TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, veintitrés (23) de abril de 2013
203º y 154º

ASUNTO: AH19-X-2013-000025
Asunto principal: AP11-V-2013-000336
PARTE ACTORA: Ciudadana ADEXZA TOVAR TOVAR, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No V-11.938.561.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: No consta en autos representación judicial alguna. Se hizo asistir por la ciudadana MERY MONZON, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 32.943.
PARTE DEMANDADA: Ciudadano DEIVIS GARCÍA BRITO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.562.361.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: ACCION MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO.
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar; y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 8 de abril de 2013, se admitió cuanto ha lugar en derecho la ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO incoada por la ciudadana ADEXZA TOVAR TOVAR, contra el ciudadano DEIVIS GARCÍA BRITO, ordenándose el emplazamiento de éste para la contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.
Consta al folio 36 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2013-000336, que en fecha 16 de abril del presente año, la parte actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 17 de abril del año en curso, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a las medidas solicitadas por la representación judicial de la parte actora pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la parte actora en su escrito libelar, que su representada ciudadana ADEXZA TOVAR TOVAR, inició un unión concubinaria con el sr. DEIVIS GARCÍA BRITO, en fecha 24 de enero de 2003, la cual mantuvieron de forma ininterrumpida, pacífica, pública y notaria entre familiares, amigos y comunidad en general, a su decir como si estuvieran casados y socorriéndose mutuamente.
Que fijaron su residencia en la casa Nº 3-1, calle Primero de Mayo con Cuarta Transversal de Alta Vista, Parroquia Sucre del Municipio Bolivariano Libertador.
Que su concubino goza de los beneficios que la contratación colectiva establece en el ente que labora, hecho que se evidencia de una constancia emitida por el Ministerio del Poder Popular del Ambiente, anexa al libelo de la demanda.
Refiere asimismo, que constituyeron una compañía en el Municipio Bolivariano Libertador; llamada Moto Repuestos D.G.12, C.A, la cual tiene como objetivos principales la compra venta al mayor y al detal, la importación, la exportación, la distribución y comercialización de motos, repuestos y accesorios en general.
Que ambos se han dedicado a su decir, a atender el negocio; y que el mismo les ha generado los dividendos necesarios para pagar sus gastos; y que los ingresos generados por la compañía, eran depositados en cuentas bancarias de su concubino.
Que adquirieron un inmueble en la ciudad de Cúa, Jurisdicción del Estado Miranda, Municipio Rafael Urdaneta, según consta de documento debidamente registrado ante la Oficina Subalterna del Registro Público de los Municipios Urdaneta y Cristóbal Rojas del Estado Miranda, documento anexo al libelo de la demanda, marcado con letra “C”.
Que tal bien inmueble cuenta con las siguientes medidas y linderos: el inmueble tiene un área aproximada de ochenta y dos metros cuadrados con noventa y cinco decímetros cuadrados (82,95m2), linderos: Norte: fachada norte del edificio, Sur: apartamento 7-B, Este: un balcón; y fachada este del edificio con frente a la calle Monseñor Pellin, y Oeste: en parte con espacio vació que lo separa del apartamento 7-D, situado en el ángulo Noreste de la Torre del edificio, y en parte con la escalera de circulación vertical y hall de ascensores del núcleo central de la séptima planta.
Y que tal unión concluyó el 24 de marzo de 2013.
En relación a la solicitud del decreto de las medidas, indica la representación actora en su escrito libelar lo siguiente: “…Con el objeto de preservar los bienes adquiridos durante la unión concubinaria y el saldo existente en las cuentas bancarias indicadas con anterioridad, jurando la urgencia del caso, pido al Tribunal, acuerde y Decrete, la medida preventiva, conforme a lo establecido en 585 del Código de Procedimiento Civil.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil prevé dos requisitos que concurrentemente deben llenarse para que en un juicio contencioso pueda dictarse una medida cautelar; son ellos: 1) la presunción del buen derecho; 2) el peligro que el fallo definitivo pueda hacerse ilusorio si no se decreta la cautela.
Estos requisitos deben acreditarse con un medio de prueba que constituya por lo menos una presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, tal exigencia no se requiere de modo general para todo tipo de juicios ya que existen previsiones que permiten el decreto de medidas preventivas con la sola presentación de cierta clase de documentos o pruebas, caso de los artículos 646 del Código de Procedimiento Civil para el juicio de intimación, o el 701 eiusdem para los interdictos posesorios; o bien que dejan al prudente arbitrio del juez dictar o no las providencias cautelares que estime convenientes, como el artículo 191 del Código Civil para los juicios de divorcio.
Las demandas que contienen una pretensión de mera declaración de una unión estable de hecho dan origen, si tienen éxito, a sentencias mero-declarativas, las cuales no requieren de actos de ejecución, pues se limitan, como su nombre lo indica, a declarar con certeza jurídica una situación preexistente.
En este tipo de procesos mero declarativos no es posible pretender la aplicación a pie juntillas del artículo 585 CPC porque en tal caso jamás podría decretarse medidas preventivas desde luego si los fallos que se dictan al final del juicio no requieren de actos materiales de ejecución que nunca existiría el riesgo de su ilusoriedad.…” (Negritas de la cita).
Mediante diligencia presentada en fecha 22 de abril de 2013, la parte actora ratificó nuevamente su solicitud en los siguientes términos: “…Para presentar los bienes adquiridos solicito respetuosamente a este digno Juzgado dicte las medidas cauterales…”

- I I-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los dos supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fumus boni iuris.
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva, establece: Cuando la ley establece: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un título ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
Ahora bien, se observa que en efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares nominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:

“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante

En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Así pues, en atención a dichas jurisprudencias, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar nominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte, con relación al fumus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Del análisis de todo lo anterior y de las jurisprudencias parcialmente transcritas las cuales son acogidas por este tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; y aplicados al caso bajo estudio, observa quien aquí suscribe que la medida solicitada resulta improcedente en los términos expuestos por la representación judicial de la parte actora toda vez que de la transcripción realizada se desprende una solicitud genérica sin enmarcarla dentro de las permitidas por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado, negar como en efecto la solicitud de decreto de medidas formulada por la representación judicial de la parte actora en los términos por ella expuestos. ASÍ SE DECLARA.-
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO incoada por la ciudadana ADEXZA TOVAR TOVAR, contra el ciudadano DEIVIS GARCÍA BRITO, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA por IMPROCEDENTE el decreto de las medidas preventivas solicitada por la representación judicial de la parte actora en los términos expuestos por dicha representación.-
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO

En esta misma fecha, siendo las tres y veintiún minutos de la tarde (3:21 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.

LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO

ASUNTO: N° AH19-X-2013-000025
INTERLOCUTORIA.