TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 26 de abril de 2013
203º y 154º

ASUNTO: AH19-X-2011-000117
Asunto principal: AP11-V-2011-001397

PARTE ACTORA: Ciudadano MIGUEL ANGEL CORDOLIANI FIGARELLA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-797.551, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 4.637, actuando en su propio nombre, derechos e intereses.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil FORVEL C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de diciembre de 1966, bajo el Nº 37, Tomo 69-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.
MOTIVO: INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES.-
- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la parte actora y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 1 de diciembre de 2012, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES incoara el ciudadano MIGUEL ANGEL CORDOLIANI FIGARELLA, contra la sociedad mercantil FORVEL C.A. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida preventiva de embargo solicitada.
Consta al folio 64 de la pieza II del presente asunto que en fecha 5 de marzo de 2013, la parte actora consignó los fotostatos respectivos requiriendo mediante diligencia la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 11 de marzo de 2013, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega el actor en su escrito libelar que, procede a demandar a la sociedad mercantil FORVEL C.A., por INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES, conforme a lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley de Abogados y 607 del Código de Procedimiento Civil, por encontrase definitivamente firme la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de marzo de 2009, en donde se declaró sin lugar la reconvención incoada por la demandada en contra de su representado y haber sido condenada en costas; asimismo, por haber sido declarada la perención del recurso de casación por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo en fecha 15 de marzo de 2010, y en los cuales actuó como apoderado judicial de la parte actora.
En el escrito de fecha 25 de marzo de 2013, la parte actora refirió lo siguiente: “…“la Jurisprudencia de la Corte ha sostenido que para proceder al aseguramiento de honorarios profesionales y otros gastos del juicio no es menester que aparezca liquido el crédito por estos conceptos (cfr. Sent. 11-8-70, en Ramírez & Garay, XXVII, Nro 344; ratificada en Sent. 23-7-80 en Pierre Tapia, ob. Cit. Nº 7 de 1980, pág. 162, y Sent.29-1-81, en Boletín de la CSJ, N° 1, jurisp. Nº 31). Basta que el titulo ejecutivo exista respecto del an debeatur de las costas procesales, por una parte y por la otra, el titulo ejecutivo, en caso de cobro de honorarios a la parte contraria, está determinado por la concurrencia de dos elementos, a saber: a) las actuaciones del abogado litigante y, b) la condenatoria judicial en contra del antagonista. Habiendo constancia en autos de ambos factores, el abogado, en prevención de su crédito, por medio de la acción directa que le concede el articulo 23 de la Ley de Abogados, puede prevenir el pago de dicho crédito solicitando una medida de embargo ejecutivo, aun cuando el cuantum debeatur, es decir, la liquidez del crédito, sea incierta y este sujeto, en lo que a honorarios se refiere, al derecho de retaza que prevé el articulo 25 de la Ley de Abogados”.
Ahora bien, dado que existe en el presente procedimiento la concurrencia de los dos (2) elementos que determinan el título ejecutivo en este juicio, procedo a señalarlos de la siguiente manera: cada una de las actuaciones del abogado litigante identificadas y valoradas en el libelo de la demanda en los numerales del uno (1) al sesenta y tres (63) a los folios 6 al 11 en el Libelo de intimación y, de la condenatoria judicial en costas contra de FORVEL C.A., en el aparte VI, “DE LA DECISION” al folio 260, en su sentencia, de conformidad con el artículo 23 de la Ley de Abogados y 167 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 ejusden, pido al Tribunal, decrete la medida ejecutiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta por el doble de la cantidad de (Bs.F. 286.521,80), demandada en el juicio de intimación de honorarios, más, las costas prudencialmente calculadas, a fin de garantizar las resultas de este juicio intimatorio de honorarios profesionales…”.
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, en esta fase del proceso, aún no ha sido debidamente probado lo alegado y ello en atención al criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:
“… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o tácitamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.” (Resaltado del Tribunal)
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicados al caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, observa este Tribunal que en este estado y grado de la causa no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, por lo que esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida preventiva de embargo, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual, mal podría esta Juzgadora adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva de la demanda interpuesta y hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por la demandante en las fases procesales correspondientes, por lo que resulta forzoso para este Juzgado, negar como en efecto se NIEGA la medida de embargo solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES incoara el ciudadano MIGUEL ANGEL CORDOLIANI FIGARELLA, contra la sociedad mercantil FORVEL C.A., ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA la medida preventiva de embargo, solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de abril de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO
En esta misma fecha, siendo las tres y veintitrés minutos de la tarde (3:23 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO.
Asunto: AH19-X-2011-000117
INTERLOCUTORIA.-