TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, treinta (30) de abril de 2013
203º y 154º

ASUNTO: AH19-X-2013-000027
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2013-000344

PARTE ACTORA: ciudadano VICTOR JOSÉ BUENO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-4.589.401.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ciudadanos FERNANDEZ ZAMBRANO, CARLOS AUGUSTO ÁLVARES PAZ y EMILIO MEDINA BAPTISTA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 38.807, 48.830 Y 11.974, respectivamente.
PARTE DEMANDADA:. Sociedad Mercantil TROPIC FRUIT ICE CREAM C.A., domiciliada en la Ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 27 de noviembre de 2007, bajo el Nº 66, Tomo 244-A Sgdo.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO.
- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la parte actora, y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 10 de abril de 2013, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, incoara ciudadano el VICTOR JOSÉ BUENO, contra la sociedad mercantil TROPIC FRUIT ICE CREAM C.A., ampliamente identificados al inicio, ordenándose el emplazamiento de la sociedad mercantil demandada en la persona del ciudadano YOUSSEF CHAYA quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº: V-20.977.309. Asimismo, se instó a la representación actora a consignar copias del libelo y auto de admisión a objeto de la elaboración de la compulsa y así como para la apertura del cuaderno de medidas.
Consta al folio 36 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2013-000344, que en fecha 18 de abril de 2013, la parte actora consignó las copias respectivas para darle apertura al cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 22 de abril de 2013, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que su representado, ciudadano VICTOR JOSÉ BUENO suscribió un contrato de arrendamiento con la Sociedad Mercantil TROPIC FRUIT ICE CREAM C.A., en fecha 25 de octubre de 2010; el cual quedo debidamente autenticado en la Notaria Pública Trigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Que el bien objeto del presente contrato, es de la exclusiva propiedad de su representado, y que el mismo está constituido por un local distinguido con el número 9. Que el referido bien inmueble se encuentra ubicado en la Calle La Línea o Cuarta Calle de Prados de María, hoy Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador del Distrito Capital.
Que desde la fecha de suscripción del contrato, el arrendatario “la Sociedad Mercantil TROPIC FRUIT ICE CREAM C.A.,” no ha cancelado los cánones de arrendamiento.
Que en la cláusula tercera del mencionado contrato, las partes convinieron de mutuo acuerdo a su decir, que el canon de arrendamiento se correspondería con la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.000,00), y que dicho moto tendría un incremento anual del 15%.
Que la mencionada cláusula establece:
“TERCERA:…omissis… Entendido que dicho incumplimiento del cntrat dará lugar a que EL ARRENDADOR considere el contrato como plazo vencido… omissis…” (Negritas de la cita).
Aduce asimismo, que el arrendatario ha violado expresamente la ley que rige esta materia y el mismo contrato suscrito entre las partes, ello en virtud de la violación a lo establecido en la cláusula séptima de dicho contrato, la cual establece que:
“SEPTIMA: LA ARRENDATARIA no podrá efectuar obras de mejoramiento dentro del inmueble dado en arrendamiento sin previa autorización dada por escrito por EL ARRENDADOR, en todo caso las que se hiciere sin su consentimiento quedarán en beneficio del inmueble sin que el arrendador este obligado a reconocer lo invertido en las mimsmas… omissis…” (Negritas de la cita).
Que el arrendatario, sin autorización del arrendador, incurrió en el deterioro del inmueble arrendado, cuando a su decir sin autorización del propietario comenzó a realizar una serie de trabajos en dicho local, los cuales a su decir se encuentran inconclusos por abandono del mismo.
Que estos trabajos le han generado a su representado una serie de daños y perjuicios, los cuales hacen desmejorar el bien inmueble de su propiedad.
Fundamento su pretensión en los artículos 1.579, 1.593, 1.594, 1.595, 1.597 del código Civil.
Finalmente en el CAPITULO V denominado “MEDIDAS CAUTELARES”, la representación actora solicitó lo siguiente: “…Pido respetuosamente al Tribunal que irá a conocer de esta acción y para garantizar las resultas del juicio, de conformidad con lo establecido en el Artículo 588, ordinal 1º, se sirva a Decretar “MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO”, sobre la cantidad de CINCUENTA MIL (50.000,00) ACCIONES de la sociedad mercantil “TROPIC FRIUT ICE CREAM C.A.,”, domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha Veintisiete (27) de Noviembre de Dos Mil Siete (2007), bajo el numero 66, Tomo 244-A Sgdo y el acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha Trece (13) de Febrero de Dos Mil Trece (2013), quedando debidamente registrada n el REGISTRO ,ERCANTIL Segundo del Distrito Capital, el cual se anexa a la presente demandada marcada con la letra “B” (…). En esta acta de Asamblea Extraordinaria, se evidencian las acciones antes mencionadas y esta solicitud que se hace y se pide que se me acuerde, a los fines de que no quede ilusorio el derecho que se reclama. Y por estar demostrado El fumus bonus iuris: Vale decir, el olor a buen derecho, representado por la verosimilitud o comprobación de manera fehaciente de la existencia del derecho reclamado, labor que hace el juzgador en prima facie, que en el caso de autos se puede evidenciar de los hechos libelados subsumidos en las normas invocadas. Y El periculum in mora: Es decir, el peligro en la demora, de manera que se quede ilusoria la ejecución del futuro fallo, la cual surge de la sola duración del proceso, y que en el caso de autos pudiese traducirse en la posibilidad de que la demandada de autos, ante el proceso judicial a entablar, optare por vender e insolventarse para defraudar los derechos y acciones de mi representado, que ya en modo directo a iniciado en conculcar. Es que solicito la medida antes mencionada …” (Negrillas y subrayado de la cita).
- II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, en esta fase del proceso, aún no ha sido debidamente probado lo alegado y ello en atención al criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:
“… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o tácitamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.” (Resaltado del Tribunal)
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicados al caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, observa este Tribunal que en este estado y grado de la causa no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, por lo que esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida preventiva de embargo, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual, mal podría esta Juzgadora adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva de la demanda interpuesta, por lo que resulta forzoso para esta Juzgadora, negar como en efecto se NIEGA la medida de embargo solicitada por la representación actora.
- III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO incoara ciudadano el VICTOR JOSÉ BUENO, contra la sociedad mercantil TROPIC FRUIT ICE CREAM C.A., ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA la medida preventiva de embargo, solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZ TITULAR,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA

JENNY LABORA ZAMBRANO
En esta misma fecha, siendo las dos y treinta y siete minutos de la tarde (2:37 p.m.) PM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO

Asunto: AH19-X-2013-000027
INTERLOCUTORIA