TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 3 de Abril de 2013
202º y 154º

ASUNTO: AH1B-X-2013-000006
Sentencia Interlocutoria.-
A los fines de proveer lo conducente respecto a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada en su libelo de demanda por la representación judicial de la parte actora, este Juzgador pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
Fue admitida la presente demanda por COBRO DE BOLÍVARES, presentada por el Profesional del Derecho abogado SIMÓN ARAQUE RIVAS, actuando en representación de la Sociedad Mercantil CORP BANCA, C.A., BANCO UNIVERSAL; contra la Sociedad Mercantil OFICINA TÉCNICA PROINCA, C.A., tal y como se evidencia del auto de admisión dictado el tres 19 de febrero de 2013, acompañando la parte actora su demanda de los siguientes documentos:
• Poder otorgado a los ciudadanos Simón Araque Rivas, Luis Miguel Santos Marcano, Luis Alberto Santos Castillo, Moisés Guidon y Ana Raquel Rodríguez Carnevali e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 5.303, 73.162, 1.332, 8.579, 25.421.
• Copias Certificadas de los documentos de propiedad folio veintiuno (21), veinticuatro (24), folio veinticinco (25), folios veintiséis (26), folio veintisiete (27) y veintiocho (28).
• Copias certificadas del pagare.

Ahora bien, ha venido sosteniendo el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, el poder cautelar del Juez previsto en el articulo 23 del Código de Procedimiento Civil, que esta sujeta a la convicción y conocimiento privado del Juez, debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que le confieren el articulo 585 del Código ejusdem, y por ello, la providencia cautelar solo se concede, además de esa convicción del Juez, cuando exista en autos, medios de pruebas suficientes que constituyan la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama.
Por tales razones, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el articulo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo (Periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (Fomus boni iuris).
En tal sentido, establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
PARÁGRAFO SEGUNDO.—Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.
PARÁGRAFO TERCERO. —El Tribunal podrá, tendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589”.

Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:

1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

La exigencia del cumplimiento de tales requisitos la justifica la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

“Por tanto, con el fin de ajustar el proceso a los principios que orientan nuestro Ordenamiento –concretamente para adaptarlo al derecho a la defensa- esta Sala pasa a verificar el cumplimiento de los requisitos que toda cautelar debe cumplir para su procedencia, a saber, el periculum in mora y la presunción de buen derecho: por cuanto, éstas constituyen, sin lugar a dudas, un aspecto esencial del derecho a la defensa, a las que todo juez debe dar uso, -sin limitaciones formales de ningún tipo y como facultad que le es inherente- con el objetivo inmediato de garantizar la eficacia plena del fallo definitivo que emitirá una vez oídas las partes y con la finalidad última de hacer verdaderamente operante la administración de justicia. (Sentencia dictada el 15 de noviembre de 1995 por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el caso “Lucía Hernández y Arnoldo Echagaray”).

No obstante lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de Junio de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, estableció lo siguiente:

“…De la aplicación de ambas disposiciones legales (refiriéndose a la norma contenida en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del Derecho que se reclama –fumus boni iuris -; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo – periculum in mora -. Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar…” (Sic.).-

Lo que nuestro Máximo Tribunal establece en el fallo parcialmente transcrito es que además de los requisitos fundamentales para la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, es menester que el Juez, al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in danni, siendo este el fundado temor de que una de las parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra.

Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de Enero de 1.997, al establecer:
“…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…” (Sic.)

A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…” (Sic.) (www.tsj.gov.ve TSJ-SPA, Sent. Nro. 662 del 17-4-2001).-

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.-
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
En el caso de marras, este Juzgador pasa a dilucidar si efectivamente están llenos los extremos exigidos por la ley para el otorgamiento de la cautelar solicitada:
PRIMERO: Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

El profesor Ricardo Henríquez La Roche, citando al maestro italiano Calamandrei, define este requisito de las medidas cautelares, en los siguientes términos:

“…Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro en la tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida....” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 303)

SEGUNDO: Presunción de buen derecho o medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En este sentido Henríquez La Roche ha definido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en los siguientes términos:

“…Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 298).

Ahora bien, este Tribunal considera oportuno destacar que para dictar una providencia de esa naturaleza, las normas contenidas en los artículo 585 y 588 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables:
a) Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, y
b) Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

En el mismo orden de ideas, el parágrafo primero del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra perjuicios de difícil reparación en la definitiva.
Asimismo, la representación judicial de la parte actora solicita solicitó en el libelo de demanda, que de conformidad con los artículos 588 y 646 del Código de Procedimiento Civil que se decretara Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble propiedad del avalista ciudadano MICHEL EL HAGE KASSABIAN, PRIMERO: Un (01) inmueble, constituido por un apartamento distinguido con la letra y número H-301, ubicado en la Torre H del edificio Gaviota Mayor que forma parte del Conjunto denominado Bosque Residencial Miravila, ubicado en el lugar denominado “Los Hornitos”, municipio Baruta del estado Miranda, cuyos linderos, medidas y demás especificaciones, constan suficientemente en el Documento de Condominio protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 30 de septiembre de 2003, bajo el Nro. 11, Tomo 11, protocolo primero, y su aclaratoria registrada ante esa misma Oficina en fecha 25 de noviembre de 2003, bajo el Nro. 26, Tomo 05, protocolo primero, y se dan aquí por reproducidos en su totalidad. Dicho apartamento está situado en el piso (3) del edificio, tiene una superficie aproximada de ciento noventa y siete metros cuadrados (197 M2) de los cuales, doce metros cuadrados (12 M2) aproximadamente corresponden a una Terraza con jardinera ubicada en el lindero norte, a la cual se le accede por el salón. Está conformado por: cocina, área de lavadero, dormitorio y baño de servicio, salón, comedor con jardinera, baño de visitas, un dormitorio con jardinera y baño con jardinera; un baño auxiliar; un closet y dormitorio principal con jardinera y baño con jardinera y un vestier con jardinera; y sus linderos son los siguientes: NORTE: Fachada norte del edificio; SUR: Fachada sur del edificio; ESTE: con el apartamento H-302 y de por medio, en parte con núcleo de escalera principal, núcleo y hall de ascensor privado y de servicio y cuarto de basura; y OESTE: con el apartamento G-302, situado en la Torre “G”. SEGUNDO: Un (01) inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nro. “B1-2” que forma parte del edificio “Conjunto Residencial Sandy Par”, edificado sobre la parcela de terreno distinguida como lote “S” ubicada dando frente a la Avenida Las Lomas, segunda etapa de la Urbanización Lomas de la Lagunita, Los linderos, medidas y demás especificaciones y determinaciones de la parcela de terreno donde se encuentra constituido el mencionado edificio, consta amplia y suficientemente en el Documento de Condominio respectivo, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, de fecha 24 de mayo de 1999, bajo el Nro. 41, Tomo 11, totalidad. El inmueble está constituido por un apartamento de vivienda distinguido con el número “B1-2” situado en la torre “B”, nivel “2” del edificio. Consta de un (01) salón comedor, una (01) terraza, un (01) dormitorio principal con vestier y baño privado, dos (02) dormitorios, una (01) cocina, y un (01) lavandero; todo ello con una superficie aproximada de ciento noventa y cuatro metros cuadrados con treinta y un decímetro cuadrados (194,31 M2) y sus linderos son: NORTE: Con la fachada norte de la edificación; SUR: Con la fachada sur de la edificación; ESTE: Con el apartamento A2-2; y OESTE: Con el apartamento B2-2. Asimismo, le corresponde en propiedad y como anexo inseparable dos (02) puestos de estacionamiento distinguidos con los números “8-3” y “27-3”, ubicados en la Planta Sótano “3” de la Torre “A” y un (01) maletero distinguido con el número “B1-2” ubicado en la misma planta.
En el presente caso, se observa, que la parte actora consignó a los autos como documentos fundamentales de la demanda una serie de recaudos que sin que ello signifique darle valor probatorio alguno o emitir pronunciamiento al fondo de la demanda, considera quien aquí decide que con los mismos se demuestra la presunción del derecho reclamado, cumpliéndose con el primer requisito antes establecido. Sin embargo, con respecto al segundo requisito, existe en autos la menor evidencia de que por actos de la parte demandada o por cualquier otro motivo significativo las resultas del juicio, caso de resultar victorioso a la parte actora, hagan nugatorias, sin que represente una situación de infructuosidad la mera posibilidad de que el demandado pueda insolventarse o comprometer de alguna manera su patrimonio, en perjuicio de una eventual ejecución del actor, pues, por cuanto la medida que se pide entraña una limitación de derecho de propiedad, es indispensable que éste, acredite hechos que objetivamente apreciados permitan deducir tal presunción de peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo; razón por la cual este Juzgado DECRETA la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por su libelo de demanda por la representación judicial de la parte actora, Sociedad Mercantil CORP BANCA, C.A., BANCO UNIVERSAL, por cuanto se encuentra lleno los extremos del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,
DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ.
ABG. SHIRLEY CARRIZALES.
Asunto: AH1B-X-2013-000006
AVR/SC/yuleika