tributaria: licenciada en Ciencias Fiscales, economista, contador público o licenciada en administración, o bien fue asistida por esta clase de profesionales. En este procedimiento la empresa accionante con el objeto de demostrar la que la ciudadana Irama Josefina Cedeño, obtuvo el título de licenciada en Contaduría Pública, promovió prueba de informes con fundamento en lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así, observa este Tribunal que la Universidad Católica Andrés Bello, da respuesta al requerimiento de la empresa promovente, mediante comunicación de fecha 15 de octubre de 2010 (folio 285), informando lo siguiente: “La ciudadana CEDEÑO, IRAMA JOSEFINA, titular de la cédula de identidad Nº V-3.720.060, Expediente No 22.463, cursó estudios en la Escuela de Administración y Contaduría en esta Universidad y obtuvo el Título de LICENCIADO EN CONTADURÍA PÚBLICA, el 08 de octubre de 1976, según consta en el Libro de Otorgamiento de Título Profesional XIV, Acta Nº 273. Adjunto a este documento se envía Copia Certificada del Acta de Otorgamiento de Título.” De igual forma, la Federación de Colegios de Contadores Públicos de la República Bolivariana de Venezuela, a través de comunicación de fecha 27 de octubre de 2010 (folio 293), dejan constancia de lo que a continuación se transcribe: “…sirva la presente para dar respuesta a su solicitud con respecto a la ciudadana Irama Josefina Cedeño, titular de la cedula (sic) de identidad Nro. 3.720.060 en tal sentido le informamos, que efectivamente es Contador Público Colegiada en el Colegio Edo. Miranda para mayor información comunicarse al siguiente número: (0212) 266.3589.” Por su parte, el Registro Principal del Distrito Capital, mediante Oficio Nº 049 de fecha 04 de noviembre de 2010, expresa lo siguiente: “…acusar recibo de su comunicación oficio nro 477/2010, de fecha 04 de Octubre de 2010, en atención al particular se remite una copia certificada de título a nombre de IRAMA JOSEFINA CEDEÑO, Nº 520, Folio 282, Año 1978 LICENCIADO EN CONTADURIA PÚBLICA, de la Universidad Católica Andrés Bello.” Al respecto este Tribunal estima pertinente transcribir el contenido del artículo 17 de la Ley de Universidades, el cual textualmente establece: “Artículo 17: El Estado reconocerá para todos los efectos legales los grados, títulos y certificados de competencia que otorguen y expidan las Universidades Nacionales. Los grados, títulos y certificados de competencia que otorguen y expidan las Universidades Privadas sólo producirán efectos legales al ser refrendados de conformidad con lo establecido en el Articulo 182 de la presente Ley.” Tal como se expuso precedentemente, cursa en autos copia fotostática del título de licenciada en contaduría pública, de la ciudadana Irama Josefina Cedeño, (folio 111), la cual al no haber sido impugnada por la representación fiscal, conforme el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, debe considerarse su contenido como fidedigno. Así, al observarse claramente que el referido título fue emitido por la Universidad Católica Andrés Bello, y debidamente refrendado conforme el artículo 182 de la Ley de Universidades, este órgano jurisdiccional debe reconocerlo como tal para todos los efectos legales. Asimismo, la Federación de Contadores Públicos de Venezuela, asociación civil encargada conforme a sus estatutos de exhortar a los Colegios a tomar las medidas conducentes para exigir en su oportunidad que las actividades que son privativas del Contador Público sólo sea ejercida por los profesionales autorizados por la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, emite constancia de la inscripción de la mencionada profesional en el Colegio de Contadores Públicos del estado Miranda. Por su parte, la Oficina Principal de Registro Público, órgano encargado de garantizar la seguridad jurídica y el principio de legalidad de los actos jurídicos, emitió copia certificada del título obtenido por la ciudadana Irama Josefina Cedeño, así como información de los datos de registro respectivos. De manera que siendo favorable el resultado de la actividad probatoria desplegada por la contribuyente accionante, este Tribunal debe considerar como cierto su alegato, en el sentido de reconocer que la ciudadana Irama Cedeño de Cassani, es Licenciada en Contaduría Pública, y por consiguiente facultada –por poseer una profesión afín al área tributaria– para ejercer recursos jerárquicos ante la Administración Tributaria, conforme lo dispuesto en el artículo 243 del Código Orgánico Tributario de 2001. Siendo así, la Gerencia de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al declarar inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, incurrió en la violación de derechos constitucionales, como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República, razón por la cual este órgano jurisdiccional debe insoslayablemente declarar con fundamento en el artículo 259 de la Constitución, la nulidad de la Resolución que decidió el recurso jerárquico Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1680-1992 de fecha 16 de septiembre de 2009, notificada el 25 de septiembre de 2009. Así se declara. Una vez dilucidado el punto previo, corresponde seguidamente analizar los aspectos de fondo que dieron lugar a la imposición de sanción de multa a la contribuyente recurrente, siendo uno de ellos, si ciertamente la contribuyente accionante goza de la eximente de responsabilidad penal tributaria, en virtud de no haber cumplido con su obligación como agente de retención del impuesto al valor agregado, de presentar dentro del plazo en el Portal SENIAT, las declaraciones informativas de las compras y retenciones, por un hecho calificado como “caso fortuito y la fuerza mayor”, con base en lo establecido en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario. Al respecto, es preciso transcribir el contenido de la normativa jurídica aplicable, a los periodos de imposición objeto de verificación fiscal, como serían el artículo 10 de la Providencia Administrativa SNAT/2002/1.455 de fecha 29/11/2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales como agentes de retención del impuesto al valor agregado, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.585 de fecha 05/12/2005, vigente para los periodos de imposición entre enero de 2003 a marzo de 2005 y artículo 15 de la Providencia Administrativa SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.136 del 28/02/2005, vigente para los periodos impositivos abril de 2005 hasta la presente fecha. “Artículo 10: El impuesto retenido debe enterarse por cuenta de terceros, en su totalidad y sin deducciones, conforme a los siguiente criterios: 1.Las retenciones que sean practicadas entre los días 1º y 15 de cada mes, ambos inclusive, deben enterar el impuesto retenido el primer día hábil siguiente a la última de las fechas mencionadas en cada caso. 2.Las retenciones que sean practicadas entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco (5) días hábiles del mes inmediato siguiente, conforme al cronograma previsto en el parágrafo único de este artículo. Parágrafo Único: A los fines del enteramiento previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, y hasta tanto se ajuste el calendario de contribuyentes especiales, los agentes de retención deberán atenerse al siguiente cronograma: (…)” “Artículo 15: El impuesto retenido debe enterarse por cuenta de terceros, en su totalidad y sin deducciones, conforme a los siguientes criterios: 1. Las retenciones que sean practicadas entre los días 1º y 15 de cada mes, ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco (5) días hábiles siguientes a la última de las fechas mencionadas, conforme a lo previsto en el parágrafo único de este artículo. 2. Las retenciones que sean practicadas entre los días 16 y última de cada mes, ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco (5) días hábiles del mes inmediato siguiente, a lo previsto en el parágrafo único de este artículo. Parágrafo Único: A los fines del enteramiento previsto en los numerales anteriores deberá seguirse lo dispuesto en el calendario de declaraciones y pagos de los sujetos pasivos calificados como especiales.” Por su parte, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conforme a lo previsto en los citados artículos dicta las Providencias Administrativas Nº 2387 de fecha 11 de diciembre de 2003 (Gaceta Oficial Nº 37.847 de fecha 29 de diciembre de 2003) y Nº 985 de fecha 30 de noviembre de 2005 (Gaceta Oficial Nº 38.331 de fecha 08 de diciembre de 2005), mediante las cuales se establece el Calendario de sujetos pasivos especiales y agentes de retención, para las declaraciones y enteramiento del impuesto al valor agregado retenido con ocasión de la compra de bienes muebles o recepción de servicios por parte de proveedores contribuyentes de este impuesto. Ahora bien, observa este Tribunal que en la Resolución objeto de impugnación, la Administración a través de un cuadro demostrativo específica claramente la fecha en que la contribuyente efectuó el enteramiento del impuesto retenido y la fecha en que debió legalmente –conforme a los referidos calendarios– haberlo realizado, así como los días de mora que transcurrieron. MES AÑO QUINCENA N° DOCUMENTO FECHA DEL ENTERAMIENTO FECHA LIMITE DIAS DE MORA FEBRERO 2004 2 0490021194 03/03/2004 02/03/2004 1 ABRIL 2004 1 0490041359 26/04/2004 23/04/2004 3 ABRIL 2004 2 0490044426 10/05/2004 05/05/2004 5 JULIO 2005 1 0690132943 26/07/2006 19/07/2006 7 Por su parte, la contribuyente accionante reconoce la falta de enteramiento oportuno de las retenciones de impuesto al valor agregado, pero en su opinión “no es de ninguna manera imputable a nuestra representada, sino al mismo SENIAT vistas las fallas ocurridas en su portal a los fines del enteramiento” (folio 111) motivo por el cual solicita la eximente de responsabilidad penal tributaria por caso fortuito o fuerza mayor, prevista en el artículo 85, numeral 3 del Código Orgánico Tributario vigente. En efecto, dispone la señalada disposición legal: “Artículo 85: Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios: 2.El caso fortuito y la fuerza mayor. (…)” Con respecto a esta circunstancia que releva de responsabilidad penal al sujeto pasivo de la obligación tributaria la Sala Político-Administrativa ha sostenido lo siguiente “Por fuerza mayor se entiende todo acontecimiento imposible de preverse o que, previsto, no ha podido resistirse, impidiendo el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación, por lo que para que la misma opere como eximente de responsabilidad tributaria, es necesario que la parte que la alegue, pruebe que tal incidente efectivamente se verificó en la realidad.” (Cfr. Sentencia Nº 1050 del 28 de octubre de 2010). Luego de esta breve explicación con respecto a esta circunstancia que exime al contribuyente de la imposición de una sanción, como consecuencia de su incumplimiento, observa este órgano jurisdiccional que la contribuyente accionante desplegó a los fines de demostrar la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, la actividad probatoria que a continuación se detalla: 1. Promovió como prueba libre, copia simple de diversos mensajes de datos impresos, que oponen a la Administración Tributaria conforme a los principios de prueba libre, por analogía a la prueba documental, de la forma prevista en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil y de conformidad a lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (Gaceta Oficial Nº 37.148 del 28 de febrero de 2001), con las siguientes características: 2. Promovieron prueba de inspección judicial en la Gerencia o base de datos a los fines de verificar la actividad y utilidad de este sitio como archivo público de páginas web de internet dejando constancia de que el mensaje de datos se relaciona con el estado de la página web del SENIAT para la fecha 04 de mayo de 2004, solicitando se designe practico que asista al tribunal en la captura de información impresión del contenido del mismo. 3. Asimismo promovieron prueba de informes y experticia informática. Los referidos medios probatorios se promovieron con el objeto de demostrar el intento de cumplimiento de los deberes tributarios por parte de la empresa accionante, relacionados con la Declaración de Enteramiento de Retenciones del IVA correspondiente a los periodos 2º quincena febrero 2004, 1º quincena abril 2004, 2º quincena abril de 2004 y 1º quincena de julio de 2006, y las fallas presentadas por los servidores del SENIAT que imposibilitaron dicho cumplimiento. En este contexto, estima este Tribunal pertinente transcribir el contenido del artículo 11 de la Providencia Administrativa SNAT/2002/1.455 de fecha 29/11/2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales como agentes de retención del impuesto al valor agregado, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.585 de fecha 05/12/2005, vigente para los periodos de imposición entre enero de 2003 a marzo de 2005. “Artículo 11: A los fines de proceder al enteramiento del impuesto retenido, se seguirá el siguiente procedimiento, el cual se cumplirá en su totalidad en el día previsto para cada caso, según el cronograma contenido en el parágrafo único del artículo anterior: 1. El agente de retención deberá presentar a través de la Página web http://www.seniat.gov.ve una declaración informativa de las compras y de las retenciones practicadas durante el periodo correspondiente, para lo cual utilizará la aplicación disponible en la referida página Web. 2. Presentada la declaración en la forma indicada en el numeral anterior, el agente de retención podrá optar entre efectuar el pago electrónicamente o imprimir la planilla de pago generada por el sistema, la cual será utilizada a los efectos de enterar las cantidades retenidas, en las taquillas de contribuyentes especiales que le corresponda. 3. En los casos en que el pago no se efectué electrónicamente, el agente de retención procederá a pagar el monto correspondiente en cheque o efectivo. (…)” Se deduce de la norma transcrita la obligación de los agentes de retención del impuesto al valor agregado, de ajustarse en lo absoluto a los efectos del enteramiento del impuesto retenido, al procedimiento pautado en el citado artículo 11, siendo uno de los requisitos, realizar la declaración informativa de las compras y retenciones efectuadas, a través de la página web indicada. De igual manera se interpreta de la señalada disposición legal, que el agente de retención, tiene la posibilidad de efectuar el pago del impuesto retenido en forma electrónica o, en efectivo o cheque –utilizando la planilla impresa– ante las taquillas de contribuyentes especiales que le corresponda, observando este operador de justicia que ya sea la opción de pago que escoja el agente de retención, en todo caso, la declaración informativa siempre debe ser efectuada en forma electrónica, a través de la página web http://www.seniat.gov.ve. En su escrito de informes la representación fiscal alega en aras de preservar la legalidad del acto administrativo que “…si bien es cierto cursan insertas en el expediente administrativo, las comunicaciones de fechas 23/04/2004, 06/04/2004 y 19/07/2006, consignadas por ante la Administración Tributaria, mediante la cual la recurrente explica al Fisco, que debido a las fallas del portal Web del SENIAT le ha sido imposible acceder al mismo para cumplir con su obligación tributaria, no es menos cierto que la recurrente debió proceder a efectuar el pago correspondiente mediante efectivo, cheque de gerencia o transferencia bancaria correspondientes, dentro del plazo señalado en el calendario de Sujetos Pasivos especiales vigentes para los años 2004 y 2005, tal como lo prevé el artículo 11 de la Providencia Administrativa Nº SNAT/2002/1455, de fecha 29 de noviembre de 2002,…”. (folio 694) No obstante observa este Tribunal, luego de la revisión detallada de la normativa que conforma la Providencia SNAT/2002/1455 de fecha 29 de noviembre de 2002, que el legislador no prevé la posibilidad de presentar la declaración informativa en una forma distinta a la electrónica a través de la página web del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ni siquiera para casos excepcionales, vale decir, no prevé en modo alguno la posibilidad de su presentación en forma manual como erróneamente lo asevera la representante de los intereses patrimoniales de la República, ya que como claramente se lee (artículo 11, numeral 2), “presentada la declaración en la forma indicada en el artículo anterior”, a saber electrónicamente a través de la página web, el pago del impuesto retenido y declarado electrónicamente, en caso de que se opte por la forma de pago en dinero efectivo o cheque de gerencia, requiere obligatoriamente para su presentación ante las taquillas de la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales respectiva, de la planilla que el mismo sistema electrónico genera. Así las cosas, siendo que la Providencia aplicable a los periodos de imposición de febrero y abril de 2004, no preveía otro medio alterno al electrónico, para que el agente de retención presentara la declaración informativa y evidenciándose de las pruebas hechas valer por la contribuyente accionante, de su conducta diligente en el cumplimiento de sus deberes como agente de retención en cada oportunidad en la que intentó transmitir la información electrónicamente, debido a problemas del Sistema, y por consiguiente no imputables a ella, considera este Tribunal que en lo que atañe a los incumplimientos como agente de retención de los periodos: segunda quincena de febrero de 2004, primera quincena de abril de 2004 y segunda quincena de abril de 2004, se configuró el supuesto de hecho previsto en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, como lo es el caso fortuito o la fuerza mayor, como eximente de responsabilidad penal tributaria, razón por la cual la contribuyente accionante KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A., no le es aplicable las multas y –dado el carácter accesorio de los mismos– los intereses moratorios determinados en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1294 de fecha 22 de agosto de 2008, con respecto a los periodos en referencia. Así se declara. Ahora bien, con respecto al periodo de julio de 2006, se encontraba vigente la Providencia Administrativa mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado Nº SNAT/2005/0056 del 27 de enero de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Nº 38.136 del 28 de febrero de 2005, la cual en sus artículos 16 y 17 disponen lo siguiente: “Artículo 16: A los fines de proceder al enteramiento del impuesto retenido, se seguirá el siguiente procedimiento: 1. El agente de retención, de no haberlo efectuado antes de la entrada en vigencia de la presente Providencia, deberá, por una sola vez, inscribirse en el Portal http://www.seniat.gov.ve conforme a las especificaciones establecidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de su Página Web, a los fines de la asignación de la correspondiente clave de acceso. 2. El agente de retención deberá presentar a través del Portal http://www.seniat.gov.ve una declaración informativa de las compras y de las retenciones practicadas durante el período correspondiente, siguiendo las especificaciones técnicas establecidas en el referido Portal. Igualmente estará obligado a presentar la declaración informativa en los casos en que no se hubieren efectuado operaciones sujetas a retención. 3. Presentada la declaración en la forma indicada en el numeral anterior, el agente de retención podrá optar entre efectuar el enteramiento electrónicamente, a través de la página Web del Banco Industrial de Venezuela, o imprimir la planilla generada por el sistema denominada ‘Planilla de pago para enterar retenciones de IVA efectuadas por agentes de retención 99035’, la cual será utilizada a los efectos de enterar las cantidades retenidas. 4. El agente de retención sólo podrá enterar los montos correspondientes a dicha retención mediante la planilla denominada ‘Planilla de pago para enterar retenciones de IVA efectuadas por agentes de retención 99035’, emitida a través del portal http://www.seniat.gov.ve. 5. En los casos en que el enteramiento no se efectúe electrónicamente, el agente de retención, procederá a pagar el monto correspondiente en efectivo, cheque de gerencia o transferencia de fondos en las taquillas de contribuyentes especiales que le corresponda o en cualquiera de las taquillas del Banco Industrial de Venezuela. Parágrafo Único: La Gerencia de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), podrá disponer que los agentes de retención que mantengan cuentas en el Banco Central de Venezuela, efectúen en el mismo el enteramiento a que se refiere el numeral 3 de este artículo. A tales efectos, la Gerencia de Recaudación deberá notificar, previamente, a los agentes de retención la obligación de efectuar el enteramiento en la forma señalada en este parágrafo.” “Artículo 17: Cuando el agente de retención no pudiere, dentro de los plazos establecidos, presentar la declaración informativa en la forma indicada en el numeral 2 del artículo 16 de esta Providencia, deberá excepcionalmente presentarla a través de medios magnéticos ante la unidad correspondiente, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en su página Web. En estos casos, y antes de su presentación ante la unidad correspondiente, el agente de retención deberá validar la declaración a través del ‘proceso de carga de prueba del archivo de retenciones’, a los fines de constatar la existencia de errores que podrían impedir su normal procesamiento. Los funcionarios de la Gerencia Regional de Tributos Internos deberán procesar inmediatamente las declaraciones informativas presentadas por los agentes de retención, siempre y cuando las mismas no contengan errores en la forma y metodología de presentación.” (Resaltado del Tribunal). Constata quien decide que la Providencia Nº SNAT/2005/005/0056 del 27 de enero de 2005, a diferencia de la Providencia Nº SNAT/2002/005/1455, del 29 de noviembre de 2002, si prevé la posibilidad excepcionalmente de presentar la declaración informativa de una forma distinta a la electrónica a través del Portal Fiscal, vale decir, su presentación a través de medios magnéticos ante la unidad correspondiente, con la aclaratoria que antes de su consignación, el agente de retención deberá validar la declaración a través del “proceso de carga de prueba del archivo de retenciones”. De igual forma establece el referido instrumento legal, la obligación de los funcionarios de procesar la declaración informativa así presentada, pudiendo así el agente de retención efectuar el pago del impuesto retenido a que esta obligado. Con base en este razonamiento, considera este órgano jurisdiccional que la empresa accionante pudo haber cumplido con su obligación como agente de retención de presentar la declaración informativa correspondiente a la primera quincena de julio 2006, haciendo uso del procedimiento excepcional establecido en la Providencia Nº SNAT/2005/005/0056 del 27 de enero de 2005, razón por la cual estima quien decide que en lo que atañe a este periodo no se configuró la causa eximente de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor, al no quedar demostrada la imposibilidad de cumplimiento. En consecuencia, resulta procedente la multa determinada por su incumplimiento como agente de retención del impuesto al valor agregado. Así se decide. Establecido lo anterior, los puntos controvertidos que deben ser objeto de análisis por esta juzgadora, vale decir, los puntos iii), iv), v), vi) y vii), será únicamente con respecto a la multa por 2.121,85 Unidades Tributarias, determinada por el incumplimiento como agente de retención con respecto a la primera quincena de julio de 2006. Así, el punto iii) se circunscribe a analizar si la multa impuesta por 2.121,85 Unidades Tributarias es desproporcional a la infracción cometida y por consiguiente es de carácter confiscatorio. Así a los fines de resolver este aspecto resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 113 del Código Orgánico Tributario: “Artículo 113: Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.” Con respecto a la interpretación de este artículo, la Sala Político-Administrativa ha sostenido (Cfr. sentencia Nro. 10732 de fecha 20 de junio de 2007, caso: PDVSA Cerro Negro, C.A..), que el legislador estableció en la citada norma la infracción y la consecuencia jurídica que implica el incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas y percibidas en el término que señala la Ley, sea cual fuere el tiempo de la demora. De manera que cuando el legislador utiliza la expresión “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está señalando que sólo serán sancionables los retrasos de un mes o superiores a un mes y que los retrasos inferiores a tal término no serán sancionados sino que está estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será conforme a los meses de retraso. Asimismo, se deduce que el legislador al utilizar la expresión “multa equivalente” esta englobando los supuestos de retrasos inferiores a un mes y que por consiguiente la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos. En este contexto, se observa que la representación de la contribuyente sostiene que la multa impuesta es desproporcional a la infracción cometida y por ende de carácter confiscatorio, motivo por el cual se hace necesario transcribir el contenido del artículo 316 de la Constitución de la República, el cual consagra el principio de capacidad contributiva, así como el artículo 317 que prevé la garantía de no confiscatoriedad del tributo: “Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.” “Artículo 317. No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.” (Subrayado nuestro) Este principio no sólo se erige co¬mo un principio fundamental para la legislación y el sistema tributario venezolano, sino también como una garantía insoslayable del derecho a la propiedad, con¬sagrado como un derecho humano fundamental en los artículos 115 del texto constitucional y 21 de la Con¬vención Americana sobre Derechos Humanos. Es en ese sentido, que se ha sostenido en la doctri¬na especializada que dicho principio funciona como un verdadero límite a la potestad tributaria y sancionadora del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, al momento de imponer gravámenes a la capacidad eco¬nómica de los particulares así como aplicar sanciones. De manera que una sanción es confiscatoria de la propie¬dad cuando absorbe una parte sustancial de ésta o de la renta. Respecto a la no confiscatoriedad del tributo, quien decide aprecia tal como ha sostenido en anteriores oportunidades la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, específicamen¬te mediante Sentencia N° 01626 de fecha 22 de octubre de 2003 (caso: C.A., Seagrams de Margarita), que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, tal postulado concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido. En el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de una sanción supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Esta¬do en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares y derecho de propiedad de éstos. Siendo así en el caso de autos, la empresa recurrente incurrió en un retraso en la declaración y enteramiento del impuesto retenido (1ra. Quincena julio 2006) de 7 días, por lo que la Administración Tributaria efectuó un cálculo, tal como se evidencia en el Anexo Nº 1 (folio 45), de la siguiente manera: en primer término el 50% del tributo enterado tardíamente de Bs. 611.967,12, equivale a la suma de Bs. 305.983,56. En segundo lugar, la cantidad de 7 días de retraso, da un porcentaje de 0,233, lo que aplicado al 50% del tributo no enterado (Bs. 305.983,56) da la suma de Bs. 71.294,17, que a su vez dividida entre el valor de la Unidad Tributaria de Bs. 33,60 (Gaceta Oficial Nº 38.350 de fecha 04/01/2006) vigente para el momento que la empresa efectuó el pago (26/07/2006), dio como resultado una multa por la suma de 2.121,85 Unidades Tributarias, de conformidad a lo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario. Así, se evidencia una multa que guarda proporción con la infracción cometida y a los días de retraso incurrido por la empresa accionante, motivo por el cual se desestima el argumento de desproporcionalidad alegado por falta de sustento. Así se decide. Por otra parte, no observa este Tribunal que la representación judicial de la recurrente hubiese consignado, durante la sustanciación del presente proceso contencioso tributario, elementos probatorios suficientes para crear a esta operadora de justicia la convicción de la violación o amenaza de violación del derecho de propiedad de la contribuyente, por la trasgresión de la garantía de la no confiscatoriedad, como consecuencia de la imposición de la multa conforme los lineamientos que se deducen del artículo 113 del Código Orgánico Tributario, razón por la cual declara improcedente el argumento esgrimido en tal sentido por la representación judicial de la contribuyente recurrente. Así se declara. Seguidamente procede este órgano jurisdiccional a revisar el argumento iv) según el cual –a decir de la recurrente– la actualización de la multa es violatoria del principio de tipicidad establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República. Al respecto es preciso hacer referencia a lo expresado por el máximo Tribunal de la República, en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que “en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Indice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias”, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem. (Vid. Sentencia N° 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005). Se trata, ha afirmado la Sala “como antes se indicó, de un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario”, razón por la cual se desestima la denuncia planteada por la representación de la contribuyente según la cual la actualización de la multa transgrede el principio de tipicidad previsto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República. Así se decide. Por otra parte advierte este Tribunal que, de acuerdo a lo expresado en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1294 de fecha 22 de agosto de 2008 (folios 43 y 44), objeto del presente recurso, a los efectos del cálculo de la sanción de multa impuesta a la recurrente en virtud de enterar las cantidades retenidas en forma extemporánea, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, tomó en consideración el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se emitió la referida Resolución de imposición de multa, vale decir, el valor de Bs. 46,00 (Gaceta Oficial Nº 38.855 del 22/01/2008), cuando lo correcto es que la multa sea calculada –como alude la representación de la empresa accionante– al valor de la unidad tributaria que estaba vigente para el momento que la empresa recurrente realizó el pago (extemporáneo) del impuesto retenido, conforme al criterio establecido por la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 01426 de fecha 12/11/2008, caso: Walt Disney Company (Venezuela),S.A.. En razón de lo expuesto, se anula con fundamento en lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República, la multa impuesta incorrectamente (periodo de julio de 2006), en la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1294 y ordena a la citada Gerencia Regional determinar y liquidar la multa conforme a lo señalado precedentemente. Así se declara. No obstante observa quien decide, que en vista de subsistir como consecuencia de la declaratoria anterior, una sola sanción no resulta pertinentes lógicamente analizar los argumentos expuestos por la representación de la contribuyente accionante referidos a la forma cómo debe interpretarse y aplicarse el procedimiento en el caso de concurrencia de infracciones previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, vale decir , los aspectos controvertidos identificados como v), vi) y vii) en esta decisión. Así se declara. Asimismo advierte este Tribunal, luego de leer en forma detallada el escrito recursorio que la representación de la contribuyente accionante, no impugnó en modo alguno la determinación de los intereses moratorios por el retardo en el enteramiento del impuesto retenido, por el contrario expresan en el referido escrito recursorio (folio 13) “Consideramos que los derechos del Fisco Nacional se ven perfectamente resguardados con los intereses moratorios que se estarían generando por el referido retraso.”. En razón de ello, se confirma la suma de Bs. 2.147,60 determinada por este concepto con respecto a la infracción relacionada con la primera quincena de julio de 2006. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por los abogados los abogados Manuel A. Iturbe y Lorenzo E. Marturet D., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.979.567 y 14.021.054, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 48.523 y 117.853, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A. (antes denominada Nabisco Venezuela, C.A.). En consecuencia: 1. Se ANULAN las multas determinadas por el incumplimiento (agente de retención IVA) cometido en los periodos de 2ª quincena febrero 2004, 1ª quincena abril de 2004, 2ª quincena de abril de 2004, por las cantidades de 162,49, 618,14, 2.054,60 Unidades Tributarias, respectivamente. 2. Se CONFIRMA la multa determinada por el incumplimiento (agente de retención IVA) cometido en la 1ª quincena de julio de 2006, por la cantidad de 2.121,85 unidades tributarias, así como la suma de Bs. 2.147,60, determinada por concepto de intereses moratorios. 3. Se ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, determinar y liquidar la multa por la suma de Bs. 71.294,16, tomando en consideración el valor de la Unidad Tributaria que estaba vigente para la fecha en que efectuó el enteramiento tardío (26/07/2006), vale decir, el valor de la Unidad Tributaria de Bs. 33,60 (Gaceta Oficial Nº 38.350 de fecha 04 de enero de 2006), conforme lo previsto en el parágrafo segundo, del artículo 94 del Código Orgánico Tributario y según la interpretación establecida por la Sala Político-Administrativa, en sentencia Nº 01426 de fecha 12/11/2008, caso: Walt Disney Company (Venezuela),S.A. Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma notifíquese al Fiscal General de la República, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A. (antes denominada Nabisco Venezuela, C.A.), de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación. La Jueza, Lilia María Casado Balbás El Secretario, José Luís Gómez Rodríguez En el día de despacho de hoy dieciséis (16) de abril de dos mil trece (2013), siendo las tres y tres minutos de la tarde (3:03 p.m.), se publicó la anterior sentencia. El Secretario, José Luís Gómez Rodríguez ASUNTO: AP41-U-2009-628