TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veinticuatro (24) de abril de 2013
203º y 154º
SENTENCIA N° 43/2013
Asunto Principal N° AP41-U-2012-000542
Cuaderno Separado N° AF47-X-2013-000001

En fecha 22 de octubre de 2012, el ciudadano FELIPE ANTONIO MOLEIRO ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.308.432, asistido por la abogada Isabel María Vargas, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.672.934 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 151.441, interpuso recurso contencioso tributario, contra el acto administrativo identificado con las siglas y números SNAT/INA/GAP/MAR/AAJ/2011-4800 de fecha 01 de septiembre de 2011, emanado de la Aduana Principal de Maracaibo, a través del cual se aplicó la pena de comiso sobre UN (01) VEHICULO MARCA CITROEN, MODELO: JUMPY 19D, AÑO: 2001, TIPO: VAN, TRANSMISIÓN: SINCRÓNICA, SERIAL DE CARROCERÍA Nº VF7BZWJZA12728215, COLOR: BLANCO, en virtud de lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas. Así mismo, en fecha 22 de marzo de 2013, presentó escrito solicitando la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Solicitud ésta posteriormente ratificada en fecha 05 de abril de 2013.

II
FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA SOLICITADA

El apoderado judicial del accionante, sustenta su solicitud de suspensión de efectos, invocando las siguientes razones de hecho y de derecho:

Con relación al fumus bonis iuris, manifiesta textualmente, lo siguiente:
“(…) en el presente caso la presunción de buen derecho deviene por el hecho que la Aduana Principal de Maracaibo del Estado Zulia, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), aplicó una medida de comiso al vehículo de mi propiedad, Marca: Citroen, Modelo: Jumpy 19D, Año 2001, Tipo: Van, Transmisión: Sincrónica, Serial de Carrocería Nº VF7BZWJZA12728215, Color: Blanco, Año 2001, sobre la base que, según apreciación del funcionario reconocedor de la Aduana, que el vehículo objeto de la presente litis era un vehículo para el uso de transporte, cuando lo cierto es que según se evidencia de todos los documentos que fueron acompañadas a la presente solicitud que dicho vehículo es de uso particular como se evidencia suficientemente en los documentos de propiedad expedidos por las autoridades competentes del Reino de España, perteneciente a la Comunidad Europea, incurriendo la Administración Tributaria en claro y evidente falso supuesto de hecho y de derecho, el cual lesiona de una forma grave mi derecho a la propiedad garantizado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.…”

En lo que atañe al periculum in damni, expresa:

“…Se puede evidenciar que el periculum in damni que esta suficientemente demostrado conforme a lo señalado en el informe elaborado por AUTOSERVICIOS TALLER BO-CAR, taller mecánico automotriz, en el cual señala lo siguiente:
‘Nosotros como agentes de servicios en el área mecánica automotriz se le aclaro (sic) los posibles daños que podría ocacionar (sic) al tener un vehículo estacionado por tanto tiempo estos podrían ser: Daño en la Batería, posiblemente podría trancársele el motor por falta de calentamiento y uso; se les daña los cauchos por estar tanto tiempo estático, y todo lo relacionado a los engranajes, igualmente posible daños en caja de velocidades, croche entre otras’…”

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal procede a emitir su pronunciamiento con respecto a la solicitud del accionante FELIPE ANTONIO MOLEIRO ROJAS, de la medida cautelar nominada de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, para lo cual estima pertinente hacer previamente ciertas consideraciones:
El Código Orgánico Tributario de 2001 –a diferencia de los Códigos anteriores (1982, 1992 y 1994)–, prevé que la interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto administrativo impugnado. No obstante, el recurrente podrá solicitar la suspensión total o parcial del acto administrativo que impugna y a su vez el juez que conoce de la causa, tiene la potestad de acordarla total o parcialmente.

En efecto, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario establece:

“Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios a interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho (…)”.

Se trata entonces de una medida cautelar nominada de suspensión de efectos consagrada expresamente en el Código Orgánico Tributario, que está dirigida a enervar la ejecutividad y ejecutoriedad de todo acto administrativo, como manifestación inherente a la potestad de autotutela.

Es innegable que con esta nueva previsión del legislador contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, referida a la no suspensión automática de los efectos del acto, se retoma el principio general del derecho administrativo en cuanto a la presunción de legitimidad, veracidad y legalidad del acto.

Ahora bien, como se observa de la norma prevista en el artículo 263 ut supra, el legislador previó dos requisitos alternativos para que resultara procedente la suspensión, vale decir, i) la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), esto es, probabilidad fundada o verosímil del derecho invocado por el actor, lo cual es compatible con la idea de que se trata de una presunción de actuación administrativa ilegal; o ii) el peligro de daño que la ejecución del acto pudiera causar al solicitante (periculum in damni), requisitos éstos que, según una interpretación gramatical de la norma, basta con que se constate la existencia de uno cualquiera de ellos para que el juez deba adoptar la medida.
Sin embargo, en sentencia de la Sala Político Administrativa, el Tribunal Supremo de Justicia, interpretó que los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión tenían que ser concurrentes, toda vez que un juez no podía limitarse a apreciar el sentido literal de la norma, antes bien, debía ir más allá y procurar una interpretación sistemática y al propio tiempo cónsona con el resto del ordenamiento jurídico.

En efecto, la Sala, no obstante la literalidad de la disposición regulatoria de la medida típica de suspensión y sobre la base de una interpretación correctiva de la norma, consideró que no podía hablarse de una disyunción en la proposición normativa, sino de una conjunción, dado que las condiciones de procedencia de la providencia cautelar en estudio, forman parte de una unidad, y como tal, deben verse en forma conjunta.

Textualmente, el razonamiento esgrimido fue el siguiente:

“En virtud de la declaratoria contenida en el fallo recurrido y de los fundamentos de la apelación ejercida por la representación fiscal, la controversia en el caso sub júdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Acta de Comiso S/N° de fecha 30 de octubre de 2002, emitido por la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, declarada con lugar por el juzgador de instancia.

Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:
‘La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’. (Omissis) (Resaltado de la Sala).
‘La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada’.
‘Omissis…’

De la norma parcialmente transcrita, la Sala observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática, tal como lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que ‘...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’.

Así, la simple interpretación gramatical del texto transcrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe analizarse si la “o” a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.
En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara”. (Sentencia Nº 607 de fecha 3 de junio de 2004, de la Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Deportes El Márquez, C.A., Exp. 2003-0354). Siendo esta decisión ratificada en sentencia N° 737 de la Sala Político-Administrativa de fecha 30 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A., Exp. N° 2004-235.

En conocimiento del razonamiento jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa, en torno al tratamiento que debe dársele a la medida cautelar nominada contemplada en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, procede este órgano jurisdiccional a analizar la procedencia o no de la cautela solicitada por el ciudadano FELIPE ANTONIO MOLEIRO ROJAS, con base en el derecho y en los documentos que cursan a los autos:

Así, con respecto al requisito del fumus bonis iuris, observa este Tribunal que la apoderada judicial del accionante basa la presente solicitud en la violación de su derecho de propiedad sobre un vehículo MARCA: CITROEN, MODELO: JUMPY 19D, AÑO: 2001, TIPO: VAN, TRANSMISIÓN: SINCRÓNICA, SERIAL DE CARROCERÍA Nº VF7BZWJZA12728215, COLOR: BLANCO, el cual fue objeto de comiso por parte de la Aduana Principal de Maracaibo, a través del acto administrativo distinguido con las siglas y números SNAT/INA/GAP/MAR/AAJ/2011-4800 de fecha 01 de septiembre de 2011, fundamentado en un falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto la Administración consideró que el referido vehículo “…era de uso de transporte y lo clasificó bajo este régimen, siendo que en el certificado de uso se especifica y demás documentos que certifican la propiedad especifican claramente que este es de mi propiedad, y que es para el uso particular, no de transporte como quiere hacer ver el funcionario de la Aduana…”

Al respecto este Tribunal estima necesario, a los fines de precisar si se desprende una apariencia de verosimilitud y probabilidad en la pretensión de la accionante, analizar prima facie los aspectos controvertidos del asunto.

Siendo así, aprecia esta juzgadora que en la decisión administrativa impugnada (folio 18 y siguientes del cuaderno separado), se desprende lo siguiente:

“…Vista el Acta de Reconocimiento de siglas y números SNAT/INA/GAP/APMAR/DO/UTR/2011-DUA-7222 de fecha 14/07/2011, mediante la cual aplica la Pena de Comiso a la mercancía antes descrita, manifestada por el declarante en el ítem Nro. 1 de la DUA arriba señalada, la cual se encuentra depositada en las instalaciones de Bolivariana de Puerto, S.A., Puerto de Maracaibo (Taurel & Cía. Sucrs, C.A., 5007017DT), motivado a que la misma debe ingresar al territorio nacional bajo el Régimen Ordinario de Importación, por tratarse de un vehículo automotor para el traslado de mercancía.

…Omissis…

De acuerdo a la condición arriba establecida, el vehículo objeto del Régimen de Equipaje de Pasajeros, que para el caso de marras se trata del descrito como un (01) vehículo van marca: Citroen, año: 2001, modelo: jumpy, color: blanco, serial: VF7BZWJZA12728215, no cumple con la naturaleza del mismo, por ser para el transporte de mercancía; y no, para el transporte de personas; condición esta que lo apartan del Tipo o Naturaleza que ampara a los vehículos que pueden estar sujetos al referido Régimen.
De la verificación física y documental de la mercancía realizada por el funcionario reconocedor plasmada en el acta de reconocimiento de siglas y números SNAT/INA/GAP/APMAR/DO/UTR/2011-DUA-7222 de fecha 14/07/2011, se determinó que se trata de un vehículo para el Transporte de Mercancía, por lo tanto el mismo corresponde a la subpartida 8704.21.00.10, perteneciente a la partida denominada: vehículos automóviles para transporte de mercancías, cuya tarifa ad-valorem 35%; y el cual debe cumplir con el Régimen Legal 9 (Licencias de Importación administradas por el Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio); y no la que erróneamente consideró el ciudadano Felipe Antonio Moleiro Rojas, en la DUA C-7222 de fecha 23/06/2011, trasmitida por su representante, la Agencia de Aduana H.D. ADUANAS CONSULTORES EMPRESARIALES, C.A.

…Omissis…

Por lo antes expuesto, siendo que en el caso de marras, la mercancía amparada en la declaración única de aduanas DUA C-7222 de fecha 14/07/2011, transmitida por la Agencia de Aduana H.D. ADUANAS CONSULTORES EMPRESARIALES, C.A., en representación del ciudadano FELIPE ANTONIO MOLEIRO ROJAS, descrito como un (01) vehículo van marca: Citroen, año: 2001, modelo: jumpy, color: blanco, serial: VF7BZWJZA12728215, se encontraba condicionado su ingreso a la presentación de las Licencias de Importación administradas por el Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, cuyo incumplimiento fue inobservado por el consignatario, resulta procedente la aplicación de la pena de COMISO sobre la citada mercancía, conforme a lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas. Así se declara.

De acuerdo a lo anterior, resulta necesario entrar a conocer los requisitos que deben cumplirse a los efectos del régimen de equipaje de pasajeros previstos en el artículo 1 de la Resolución Nº 924, el cual reza:

“Artículo 1.- La importación de vehículos automóviles usados para el transporte de personas, que ingresen al país bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros, quedará sujeta a las siguientes condiciones:
1.- Cada pasajero sólo podrá introducir formando parte de su equipaje, un (1) vehículo sin restricción en cuanto a la marca y al modelo.
2.- El pasajero debe ser mayor de edad y haber permanecido en el exterior por un período no menor de un (1) año.
3.- El vehículo debe ser propiedad y de uso personal del pasajero, debiendo estar amparado por patente o certificado original de registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo. Dicho certificado debe ser expedido con no menos de once (11) meses antes del ingreso del pasajero al país.
4.- A los efectos de la nacionalización de los referidos vehículos, el interesado deberá presentar documentación debidamente legalizada ante el Cónsul de Venezuela o quien haga sus veces, donde conste que el interesado ha utilizado el vehículo en calidad de propietario por un período no menor de once (11) meses. Dicha documentación incluirá la factura original de la compra efectuada por el pasajero o documento sustitutivo de la compraventa, autenticados por la autoridad competente del respectivo país.” (Subrayado del Tribunal)

De la norma supra transcrita, se deduce que para la nacionalización de vehículos importados mediante el régimen de equipaje de pasajeros, entendido éste -conforme la legislación aduanera- como el conjunto de efectos de uso o consumo personal que traiga el viajero al arribar al país que no demuestren finalidad comercial, se debe cumplir con una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra que el vehículo debe ser de uso personal del pasajero, debidamente amparado por patente o certificado original de registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo.

Así en el caso de autos, se observa que la Administración Aduanera aplicó el comiso del vehículo ingresado al territorio nacional bajo régimen de equipaje de pasajeros por el ciudadano FELIPE ANTONIO MOLEIRO ROJAS, por considerar que el uso del mismo es “para el transporte de mercancía; y no, para el transporte de personas; condición esta que lo apartan del Tipo o Naturaleza que ampara a los vehículos que pueden estar sujetos al referido Régimen”.

Ahora bien, de la revisión del expediente judicial, pudo este Tribunal constatar que cursa en autos copia simple del Certificado de Uso Nº 184 de fecha 27 de abril de 2011, firmado por la ciudadana Carolina Haliwa en su condición de Cónsul de Primera y con sello húmedo en cuya inscripción se lee Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela, Representación Diplomática o Consular de Santa Cruz de Tenerife - Islas Canarias - España , en donde hace constar que el ciudadano Felipe Antonio Moleiro Rojas, portador del pasaporte Nº C-1601459, titular de la cédula de identidad Nº V-4.672.934, domiciliado en Venezuela ha permanecido en Santa Cruz de Tenerife, Reino de España por un período de 5 años y 4 meses y que el vehículo MARCA: CITROEN, MODELO: JUMPY, AÑO: 2001, SERIAL DE CARROCERÍA Nº VF7BZWJZA12728215, es de su exclusiva propiedad y uso personal.

Así mismo, se evidencia en el anverso y reverso de la copia fotostática del Permiso de Circulación emanado de la Dirección General de Tráfico del Ministerio del Interior del Reino de España -folio 6 del expediente judicial- que el Servicio a que se destina el referido vehículo es Particular, según Código D.4 y su respectiva descripción.

Así, este Tribunal observa que tanto la copia fotostática del Certificado de Uso como del Permiso de Circulación al no haber sido impugnados por la representación del Fisco Nacional deben tenerse como fidedignos, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia como cierto su contenido en lo que respecta a que el vehículo MARCA: CITROEN, MODELO: JUMPY, AÑO: 2001, SERIAL DE CARROCERÍA Nº VF7BZWJZA12728215, propiedad del ciudadano Felipe Antonio Moleiro Rojas, es de uso particular, razón por la cual, se presume que la Administración Aduanera al dictar el acta de comiso impugnada, incurrió en un vicio de falso supuesto de hecho, al considerar que se trata de un vehículo para el Transporte de Mercancías, y que por lo tanto, su ingreso debe seguir el Régimen Ordinario de Importación, sometido a una restricción contemplada en la Nota Complementaria 1 del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas y Régimen Legal 9 del artículo 12 ejusdem, lo cual conculcaría el derecho de propiedad del recurrente, consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

En este contexto, es evidente la apariencia de buen derecho que asiste la pretensión de la accionante, frente a la débil fundamentación jurídica de la Administración Aduanera, respecto a la sanción de comiso sobre el vehículo supra identificado que es propiedad del ciudadano FELIPE ANTONIO MOLEIRO ROJAS. Así se decide.

Demostrada la existencia del requisito del fumus boni iuris, procede este órgano jurisdiccional a constatar si concurre en el caso de autos, para la procedencia de la medida cautelar nominada prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el otro extremo exigido –según el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Político Administrativa, del periculum in damni.

Al respecto nuestro Máximo Tribunal de la República ha establecido que la medida de suspensión de efectos resulta procedente, cuando sea indispensable para evitar que la ejecución del acto, produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación con la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo.

En el caso de autos, el accionante señala que “…por aplicación de la Ley Orgánica de Aduanas toda mercancía comisada puede ser objeto de remate. Es ese (sic) caso pudiese estar la situación del vehículo antes citado, por esa razón, si la Administración Aduanera decidiera sacar a remate el vehiculo (sic) de mi propiedad y; posteriormente, se declarara la nulidad de la medida de comiso aplicada, tal como debería ser, se me habrá privado no solo de su propiedad sino que resultaría imposible recuperarlo como consecuencia de su adjudicación en remate, aún cuando resulte ganador en el juicio…”

Por otro lado, quien decide observa que el accionante consignó en autos un informe realizado por el Taller Mecánico BO-CAR, C.A., en fecha 19 de marzo de 2013 (folio 33 cuaderno separado), el cual refiere lo siguiente:

“….Nosotros como agentes de servicios en el área mecánica automotriz se le aclaro (sic) los posibles daños que podría ocacionar (sic) al tener un vehículo estacionado por tanto tiempo estos podrían ser: Daño en la Batería, posiblemente podría trancársele el motor por falta de calentamiento y uso; se les daña los cauchos por estar tanto tiempo estático, y todo lo relacionado a los engranajes, igualmente posible daños en caja de velocidades, croche entre otras…”

Siendo este el escenario que se presenta ante la vista de quien tiene la responsabilidad de decidir el otorgamiento o no de una cautela, resulta necesario plantearse –más aún si quedó evidenciado en autos, que la pretensión de la accionante posee una evidente apariencia de probabilidad o triunfo–, la hipótesis siguiente: en caso de que la sentencia definitiva que se dicte, declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el accionante y anule el acto administrativo impugnado, a través del cual la Administración Aduanera ordenó el comiso del vehículo que pertenece al recurrente, la no suspensión de los efectos del acto administrativo, generaría consecuencias gravísimas al contribuyente.

En efecto, el extremo del peligro del daño exigido en las medidas cautelares involucra también, en opinión de esta juzgadora, cualquier otra circunstancia que pudiera afectar gravemente la situación de la recurrente, cuyo restablecimiento jamás sería –en forma justa e inmediata– lograda con la sentencia definitiva que se dicte, como sería en el caso de autos, la inmediatez del reestablecimiento del derecho de propiedad sobre el vehiculo objeto de comiso –derecho que se vería presuntamente disminuido ante la posibilidad de que la Aduana proceda a efectuar el remate del mismo, así como el posible deterioro que pudiera sufrir el vehículo, no susceptible de reparación en el supuesto de que se declare con lugar el recurso ejercido.

Esta orientación ya ha sido acogida por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar satisfecha la exigencia del periculum in damni, en los supuestos aquellos donde la reparación del perjuicio adolece de la nota de inmediatez:

“Con respecto al periculum in mora, la Sala considera que la posibilidad de que se aplique a los profesionales que ejercen las llamadas ‘profesiones liberales’ la sanción establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Indole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda –la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem– constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrán la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplido el extremo del periculum in mora”. (Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, caso: A.C. Consejo Empresarial Venezolano de Auditoria, Exp. N° 06-0137) (Negritas del Tribunal).

Así, con base en las razones precedentemente expuestas, en el caso de autos también se desprende claramente el cumplimiento del requisito del periculum in damni, no obstante, aun cuando se encuentran probados los requisitos del peligro de daño y la presunción del buen derecho, considera este Tribunal que deben ponderarse los intereses fiscales, y en tal sentido, no es procedente la suspensión de los efectos del comiso por no poderse afianzar el interés fiscal (vid. Sentencia Sala Político Administrativa de fecha 26 de febrero de 2013, con ponencia de la Magistrado Mónica Misticchio Tortorella, Exp. N° 2012-1436).

Ahora bien, en aras de preservar el derecho constitucional a la propiedad invocado por el accionante, así como la conservación del vehículo frente a su falta de uso o debido a las condiciones propias de su almacenamiento, que en definitiva pudiera resultar adjudicado al propio Fisco Nacional si se llegase a determinar que el recurrente incumplió con los requisitos del régimen especial de equipaje de pasajeros, resulta forzoso para esta Juzgadora dictar las siguientes medidas innominadas: 1.- Prohibir a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), disponer del vehículo objeto de comiso, bien sea mediante remate, venta, donación, adjudicación o destrucción hasta tanto no exista sentencia firme en el presente asunto; 2.- Ordenar que el accionante bien sea personalmente o a través de la persona que él designe expresamente por escrito dirigido al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pueda encender quincenalmente el referido vehículo que se encuentra depositado a la orden de la precitada Gerencia, para lo cual el Gerente de la mencionada Aduana deberá girar las instrucciones necesarias para que se ejecute la referida medida innominada otorgada; 3.- Ordenar al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) impartir las ordenes necesarias para que el vehículo MARCA CITROEN, MODELO: JUMPY 19D, AÑO: 2001, TIPO: VAN, TRANSMISIÓN: SINCRÓNICA, SERIAL DE CARROCERÍA Nº VF7BZWJZA12728215, COLOR: BLANCO, propiedad del ciudadano FELIPE ANTONIO MOLEIRO ROJAS, sea ubicado en un área donde pueda tener acceso el solicitante o quién él designe a los efectos de mantener a buen resguardo y con las debidas condiciones de mantenimiento y funcionamiento el referido vehículo. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar nominada de suspensión de efectos, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitada por el ciudadano FELIPE ANTONIO MOLEIRO, asistido por la abogada Isabel María Vargas, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 151.441.

No obstante, conforme a lo anteriormente expuesto, proceden las siguientes mediadas cautelares innominadas:

i) Se PROHIBE a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), disponer del vehículo objeto de comiso, bien sea mediante remate, venta, donación, adjudicación o destrucción hasta tanto no dicte sentencia definitiva en el presente asunto.
ii) Se AUTORIZA al accionante o a la persona que él designe por escrito dirigido al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a encender quincenalmente el referido vehículo que se encuentra depositado a la orden de la precitada Gerencia, para lo cual el Gerente de la mencionada Aduana deberá girar las instrucciones necesarias para que se ejecute la protección cautelar innominada de tipo conservativa.
iii) Se ORDENA al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para que el vehículo MARCA: CITROEN, MODELO: JUMPY 19D, AÑO: 2001, TIPO: VAN, TRANSMISIÓN: SINCRÓNICA, SERIAL DE CARROCERÍA Nº VF7BZWJZA12728215, COLOR: BLANCO, propiedad del ciudadano FELIPE ANTONIO MOLEIRO ROJAS, sea ubicado en un área donde pueda tener acceso el solicitante o quién él designe a los efectos de mantener en buen funcionamiento el referido vehículo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, notifíquese al Fiscal General de la República, a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT y al accionante FELIPE ANTONIO MOLEIRO ROJAS.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de cien (100) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil trece (2013).

Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza,

Lilia María Casado Balbás
El Secretario,

José Luis Gómez Rodríguez

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2012-000542
CUADERNO SEPARADO: AF47-X-2013-000001