TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO UNDÉCIMO (11°) DE JUICIO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diecisiete (17) de abril de 2013
202 º y 154º
Exp. Nº AP21-L-2011-005707

PARTE ACTORA: JOSÉ GANNCHOZO, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad V- 12.562.412.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ÁNGEL ROJAS Y OTROS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 88.662

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT EL BARQUERO, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 22 de octubre de 1970, bajo el número 88, Tomo 81-A., y en forma personal al ciudadano ANTONIO ASCENSAO DE PONTE, titular de la cédula de identidad N° V-6.293.559.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Restaurant El Barquero, C.A.: JESÚS VILORIA Y OTROS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 93.825, el ciudadano Antonio Ascensao De Ponte, no constituyó apoderado judicial alguno.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

CAPITULO I
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inició el presente juicio en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano José Gannchozo por cobro de diferencia prestaciones sociales contra la empresa Restaurant El Barquero, C.A. y en forma personal al ciudadano Antonio Ascensao De Ponte por cobro de diferencia de prestaciones sociales en fecha 14 de noviembre de 2011, siendo admitida por auto de fecha 21 de noviembre de 2011 por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Notificadas las partes, en fecha 13 de enero de 2012 tuvo lugar la celebración la audiencia preliminar ante el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, a la cual compareció la empresa demandada, el actor y se dejó constancia de la incomparecencia del demandado en forma personal; celebrándose su última prolongación en fecha 19 de marzo de 2012, fecha en la cual no compareció la representación de la parte demandada ordenándose la incorporación de las pruebas promovidas por las partes, dándose así por concluida la audiencia preliminar; enviándose el expediente a los Tribunales de Juicio, correspondiéndole por distribución la presente causa a este Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 09 de abril de 2012, este Tribunal dio por recibida la presente causa; en fecha 13 de abril de 2012, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijándose la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 31 de mayo de 2012, a las 9:00 a.m.

Siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, en fecha 31 de mayo de 2012, ambas partes solicitaron la suspensión de la misma y se fijara un acto conciliatorio, fijándose el mismo para el día 02 de julio de 2012 a las 10:00 a.m.; luego de celebrado el último acto conciliatorio, visto que las partes no llegaron a un acuerdo y se fijó para el día 27 de septiembre de 2012, la oportunidad de la audiencia de juicio, y su continuación para el día 18 de enero de 2013, concluyendo la audiencia el día 9 de abril de 2013 a las 9:00 a.m, dictándose el dispositivo de Ley.

Ahora bien, estando dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley adjetiva laboral, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO II
DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

A los fines de decidir la presente acción por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, este Tribunal examinará tanto los alegatos de las partes contenidos en el escrito libelar y en la contestación, como los expuestos en la audiencia oral de juicio, en los términos siguientes:

La parte actora en su libelo adujo: Que la empresa lo despidió el día 04/09/2011, sin incurrir en ninguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; que jamás entregó recibo alguno por el pago de las labores que el realizaba desde el momento que fue contratado hasta el momento en que fue despedido, tales con porcentaje sobre el diez por ciento y el porcentaje sobre propina, que la empresa está en deber de entregarle al trabajador; que en la constancia de trabajo no se especifica el verdadero salario mensual, ya que allí no se incorporan los puntos que corresponde al diez por ciento sobre el consumo y lo asignado por propina, que junto con el salario mensual arroja un total mensual variable de Bs. 8.800,00, ya que el negocio cuenta con más de cincuenta meses y cincuenta sillas que están ocupadas a diario; que su jornada laboral y horario durante la relación de trabajo fue de lunes a lunes sin día de descanso, discriminado así: de lunes a jueves de 10 a.m. a 7:00 p.m., los días viernes de 10:00 a.m. a 03:00 p.m., los sábados de 04:00 p.m. a 03:00 a.m. y los domingos de 10:00 a.m. a 08:00 p.m. trabajando de lunes a jueves diariamente 1 hora extraordinaria, los viernes 9 horas extraordinarias, los sábados 7 horas extraordinarias y los domingos 10 horas extraordinarias; que en ningún momento el patrono le pagó dichas horas, por lo que en consecuencia se le adeuda el concepto; que el funcionamiento del Restaurante Bar El Barquero C.A., consiste en que el empleador distribuye semanalmente las mesas que posee, para que el personal mesonero atienda a sus clientes por zona; que al terminar la relación laboral en fecha 04 de septiembre de 2011, no cobró durante la relación de trabajo un salario variable (servicio del 10% sobre el consumo, más salario mínimo) compuesto de la siguiente manera: salario diario abril 2011: Bs. 77,59 por concepto de Servicio Consumo 10%, más salario Bs. 132,41 = Salario Variable Bs. 210,00; salario mensual septiembre 2011: Bs. 2.327,70 por concepto de de Servicio Consumo 10%, más salario Bs. 3.972,30 = Salario Variable Bs. 6.300,00; que durante la relación no cobró el concepto de servicio del 10% y solo le canceló un salario mensual referente a la propina, ni cesta ticket, ni horas extraordinarias diurnas y nocturnas, ni los días feriados ni compensatorios; que para el mes de abril 2011 tenia un salario mixto diario por Bs. 326,66 compuesto por Bs. 77,59 por servicio consumo 10% más Bs. 116,65 de propina y Bs. 132,41 de salario, y como salario mixto mensual Bs. 9.800,00, compuesto por Bs. 2.327,70 por servicio consumo 10% más Bs. 3.500,00 de propina y Bs. 3.972,30 de salario.

Por otro lado, señala que trabajó en el cargo de mesonero, devengando un salario mensual de Bs. 9.800,00, ingresando el 28/04/2011 y que fue despedido injustificadamente el 04/09/2011, con un tiempo de servicios de 5 meses, 1 día,; que con base a lo anterior demanda los siguientes conceptos: antigüedad la cantidad de Bs. 7.926,45, por concepto de diferencia de vacaciones la cantidad de Bs. 6.084,40, por concepto de bono vacaciones cumplidas no disfrutadas la cantidad de Bs. 2.041,62, por concepto de utilidades del año 2011 la cantidad de Bs. 8.166,66, por concepto de días compensatorio de trabajo la cantidad de Bs. 6.533,20, por concepto de pago de la fracción del 50% del día compensatorio de trabajo Bs. 3.266,60, por concepto de cesta ticket la cantidad de Bs. 6.632,20, por concepto de propina la cantidad de Bs. 11.543,40, por concepto de porcentaje sobre el diez por ciento sobre el consumo la cantidad de Bs. 10.164,29, por concepto de horas extras diurnas la cantidad total de Bs. 7.350,00, por concepto de horas extras nocturnas la cantidad de Bs. 30.150,00, por concepto de daño material Bs. 50.000,00, por concepto de salarios mínimos que no fueron cancelados un total de Bs. 19.861,15 y por concepto de fideicomiso la cantidad de Bs. 2.300,00, todo lo cual arroja una diferencia de prestaciones sociales demandada de Bs. 172.020,11, más los intereses de mora y corrección monetaria.

Por último, señala que demanda a la empresa Restaurant El Barquero, C.A. y al ciudadano Antonio Ascensao De Ponte en forma solidaria.

La parte demandada en su contestación de la demanda alega: Que es cierto que el trabajador laboró desde el día 28 de abril de 2011 hasta el 04 de septiembre del 2011 en condición de Mesonero; que no es cierto que su horario de trabajo fuese de lunes a jueves de 10 a.m. a 7:00 p.m., los días viernes de 10:00 a.m. a 03.00p.m., los sábados de 04:00 p.m. a 03:00 a.m. y los domingos de 10:00 a.m. a 08:00 p.m., por cuanto lo cierto es que laboraba desde las 10 a.m. a 7:00 p.m. con el respectivo descanso de 1 hora, el cual disfrutaba el actor de 2:00 p.m. a 3:00 p.m.; que consecuencialmente es falso que laboraba 1 hora extra diaria y mucho menos entre 7 y 10 horas extras diurnas a la semana; que el actor laboraba de lunes a sábados cada semana, teniendo como día de descanso el día domingo; negó y rechazó las cantidades salariales alegadas por el actor en su libelo; negó y rechazó que el actor devengara cantidad alguna por concepto de 10% de atención al cliente, pues en forma expresa niega que la empresa cobre a sus clientes un 10% por servicio; que sí puede ser cierto que la clientela puede dar propinas, hecho éste sobre el cual el empleador no tiene ninguna supervisión, por lo que niega el monto señalado por el actor; que bajo tal circunstancia considera que debe ser tomado en cuenta los montos establecidos en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, donde claramente se dejó establecido que no se cobra el 10% sobre el consumo, por lo que éste fue objeto de tasación, debiendo ser tomado en cuenta el contrato establecido por las partes, en el cual se estableció la cantidad de Bs. 1.210,00 mensuales por el 10% de consumo y la cantidad de Bs. 693,00 por propina, por lo que en consecuencia deben ser éstos los considerados para el cálculo correspondiente, tal como también se desprende los recibos de pago promovidos por las partes; que en virtud de lo anterior, negó en forma pormenorizada lo demandado, pues los cálculos se realizan en forma equívoca, así: niega la cantidad de Bs. 7.926,45 por concepto de antigüedad fraccionada, la cantidad de Bs. 8.166,66 por concepto de utilidades acumulada y fraccionada, la cantidad de Bs. 2.041,62 por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, la cantidad de Bs. 6.533,20 por concepto de días compensatorios, la cantidad de Bs. 3.266,60 por concepto de pago de fracción del 50% del día compensatorio; niega y rechaza que se le adeude el concepto de cesta ticket, ya que la empresa cumplía con el régimen de alimentación de los trabajadores a través de la alimentación directa, por lo que negó que se le adeude la cantidad de Bs. 6.632,00 por dicho concepto de cesta ticket, la cantidad de Bs. 11.543,40 por concepto propina, la cantidad de Bs. 10.164,29 por concepto de 10% sobre consumo, la cantidad de Bs. 7.350,00 por hora extra diurna alguna, la cantidad de Bs. 30.150,00 por los días laborados como los sábados y los domingos, la cantidad de Bs. 50.000,00 por concepto de daño material, la cantidad de Bs. 19.861,15 por salario mínimo total, la cantidad de Bs. 2.300,00 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, negando el total demandado por la cantidad total de Bs. 172.020,77.

Adicionalmente alegó que el actor finalizó la relación de trabajo por vía unilateral, es decir, renunció al cargo, no laborando el preaviso de Ley; que le fueron canceladas sus Prestaciones Sociales, tal como se evidencia de la documental suscrita por éste y que entre las partes existió un contrato de trabajo mediante el cual se estableció y tasó lo correspondiente al 10% del servicio en virtud que el restaurant no cobra el servicio a sus clientes, así como lo correspondiente a las propinas. Así mismo señaló que de los recibos de pago se evidencia que pagaba lo correspondiente a salario mínimo, bono nocturno en caso de que lo hubiese trabajado, días feriados, propinas y porcentaje: Motivos estos por los cuales solicitó que la presente demanda sea declarada sin lugar.

De los alegatos efectuados en la audiencia oral de juicio:

El apoderado judicial de la parte actora: Manifestó que reclama las prestaciones sociales del trabajador, en virtud de que nunca fueron canceladas, luego de hacer varios intentos que hasta ahora han sido ineficaces, por lo que demanda el pago de la antigüedad del trabajador basado en el contrato de trabajo, además se reclama por la antigua Ley derogada, las indemnizaciones de su artículo 125, las utilidades como fraccionadas, las vacaciones fraccionadas, horas extras laboradas, días de descanso, cesta ticket que corresponden; que la empresa nunca le canceló los salarios reales; con respecto a la contestación de la demanda es pura y simple no tiene ninguna configuración de alcance para rechazar lo estipulado en el libelo de la demanda; señaló que reclama el 10% de la propina; en cuanto a los cesta ticket, adujo que la empresa debería llevar un registro por todas las comidas que se le dan al trabajador, y el trabajador debe firmar cuando recibía sus alimentos y si no se cumple con eso, la empresa debe pagarlos; que nunca se le pagó el 10% de la propina; que le descontaban el día por faltas injustificadas; que el trabajador sí laboró las horas extras.

La parte demandada: Manifestó que se admite la relación de trabajo, así como el tiempo efectivo de trabajo de 5 meses, no siendo cierto que la relación de trabajo terminara por despido, cuando la misma terminó por renuncia voluntaria como consta en el folio 55; que la relación no culminó el 04 de septiembre de 2011 sino el 27 septiembre de 2011; contradijo el salario que manifiesta el trabajador, desde el inicio del trabajo, ya que se le pagaba el salario mensual y la propina; que el contrato de trabajo cumple con lo previsto en los artículos 70 y 71 de la Ley Orgánica del Trabajo; que las partes pueden pactar el valor de la propina como lo indica el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo; que los Juzgados Superiores del Trabajo han venido sosteniendo que el valor de la propina no puede ser superior al salario mínimo; que sí se le pagaron sus Prestaciones Sociales al actor, su antigüedad, sus vacaciones fraccionadas, sus utilidades, bono vacacional fraccionado; en cuanto al cesta ticket, adujo que la empresa no está obligada dárselos ya que se le daban dos comidas diarias al trabajador debido a la actividad que ejerce la empresa; que en los recibos de lago se demuestra el pago la propina y el porcentaje sobre el consumo; que el actor no laboraba horas extras, rechazando las horas extras diurnas y nocturnas demandadas; que el daño material no se le adeuda ya que si el trabajador no justificaba la inasistencia se le descontaba el día, no tendiendo derecho para el concepto de prestaciones dinerarias ya no que solo laboró 5 meses, y la relación de trabajo terminó por renuncia y no por despido.

CAPITULO III
DE LA CONTROVERSIA

Analizadas las pretensiones del escrito libelar y vista la defensa opuesta en el escrito de contestación, así como el debate de alegatos efectuado en la audiencia oral de juicio, se observa que la demandada en principio reconoce la vinculación laboral entre las partes, reconoce la fecha de ingreso y de egreso (28/04/2011 al 04/09/2011), el cargo desempeñado por el actor de Mesonero, por lo que éstos hechos se entienden como fuera de la controversia. Así se establece.

No obstante, la demandada se excepciona de la reclamada diferencia, alegando en primer lugar que la jornada y el horario de trabajo del accionante era de Lunes a Sábado de 10:00 am a 7:00 pm, con una hora de descanso de 2:00 pm. a 3:00 pm., y con un día de descanso semanal (domingo); por otro lado, aduce que la empresa no cobra el 10% sobre el consumo del cliente y que sí puede ser cierto que la clientela dejara propina, pero que la misma no era supervisada por el empleador, por lo que tales factores fueron establecidos y tasados en el contrato de trabajo suscrito por ambas partes en el cual se tasó el valor del 10% sobre el consumo y el valor de la propina, por lo que deben ser éstos los parámetros de cálculo para el salario; de igual forma señala que nada le adeuda por concepto de cesta tickets por cuanto éste recibía de la demandada una comida sana y balanceada, por lo que cumplía con el régimen de alimentación de los trabajadores a través de la alimentación directa; y por último señala que la relación de trabajo que vinculó a las partes culminó por renuncia unilateral del actor y no por despido como se indica en el libelo, y la fecha de finalización de la relación, aclaró en la audiencia oral que fue el 27 de septiembre de 2011 y no el 04 de septiembre de 2011. Así pues, se determina que con respecto a estos hechos nuevos alegados por la demandada, corresponde a ésta la carga de la prueba, todo con el fin de constatar que en efecto el pago efectuado al actor por Prestaciones Sociales lo hizo conforme a derecho. Así se establece.

En tal sentido, a los fines de decidir sobre lo anteriormente analizado, debe este Tribunal entrar a examinar las pruebas cursantes en autos:

CAPITULO IV
DEL ANÁLISIS PROBATORIO

De seguidas, pasa este Tribunal a efectuar el análisis probatorio:

Pruebas de la Parte Actora:

1. Prueba instrumental:

A).- Cursa en el folio 43 del expediente, original de constancia de trabajo a nombre del ciudadano José Santiago Gannchozo, emitida por el Restaurant-Bar El Barquero, C.A., la cual si bien no fue impugnada a la misma no se le otorga valor probatorio pues de la misma no se evidencian elementos de prueba a los fines de resolver la controversia planteada. Así se establece.

B).- Cursan en los folios 44 y 45 del expediente, duplicado de recibos de pago a nombre del ciudadano José Santiago Gannchozo, emitidos por el Restaurant-Bar El Barquero, C.A., los cuales fueron reconocidos por la demandada, motivo por el cual se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos los pagos de salario en el periodo 01/05/2011 al 31/05/2011 por días trabajados, días de descanso, días feriados, domingos trabajados, días bono nocturno, porcentaje y propina, la cantidad de Bs. 4.244,40 y por el periodo 01/07/2011 al 31/07/2011 la cantidad de Bs. 4.427,28 por los mismos conceptos. Así se establece.

C).- Cursan en los folios 46 al 51 del expediente, copias simples de factura Seniat a nombre de Adriana Carrazzoni, Argenis Campos, Ulises Martin, Comsisa, Efrain Dimas y copia de recibo de compra, las cuales fueron impugnadas por la demandada, motivo por el cual a las mismas no se les otorga valor probatorio. Así se establece.

2. Prueba de Exhibición de Documentos:

Solicitó que la demandada exhibiera los recibos de pago de las utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado. Al respecto, la demandada señaló que no lo exhibía por cuanto dichos conceptos fraccionados fueron pagados junto con la liquidación de Prestaciones Sociales que fue consignada como prueba documental, por lo que en consecuencia, su análisis se hará al momento de valorar las pruebas de la demandada. Así mismo, solicitó que exhibiera los recibos de pago de cesta tickets. Con relación a ello, la demandada manifestó que no podía exhibirlo por cuanto no pagaba cesta tickets sino que otorga el alimento a los trabajadores; al verificarse que el actor no aportó los datos de tales documentos solicitados, no puede aplicarse consecuencia jurídica alguna por la no exhibición. Por otro lado, el actor solicitó que exhibiera las liquidaciones por concepto de propina y por el 10% al consumo. Por su parte la demandada, manifestó que no exhibía por cuando no existe ningún libro de propina y la empresa no cobra el 10% sobre el consumo al cliente; al verificarse que el actor no aportó los datos de tales documentos solicitados, no puede aplicarse consecuencia jurídica alguna por la no exhibición. De igual forma, solicitó la exhibición de los recibos de pago al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibos de paro forzoso y autorización para laborar horas extras. Por su parte, la demandada exhibió y consignó las copias de documentos relativos a la afiliación del actor ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y ante el Banavih, no obstante de los mismos no se desprende elemento alguno que coadyuve a la solución de la presente controversia, por lo que los mismos se desechan. Así se establece.

3. Prueba de testigos:

Promovió la testimonial de los ciudadanos José Ramírez, Antonio Sánchez y Luís Avendaño, quienes no comparecieron a rendir su testimonio por lo que no hay materia probatoria que analizar. Así se establece.

Pruebas de la Parte Demandada:

1. Prueba instrumental:

A).- Cursa en los folios 57 al 60 del expediente, original de contrato de trabajo de trabajo suscrito entre las partes, el cual fue reconocido por la parte actora haciendo observaciones sobre su contenido, motivo por el cual al no ser atacado, se le otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo que las partes celebraron contrato por un tiempo determinado de 5 meses, con fecha de inicio a partir del día 28 de abril de 11 hasta el 28 de septiembre de 2011, para que el actor desempeñara el cargo de Mesonero, y por el cual se le pagaría un salario por la cantidad de Bs. 1.340,00 mensuales, más la cantidad de Bs. 1.200,00 por proporción del porcentaje sobre consumo que la empresa le cobra a sus clientes, y la cantidad de Bs. 693,00 por concepto del valor de la propina, en razón de la variabilidad, aleatoriedad y dificultad para determinar la propina voluntaria de parte de los clientes. Así se establece.

B).- Cursan en los folios 61 al 64 del expediente, originales de recibos de pago a nombre del ciudadano José Santiago Gannchozo, emitidos por el Restaurant-Bar el Barquero C.A., los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la actora, motivo por el cual se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos que al trabajador se le pagó en el periodo del 01/05/2011 al 31/05/2011 por concepto de días trabajados, días de descanso, días feriados, domingos trabajados, días bono nocturno, porcentaje y propina la cantidad de Bs. 4.244,40; en el periodo del 01/06/2011 al 30/6/2011, la cantidad de Bs. 4.225,65; en el periodo del 01/07/2011 al 31/07/2011, la cantidad de Bs. 4.427,28; en el periodo del 01/08/2011 al 31/08/2011, la cantidad de Bs. 4.174,07, por los mismos conceptos. Así se establece.

C).- Cursa en el folio 114 del expediente, original de planilla de liquidación de Prestaciones Sociales a nombre del actor emitida por la demandada, la cual fue reconocida por el actor, por lo cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que en fecha 28/09/2011 el actor recibió la suma de Bs. 5.177,06 por concepto de vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, intereses sobre la prestación de antigüedad; así como el motivo del egreso, por finalización del contrato de trabajo, y el salario diario base de cálculo para todos los conceptos de Bs. 132,41. Así se establece.

D).- Cursa en el folio 114 del expediente, original de comunicación de fecha 27/09/2011 suscrita por el actor y dirigida a la empresa accionada, mediante la cual el actor manifiesta que con base al contrato firmado entre las partes el 28/04/2011, prestaría sus servicios como Mesonero hasta el 28/09/2011. Dicha comunicación fue desconocida por la parte actora por cuanto –a su decir- no estaba firmada por el accionante, por lo cual la demandada promovente insistió en su validez, promoviendo a tal efecto la prueba de cotejo; incidencia ésta que fue sustanciada por este Tribunal de Juicio, ordenando la designación de un Experto del Departamento de Documentología del C.I.C.P.C. a los fines de practicar la correspondiente experticia a los fines de determinar si dicha comunicación fue suscrita o no por el demandante. De autos, al folio 111 se constata el informe técnico elaborado por la División de Documentología del C.I.C.P.C., el cual fue debidamente controlado por las partes en la continuación de la audiencia de juicio celebrada en fecha 09/04/2013, en donde el funcionario de dicho organismo Detective Jesús Benítez, expuso la metodología utilizada para practicar la experticia sobre el documento desconocido, llegando dicha División de Documentología a determinar que la firma que suscribe la hoja de liquidación final del contrato de trabajo (documento indubitado) y la firma que se observa en la participación dirigida por el actor a la demandada (objeto de impugnación), corresponden a una misma motricidad escritural, es decir, que fueron realizadas por una misma persona, motivos por los cuales este Tribunal de Juicio procede darle pleno valor probatorio a la documental analizada por haberse comprobado su autenticidad. Así se establece.

CAPITULO V
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizadas las pruebas cursantes en autos, este Tribunal pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

Con relación a la fecha de terminación de la relación de trabajo y al motivo de su finalización, se observa que el actor manifestó en su libelo que fue objeto de despido injustificado en fecha 04/09/2011. Por su parte, la demandada señaló en cuanto a la fecha de finalización de la relación laboral, aclarando en la audiencia oral de juicio que fue en fecha 27 de septiembre de 2011 y no el 04 de septiembre de 2011, y que el vínculo laboral culminó por renuncia unilateral del trabajador y no por despido injustificado.

Ahora bien, de la pruebas pudo constatarse que el actor en forma libre y voluntaria suscribió comunicación en fecha 27 de septiembre de 2011, la cual dirigió a la accionada, mediante la cual le informó lo siguiente “que en base a lo acordado en contrato firmado entre ambas partes el día 28 de abril del año 2011, prestaré mis servicios laborales como MESONERO hasta el día 28 de septiembre del año 2011, según lo pautado en dicho contrato”. Dicha comunicación fue valorada y apreciada por esta Juzgadora por considerar que fue demostrada su autenticidad, como se explicó anteriormente.

En tal sentido, al haberse demostrado que el accionante en forma libre y voluntaria suscribió la comunicación in commento, pues en modo alguno fue alegado que la voluntad del trabajador estuviese viciada al momento de suscribir tal comunicación, es por lo cual este Tribunal tiene como cierto que la relación de trabajo culminó en fecha 28 de septiembre de 2011, por voluntad unilateral manifestada por el accionante, con lo cual quedó desvirtuado el despido injustificado alegado en el libelo, por lo que en consecuencia se declara la improcedencia de las indemnizaciones por despido injustificado solicitadas en la audiencia oral de juicio. Así se decide.

Respecto al reclamo por el beneficio de alimentación, señala el actor que el mismo se le adeuda por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, manifestando adicionalmente en la audiencia de juicio, que la empresa debería llevar un registro por todas las comidas que se le dan al trabajador, y el trabajador debe firmar cuando recibía sus alimentos y si no se cumple con eso, la empresa debe pagarlos. Por su parte, la demandada se excepcionó manifestando que tal beneficio era cumplido por la empresa a través de la alimentación directa, pues dada su actividad de expendio de comida, la misma empresa le suministraba las comidas diarias.

En tal sentido, por máximas de experiencia de este Tribunal, es sabido que las empresas que se dedican al expendio de comida cumplen con otorgar el beneficio de alimentación previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, a través de la comida que ellos mismos le suministran. Por otro lado, en la audiencia oral de juicio el apoderado del actor señaló que tal obligación debe pagarla el demandado, por cuanto no llevaba un registro de la comida que le era suministrada al trabajador, firmado por este, cuestión ésta que no establecida en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, motivos éstos por los cuales considera quien decide que tal concepto resulta improcedente. Así se decide.

Con relación al salario, se observa que el accionante en su escrito libelar se expresa en forma muy confusa, pues de un lado señala que nunca cobró un salario promedio variable compuesto por el 10% sobre el consumo que se le cobra al cliente y el porcentaje sobre la propina, y de otro lado señala que la propina la cobraba muy por debajo de lo que se percibía. También se observó que en el libelo se señala como salario variable el de Bs. 8.800,00 mensuales, y por otro lado un salario mixto mensual de Bs. 9.800,00. De igual forma, en la audiencia oral de juicio, el apoderado judicial de la parte actora manifestó que la diferencia en el salario estribaba en que no le incluyeron en su salario el 10% sobre la propina.

No obstante, este Tribunal de Juicio en atención a las previsiones del artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, logró evidenciar una vez oídos los alegatos de las partes en la audiencia de juicio, que el actor lo que reclama es que la empresa demandada –en su decir- nunca le incorporó a su salario mensual, lo correspondiente al 10% sobre el consumo que se le cobra al cliente y el porcentaje sobre la propina que da el cliente, y por su parte, la demandada se excepciona de ello, manifestando en su contestación que la empresa no cobra el 10% sobre el consumo del cliente y que sí puede ser cierto que la clientela dejara propina, pero que la misma no era supervisada por el empleador, por lo que tales factores fueron establecidos y tasados en el contrato de trabajo suscrito por ambas partes en el cual se tasó el valor del 10% sobre el consumo y el valor de la propina, por lo que deben ser éstos los parámetros de cálculo para el salario.

En tal virtud, del análisis efectuado a las pruebas aportadas al proceso, pudo constatarse que en efecto existió un contrato de trabajo que rigió la relación jurídica laboral entre las partes, en la cual ambas libremente pactaron la remuneración, la cual estaba compuesta por una parte fija mensual de Bs. 1.340,00; también del mismo contrato se desprende que las partes pactaron, a los fines de cumplir con lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, dada la naturaleza del servicio prestado por la empresa, en establecer claramente la proporción correspondiente al porcentaje cobrado sobre el consumo en Bs. 1.210,00 mensuales, y también pactaron el valor que representa el derecho a percibir propinas en Bs. 693,00 mensuales. Por lo que en consecuencia, en criterio de quien suscribe el salario o remuneración mixta del trabajador accionante, compuesto por una parte fija y otra variable fue claramente establecido en el contrato de trabajo celebrado válidamente entre las partes, por lo cual se establece que el mismo estaba compuesto por una parte fija mensual de Bs. 1.340,00, más Bs. 1.210,00 mensuales por concepto de la proporción correspondiente al porcentaje cobrado sobre el consumo del cliente y Bs. 693,00 mensuales por el valor que representa el derecho a percibir propinas, todo lo cual suma un salario normal mensual de Bs. 3.243,00. Así se establece.

En cuanto a la jornada y horario de trabajo, señala el actor que fue de lunes a lunes sin día de descanso, discriminado así: de lunes a jueves de 10 a.m. a 7:00 p.m., los días viernes de 10:00 a.m. a 03:00 p.m., los sábados de 04:00 p.m. a 03:00 a.m. y los domingos de 10:00 a.m. a 08:00 p.m. Por su parte, la demandada en su contestación alegó que lo cierto es que laboraba desde las 10 a.m. a 7:00 p.m. con el respectivo descanso de 1 hora, el cual disfrutaba el actor de 2:00 p.m. a 3:00 p.m., y que laboraba de lunes a sábados cada semana, teniendo como día de descanso el día domingo.

Del análisis efectuado a las pruebas, no se comprobó que la demandada haya logrado cumplir con la carga de demostrar tales hechos nuevos señalados en su contestación. Muy por el contrario, se observa de la contestación que el horario señalado por la demandada es un horario diurno, y de los recibos de pagos aportados como pruebas, se desprende el pago del concepto de bono nocturno, lo cual resulta a todas luces incongruente con el alegato expuesto por la demandada en su contestación en cuanto a que el trabajador se había desempeñado en un horario diurno, motivos por los cuales quien decide tiene como cierto el horario y la jornada de trabajo alegada por el actor en su libelo, es decir, que su jornada laboral y horario durante la relación de trabajo fue de lunes a lunes sin día de descanso, discriminado así: de lunes a jueves de 10 a.m. a 7:00 p.m., los días viernes de 10:00 a.m. a 03:00 p.m., los sábados de 04:00 p.m. a 03:00 a.m. y los domingos de 10:00 a.m. a 08:00 p.m., por lo que en consecuencia, se considera procedente la reclamación por horas extraordinarias en los términos señalados en el artículo 207 literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 10 horas extraordinarias semanales. Ahora bien, por cuanto se observa que el actor demandó 30 horas extraordinarias semanales, de las cuales solo 4 horas son diurnas y 26 nocturnas, y siendo que esta Juzgadora estableció el pago con base al límite máximo legal semanal, es por lo que con base a los principios de justicia y equidad, se ordena el pago de este concepto como hora extraordinaria nocturna; y en cuanto a los días domingo trabajados durante la relación de trabajo, se consideran como trabajo en días feriados por lo cual se debe ordenar su pago con el recargo correspondiente a trabajo en día feriado conforme lo señalan los artículos 154 y 212 ejusdem. En consecuencia de lo anterior, se ordena su pago el cual será calculado mediante Experticia Complementaria del fallo a ser practicada por un único experto contable, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, quien calculará las horas extraordinarias con un recargo del 50% sobre el salario normal establecido para la jornada ordinaria de Bs. 3.243,00 tomando el cuenta el valor de la hora nocturna; y para los días domingos trabajados, el recargo del 50% sobre dicho salario ordinario. Así se establece.

Una vez decidido lo anterior, entonces corresponde a este Tribunal analizar los conceptos solicitados conforme a derecho:

En relación con la prestación de antigüedad, con vista a su fecha de ingreso y egreso (28/04/2011 al 28/09/2011), le corresponden 15 días de salario de conformidad con lo establecido en el artículo 108, parágrafo primero literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo, con base al salario integral devengado por el trabajador mes por mes (normal + alícuota bono vacacional + alícuota de utilidades), tomando en cuenta el salario normal ya establecido con anterioridad, más lo correspondiente al bono nocturno, más lo correspondiente a las horas extraordinarias relativas a dicho mes, más los días domingos trabajados en dicho mes, para lo cual se ordena practicar una Experticia Complementaria del Fallo a ser practicada por un único experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada; Ordenándose tomar en consideración 60 días por utilidades que fueron alegados en el libelo, y no fueron negados en la contestación y 6,25 días de bono vacacional (1,25 x 5 meses) que fueron alegados en el libelo y que tampoco fueron negados en la contestación, para calcular las alícuotas que conforman el salario integral. Así se establece.

De igual forma, se ordena la realización de una Experticia Complementaria del fallo para que el Experto calcule los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual se señala que el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta las fechas de ingreso y egreso ya establecidas y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se establece.

Respecto a las vacaciones y bono vacacional, se ordena su cancelación con base al salario normal que será determinado por el experto contable tal como fue señalado con anterioridad, con base a 4,16 días de salario reclamados en el libelo por vacaciones y 6,25 días de salario por bono vacacional, los cuales no fueron negados por la demandada. Así se establece.

Con relación a las utilidades, con fundamento en los 60 días anuales por este concepto alegados en el libelo, le corresponden 25 días por la fracción con base al salario normal que será determinado por el experto contable tal como fue señalado con anterioridad. Así se establece.

Con relación al daño material demandado, el mismo se declara improcedente pues el mismo resulta a todas luces indeterminado, pues por una parte se señala que “cuando el trabajador se enfermaba o sus familiares, tenía que acudir a un médico o clínica privada, y la empresa (…) le descontaba el día o días que faltase” y por otro lado, invoca el decreto con rango y fuerza de Ley que regula el sistema de paro forzoso, sin señalar por qué o cuales son los motivos para solicitar el referido daño material. Así se decide.

No obstante lo anterior, por haberse evidenciado de autos que la demandada liquidó al trabajador como se desprendió de la planilla de liquidación final del contrato de trabajo (folio 114) por un monto total de Bs. 5.177,06, dicha cantidad deberá ser deducida del total que arroje a favor del demandante, por tenerse en cuenta éstas como un anticipo. Así se decide.

Por otro lado, es menester establecer lo siguiente, si bien del escrito libelar se observa que fue demandado en forma personal y solidaria el ciudadano Antonio Ascensao De Ponte, verificándose que el mismo no compareció a la audiencia preliminar primigenia, este Tribunal de Juicio considera que de autos no quedó evidenciado la prestación personal de los servicios para dicha persona, solo se denota del escrito libelar, que el mismo fue demandado solidariamente en calidad de accionista de la empresa demandada, sin demostrarse de autos el fundamento de dicha solidaridad, por lo que en consecuencia, no procede la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales contra el ciudadano Antonio Ascensao De Ponte en forma personal. Así se establece.

Por último, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 28/09/2011 hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

En cuanto a la corrección monetaria, será de la siguiente manera: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (28/09/2011) hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) los restantes conceptos, desde la fecha de de notificación de la demandada (30/11/2011) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

CAPITULO VI
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOSÉ GANNCHOZO por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES contra la empresa RESTAURANT EL BARQUERO, C.A. por cobro de diferencia de prestaciones sociales, en consecuencia, se ordena a esta última a pagar al actor las cantidades y conceptos que se discriminan en la parte motiva del fallo. SEGUNDO: Dada la naturaleza del fallo no hay expresa condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años: 202° y 154°
LA JUEZ

Abg. EDHALIS NARANJO Y.

EL SECRETARIO

Abg. HENRY CASTRO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

Abg. HENRY CASTRO

Expediente: AP21-L-2011-005707