TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), en fecha 07 de Mayo de 2012, por el ciudadano Carlos Nemesio Pérez Mogollón, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.819.504, asistido por el abogado Jesús Manuel Rodríguez Azócar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.802, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 01-04-373 de fecha 27 de Febrero de 2012, por medio del cual la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría General de la República decidió suspender, a partir del 16 de Febrero del mismo año, la asignación de su jubilación;
El 08 de Mayo de 2012 previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, el cual lo recibió el 10 del mismo mes y año, se le dio entrada y se le asignó nomenclatura 1981;
El 15 de Mayo de 2012 se admitió el recurso, se declaró improcedente el amparo constitucional cautelar solicitado, se ordenó la citación de la Procuradora General de la República, se solicitó el expediente administrativo y se ordenó la notificación del Contralor General de la República;
El 21 de Septiembre de 2012 se ordenó formar pieza por separado a los fines de agregar expediente administrativo consignado el 17 de Agosto del mismo año;
El 23 de Octubre de 2012 se dio contestación al recurso;
El 10 de Enero de 2013 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 23 de Enero de 2013 asistiendo la parte querellante y su abogado asistente así como los apoderados judiciales de la parte querellada. Se dejó constancia que la parte querellada solicitó apertura del lapso probatorio;
El 18 de Febrero de 2013 se pronunció sobre los escritos de promoción de pruebas consignados por las partes;
El 14 de Marzo de 2013 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 25 del mismo mes y año, asistiendo la parte querellante y su abogado asistente así como los apoderados judiciales de la parte querellada;
El 08 de Abril de 2013, se dictó el Dispositivo del Fallo declarando Sin Lugar el recurso interpuesto;
En fecha 03 de Febrero del 2012 la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia designó a la ciudadana Lissette Vidal Marin, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.868.495 como Jueza Temporal para cubrir las faltas de los Jueces y Juezas con motivo de permisos, reposos, vacaciones, inhibiciones y recusaciones de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo juramentada el 08 de Marzo de 2012 ante la Sala Plena del Máximo Tribunal de la República, tomando posesión de este Órgano Jurisdiccional en fecha 25 de Abril de 2013 en virtud de que el Juez provisorio de este Tribunal Superior se encuentra en una jornada de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el Tribunal Supremo de Justicia, por lo que, el 26 de Abril de 2013 dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa, dejando constancia que a partir de la referida fecha comenzarían a transcurrir los 03 días de despacho establecidos en el Código de Procedimiento Civil;
El 29 de Abril de 2013, el ciudadano José Valentín Torres Ramírez se reincorporó al cargo de Juez Provisorio, en virtud de la culminación de la culminación de la jornada de la Jurisdicción Contencioso Administrativa celebrada en el Tribunal Supremo de Justicia, por lo que en la misma fecha dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa.
- I -
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 01-04-373 de fecha 27 de Febrero de 2012, por medio del cual la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría General de la República decidió suspender, a partir del 16 de Febrero del mismo año, la asignación de la jubilación otorgada al ciudadano Carlos Nemesio Pérez Mogollón.
Así las cosas pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir la presente causa en los siguientes términos: El desarrollo normal de un procedimiento culmina con una Sentencia en la cual el Juzgador satisfaga total o parcialmente las pretensiones de las partes, bien sea querellante o querellado, sin embargo, pueden darse situaciones en las cuales una de las partes satisfaga las pretensiones de la otra, siendo inoficioso, por tanto, que el Juzgador dicte Sentencia en dicha causa, pues en tales casos, el Órgano Jurisdiccional se encuentra obligado a declarar el decaimiento del objeto, al producirse de manera sobrevenida el decaimiento del interés del recurrente en la acción intentada, por cuanto todo lo pedido ha sido concedido por el propio demandado; de manera que la continuación del juicio resulta inoficiosa.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01270 de fecha 18 de Julio de 2007, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Azuaje & Asociados, S.C., señaló:
“(…) la figura del decaimiento del objeto se constituye por la pérdida del interés procesal en el juicio incoado entre las partes, por haberse cumplido con la pretensión objeto de la acción, lo cual trae como consecuencia la extinción del proceso”
Al respecto, observa este Juzgador que, para que se declare la procedencia del decaimiento del objeto de la causa es necesario como requisito fundamental que la pretensión del accionante haya sido satisfecha de forma total y, en consecuencia, conste en autos prueba de tal satisfacción, de manera tal que la continuación del proceso resulte inoficiosa.
En el caso de autos, observa este Órgano Jurisdiccional del contenido del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano Carlos Nemesio Pérez Mogollón, inserto en el Expediente Principal, del Folio 24 al 25, que su pretensión, se circunscribe a:
“(…) solicito de ese digno Tribunal de la República:
Declarar con lugar la Demanda y anular la decisión de la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría General de la República, contenida en el Oficio Nº 01-04-373, de fecha 27 de febrero de 2012, en cuanto a suspender el ejercicio de mi derecho vitalicio a recibir mi asignación por concepto de jubilación, restablecer la situación jurídica infringida y ordenar la cancelación de las asignaciones que me corresponden, incluidas las que me hayan sido retenidas inconstitucionalmente”
Del mismo modo, observa este Juzgador que, en fecha 25 de Marzo de 2013, oportunidad fijada para que se llevara a cabo la audiencia definitiva, el apoderado judicial del ciudadano Carlos Nemesio Pérez Mogollón, alegó, tal como se evidencia del cronometro de la grabación comprendido del 11:07 a 11:32 correspondiente al Cd inserto en el Expediente Principal, al Folio 488:
“(…) la contraloría en estos días pasados, no recuerdo muy bien la fecha, pero tiene poquísimo tiempo, le reactivó la jubilación (…) y sus beneficios sociales, socioeconómicos, de tal manera que él en estos momentos está gozando de su jubilación y está gozando de sus asuntos médicos y ese tipo de cosas (…)”
Por su parte, la representante de la Contraloría General de la República, señaló, tal como se evidencia del cronometro de la grabación comprendido del 20:04 a 20:24, lo siguiente:
“(…) si la pensión de jubilación fue restituida es porque ya no existía esa incompatibilidad porque él ya no se encontraba en ejercicio del cargo que no le permitía la percepción del sueldo por parte de la Contraloría General de la República (…)”
Así las cosas, tomando en cuenta la solicitud del querellante, evidencia este Juzgador que su pretensión no ha sido totalmente satisfecha, puesto que, si bien es cierto, tal y como lo señaló en el acto de celebración de la Audiencia Definitiva, la Contraloría General de la República le reactivó su jubilación con todos los beneficios que la misma conlleva, no es menos cierto que el ciudadano Carlos Nemesio Pérez Mogollón pretende con la interposición del presente recurso “la cancelación de las asignaciones que me corresponden, incluidas las que me hayan sido retenidas inconstitucionalmente”, por lo que este Órgano Jurisdiccional pasará a emitir pronunciamiento sobre la legalidad o no del Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 01-04-373 de fecha 27 de Febrero de 2012, por medio del cual la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría General de la República decidió suspender, a partir del 16 de Febrero del mismo año, la asignación de su jubilación, y así se declara.
Los representantes de la Contraloría General de la República alegan, como punto previo, que la defensa del querellante fue confiada al abogado José Manuel Rodríguez Azócar, quien simultáneamente ostenta la condición de jubilado de la Contraloría General de la República, por lo que existe un vínculo entre el abogado asistente del querellante y la parte querellada, lo cual pone de manifiesto un conflicto de intereses éticamente inaceptable, puesto que percibiendo una asignación mensual de la parte querellada, ejerce la presente acción contra actos emanados de la misma. Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, no existe en el ordenamiento jurídico venezolano normativa alguna que prohíba que un abogado jubilado de la Contraloría General de la República pueda representar jurídicamente a cualquier ciudadano frente a la misma, ni que comprometa con tal representación su ética profesional, por lo que tal argumento debe ser declarado improcedente por infundado, y así se declara.
La parte querellante alega que el acto administrativo recurrido violentó su derecho constitucional al debido proceso, al suspender su jubilación a partir del 16 de Febrero de 2012, sin haber ejecutado ningún tipo de proceso administrativo, donde se le permitiera ejercer su derecho a la defensa, pues se participó la decisión en fecha 05 de Marzo de 2012, mediante la entrega del Oficio antes señalado, el cual tiene como fecha de emisión el 27 de Febrero de 2012, cuando la suspensión de su beneficio de jubilación se hizo efectiva a partir del 16 de Febrero de 2012, por lo que tiene carácter retroactivo.
Por su parte, la parte querellada señala que al ciudadano Carlos Nemesio Pérez Mogollón se le otorgó el beneficio de jubilación mediante Resolución Nº 01-04-01-00055 de fecha 05 de Enero de 2005 y por Resolución Nº DP-020-2009 del 1º de Octubre de 2009 fue nombrado en el cargo de Director de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Policial, fundamentándose en los Artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ser considerado de libre nombramiento y remoción, por lo que el ejercicio de su cargo encuadra dentro del régimen de incompatibilidad establecido en el Artículo 37 del Reglamento Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República y por ende no está inmerso en las excepciones que prevé dicha norma.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, el derecho al debido proceso constituye una garantía inherente a la persona humana y en consecuencia, es aplicable a cualquier clase de procedimiento, así, el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, por lo que existe violación al debido proceso cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 97 del 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso: Agropecuaria los Tres Rebeldes C.A., señaló:
“Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes”.
Por tanto, y ante la denuncia de violación al debido proceso formulada por el querellante, este Tribunal Superior observa que, el Artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley”
El Artículo in commento establece tres principios generales con sus respectivas excepciones, en primer lugar, que nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes, en segundo lugar, la aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en dicho Artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal; y, en tercer lugar, que nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la Ley.
Por su parte, el Artículo 37 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, establece:
“Es incompatible el disfrute de la jubilación o pensión otorgada por la Contraloría General de la República con el sueldo proveniente del ejercicio de un cargo público, salvo que se trate de cargos académicos, asistenciales, accidentales o docentes (…)”
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01022 de fecha 31 de Julio de 2002, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Carmen Susana Urea Melchor Vs. Ministerio del Interior y Justicia, señaló:
“(…) el régimen aplicable para la prestación de servicios por parte de los funcionarios que hayan obtenido el beneficio de pensión por jubilación, es decir, los supuestos por los cuales un jubilado pueda volver a prestar sus servicios en la Administración Pública.
Dicha posibilidad – que los funcionarios jubilados puedan volver a prestar funciones públicas- ha sido previsto por el legislador no sólo en acatamiento del mandato constitucional de no limitar la voluntad de todo ciudadano que desee trabajar y que se encuentre apto para ello, sino también, por la circunstancia de que, habiendo sido objeto de un beneficio por el transcurso de los años de servicio prestados, el aludido funcionario debe considerarse como un baluarte de experiencia y conocimientos que no deben desperdiciarse en áreas tan importantes como la académica, de investigación, asesoramiento o inclusive, en prestación directa de funciones específicas en donde los cánones de mayor rendimiento y capacidad sean los perseguidos.
No obstante lo anterior, dicha posibilidad en estudio – prestación de servicio por funcionarios jubilados- no escapa a determinados límites o condicionantes, como también, a otros supuestos de beneficios o reconocimientos; ello debido a que, por un lado, la capacidad física y las condiciones de jornada y función no puede equipararse a los aún activos y, por otra lado, de no ofrecerse o garantizarse algún estímulo especial, no se generaría ningún interés en los jubilados para volver a iniciar una prestación de servicio público.
En tal sentido, los requisitos para el reingreso de los funcionarios públicos que hayan obtenido una jubilación, serán los siguientes:
(i) No podrán reingresar a la Administración Pública como funcionarios públicos de carrera;
(ii) Podrán prestar servicios en entes públicos como contratados, en cargos públicos de libre nombramiento o remoción o cuya jerarquía sea equivalente, entre los que cuentan los de confianza; a cargos académicos, docentes, asistenciales o accidentales; y de elección popular;
(iii) Cuando ingresen a los cargos públicos antes referidos – distintos a la figura de contratados- deberán suspender el beneficio de pensión por jubilación, mediante la participación mutua entre el organismo que otorgó la jubilación y en el cual actualmente preste servicios;
(iv) En caso que ingresen como contratados, no están obligados a proceder a la suspensión del beneficio en la forma antes aludida;
(v) Al momento de cesar la prestación de servicios en los cargos públicos antes referidos – distintos a la figura de contratado- el funcionario jubilado podrá reactivar su beneficio de pensión por jubilación, efectuando el recálculo a que se refiere el artículo 13 del Reglamento en estudio; computándose el último salario devengado y el tiempo de servicio prestado. Este beneficio excluye a los funcionarios públicos jubilados que hayan prestado servicios en calidad de contratados.
Ahora bien, respecto de este último beneficio, debe acotarse, que el mismo encuentra su justificación legislativa en el hecho cierto, de que el Estado debe procurar algún beneficio o estimulo a los funcionarios jubilados que reingresen a la Administración con el objeto de continuar prestando labores, pues, de lo contrario, ninguno o muy pocos se atreverían a abandonar sus beneficios de jubilación y el tiempo de disfrute que ello comporta sin que a cambio - además de la vocación y la satisfacción personal por el trabajo -, no se les reconozca el nuevo tiempo de servicio y la homologación del beneficio de pensión conforme al último salario devengado. Ambos beneficios sólo para el momento en que la jubilación sea reactivada.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 698 de fecha 29 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado Arcadio de Jesús Delgado Rosales, al interpretar, con carácter vinculante, los Artículos 148, 162 y 191 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció:
“(…) el Constituyente dedicó dos normas a la regulación de las incompatibilidades en el ejercicio de la función pública, con lo que reveló suficientemente su interés sobre el particular, por completo comprensible si se repara en que el Estado cumple sus fines a través de sus funcionarios, con frecuencia llamados por ello servidores.
[…]
(...) esta Sala considera correcto emprender su análisis a partir del principio general contenido en la Constitución: el del artículo 148, en el que se dispone:
“Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley”.
El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: “nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado”. Ahora, la Constitución, a diferencia de otros Estados, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).
[…]
Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, para la Sala, una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión).
[…]
Con una norma como la del artículo 148 de la Carta Magna se haría innecesaria la previsión de una regla para el caso concreto de los parlamentarios, pero el Constituyente no lo estimó así, con lo que encontramos en ella un artículo específico, el 191, en el que se lee:
“Los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional no podrán aceptar o ejercer cargos públicos sin perder su investidura, salvo en actividades docentes, académicas, accidentales o asistenciales, siempre que no supongan dedicación exclusiva”.
De esta manera, la Constitución es absolutamente clara también para el caso de los Diputados al órgano deliberante nacional: la aceptación o ejercicio de otro cargo público implica la pérdida de su investidura, salvo que se trate de algunas de las actividades para las que ello se permite por excepción: docentes, académicas o asistenciales, así como cualquier otra que tenga carácter accidental, siempre que, además, no supongan dedicación exclusiva. De esta manera, por ejemplo, un Diputado podrá ser profesor universitario en un centro público siempre que lo sea a tiempo convencional, pues la dedicación exclusiva a la docencia sí afectaría necesariamente el ejercicio de su otro cargo.
[…]”
En el caso de autos, observa este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 497 al 499, Resolución Nº 01-04-01-00023 de fecha 05 de Enero de 2005, por medio de la cual el Contralor General de la República resuelve:
“Artículo 1º. (...) se jubila al ciudadano JESÚS MANUEL RODRÍGUEZ AZÓCAR (...)
[…]
Artículo 3º. La pensión de jubilación acordada (…) comenzará a regir desde el 14 de enero de 2005 y se hará efectiva mediante pagos que se emitirán por quincenas vencidas.
[…]”
- Folio 522, Resolución Nº 010-2005 emanada del Contralor Metropolitano de Caracas en fecha 09 de Febrero de 2005, mediante la cual resuelve:
“Único: Se designa a partir de la presente fecha al Ciudadano Carlos Nemesio Pérez Mogollón (...) al cargo de Director de Inspección y Fiscalización de la Contraloría Metropolitana de Caracas.
[…]”
- Folio 523, escrito suscrito por el querellante en fecha 11 de Febrero de 2005, mediante el cual solicita al Contralor Genera de la República:
“(...) suspender a partir del 09 de febrero de 2005 el beneficio de jubilación que me fuera concedido mediante Resolución Nº 01-04-01-00055 de fecha 5 de enero de 2005.
(...) debido a que a partir de la precitada fecha he sido nombrado para ocupar el cargo de Director de Inspección y Fiscalización en la Contraloría Metropolitana de Caracas (...)
[…]”
- Folio 532, escrito suscrito por el querellante en fecha 13 de Marzo de 2006, mediante el cual manifiesta al Contralor Genera de la República:
“(...) mi decisión de reactivar el beneficio de jubilación que me fuera otorgado por la Contraloría General de la República, mediante Resolución Nº 01-04-01-00055 de fecha 05 de enero de 2005, la cual suspendí, mediante comunicación sin número de fecha 11 de febrero de 2005, para incorporarme al cargo de Director de Inspección y Fiscalización en la Contraloría Metropolitana de Caracas, a partir del 09 de febrero de 2005. Dado que en esta misma fecha presenté la renuncia al Ciudadano Contralor Metropolitano de Caracas (...) requiero de usted se sirva activar el beneficio de referencia a partir del 13 de Marzo de 2006”
- Folio 533, Oficio Nº DC-2006-072 emanado del Contralor Metropolitano de Caracas, informando al querellante, en fecha 13 de Marzo de 2006:
“Me dirijo a usted en la oportunidad de referirme a su comunicación de esta misma fecha, mediante la cual comunica la decisión de renunciar al cargo de Auditor Interno (Encargado). Sobre el particular, le informo que una vez analizada su solicitud este Despacho, ha decidido aceptar la misma.
[…]”
De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que, el Contralor General de la República mediante Resolución Nº 01-04-01-00023 de fecha 05 de Enero de 2005 otorgó la jubilación al ciudadano Jesús Manuel Rodríguez Azócar. Ahora bien, mediante Resolución Nº 010-2005 de fecha 09 de Febrero de 2005 el Contralor Metropolitano de Caracas designó al querellante en el cargo de de Director de Inspección y Fiscalización de la Contraloría Metropolitana de Caracas, por lo que el ciudadano Jesús Manuel Rodríguez Azócar, el 11 de Febrero de 2005 solicitó al Contralor Genera de la República la suspensión del beneficio de su jubilación, cargo éste al cual renunció en fecha 13 de Marzo de 2006, por lo que, en la misma fecha, solicitó la reactivación de su jubilación.
Del mismo modo, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 613 al 615, Resolución Nº DP/020/2009 emanada del Director Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal de Guaicaipuro, de fecha 1º de Octubre de 2009, en la cual se indica:
“CONSIDERANDO
Que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que “Los funcionarios (...) de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción (...) Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
CONSDIERANDO
Que según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “Los Funcionarios (...) públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel son los siguientes: “(...) 8. Los directores (...) generales, directores (...) y demás funcionarios (...) de similar jerarquía en los Institutos Autónomo.
[…]
RESUELVO
“PRIMERO: Designo al Ciudadano Econ. CARLOS NEMECIO PEREZ MOGOLLON, (...) para ocupar, a partir de la presente fecha el cargo de DIRECTOR DE CONTRALORIA INTERNA (I) de este Instituto Autónomo de Policía Municipal.
[…]”
- Folio 622 al 624, Acta suscrita por el querellante y por las abogadas Bialitza Maternao y Laura Castro en fecha 05 de Marzo de 2012, en la Unidad de Asesoría Legal de la Dirección de Recursos Humanos, dejando constancia que:
“(...) visto las averiguaciones realizadas por este Organismo Contralor se constató que el referido ciudadano ocupa el cargo de Auditor Interno (Interino) del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda, designado mediante Resolución Nº DP-020-2009, de fecha 01 de Octubre de 2009, el cual ostenta la condición de jubilado de este Organismo desde el 01 de febrero de 2005, según el contenido de la Resolución Nº 01-04-01-00055, DE FECHA 05 DE ENERO DE 2005. Visto que usted fue notificado del procedimiento de Devolución de Fondos y suspensión de asignación de Jubilación que debía realizar ante este Organismo, mediante Acta levantada por el personal adscrito a este Despacho, el día 01 de febrero de 2012, en razón de lo cual, quedó plasmado que debía reintegrar desde el 15 de octubre de 2009 al 15 de junio de 2011, la cantidad de (...) (Bs.F. 107.284,70). Que del contenido del Memorando Nº 07-02-097, de fecha 09 de febrero de 2012, la Contraloría Municipal de Guaicaipuro del estado Miranda, el cual informó que de los resultados obtenidos de la Actuación Fiscal practicada a la Dirección de Recursos Humanos de la Policía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, ordenada por esta Contraloría, se mencionó como hallazgo relevante, el hecho de que el ciudadano CARLOS NEMESIO PÉREZ MOGOLLÓN, ocupara el cargo de Director de Auditoria Interna (Interino) del referido Instituto de Policía Municipal siendo personal jubilado de esta Contraloría.
En razón de lo cual, se encuentra sometido a las disposiciones que en materia de incompatibilidades entre el ejercicio de un cargo público remunerado y la condición de jubilado establece el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República (...) artículo 37 (...)
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Máximo Ente Contralor procedió a suspenderle la asignación de jubilación, a partir del 16 de febrero de 2012, mediante Oficio Nº 01-04-373, de fecha 27 de febrero del año en curso.
Cabe señalar que el ciudadano CARLOS NEMESIO PÉREZ MOGOLLÓN (...) deberá reintegrar a este Organismo, desde el 15 de octubre de 2009 al 15 de junio de 2011, la cantidad de (...) (Bs.F 107.284,70) y hasta el 15 de febrero de 2012, el monto de (...) (Bs. F. 49.565,43) para un total de (...) (Bs. F 156.850,13), el referido ciudadano manifiesta lo siguiente: “que en vista de la decisión (...) de suspender el pago de su asignación de jubilación (...) en vista de no haber realizado la suspensión de la jubilación y estar recibiendo una remuneración por el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción como lo es el de Auditor Interno (Interino) del Instituto Autónomo de Policía Municipal (...) considerado de acuerdo con el Registro de Asignación de Cargos (RAC) como de Libre Nombramiento y Remoción, Grado 99, ejerceré un Recurso de Amparo (...). (...) acudiré al referido Tribunal para que aclare la situación de mi caso y si del resultado de ese pronunciamiento dictamina que debo pagar a la Contraloría General de la República (...) por concepto de Devolución de Fondos por el Régimen de Incompatibilidades establecido en el Reglamento (...) entonces llegaremos al acuerdo para establecer la forma de pago de la referida cantidad (...)”
- Folio 625 al 626, Oficio Nº 01-04-373 emanado de la Directora de Recursos Humanos en fecha 27 de Febrero de 2012, notificando al querellante, en fecha 01 de Marzo de 2012:
“(...) en virtud del ejercicio del cargo como Auditor Interno (Interino) que desempeña en el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda, designado mediante Resolución Nº DP-020-2009, de fecha 01 de Octubre de 2009, se encuentra sometido a las disposiciones que en materia de incompatibilidades entre el ejercicio de un cargo público remunerado y la condición de jubilado, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República (...) artículo 37 (...)
En razón de lo anteriormente expuesto, este Organismo Contralor procedió a suspenderle la asignación de jubilación que percibe, a partir del 16 de febrero del año en curso”
De lo anterior evidencia este Juzgador que, en fecha 1º de Octubre de 2009 el ciudadano Carlos Nemecio Pérez Mogollón fue designado para ocupar el cargo de Director de Contraloría Interna (I) del Instituto Autónomo de Policía Municipal, por lo que fue notificado por la Directora de Recursos Humanos en fecha 01 de Marzo de 2012 que en virtud del ejercicio del cargo como Auditor Interno (Interino) que desempeñaba en el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, se encontraba sometido a las disposiciones que en materia de incompatibilidades entre el ejercicio de un cargo público remunerado y la condición de jubilado, establecía el Artículo 37 del Reglamento Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, por lo que se procedió a suspender su asignación de jubilación en fecha 16 de Febrero del año 2012, señalando el querellante en la Unidad de Asesoría Legal de la Dirección de Recursos Humanos el 05 de Marzo de 2012 que se encontraba “recibiendo una remuneración por el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción como lo es el de Auditor Interno (Interino) del Instituto Autónomo de Policía Municipal (...) considerado de acuerdo con el Registro de Asignación de Cargos (RAC) como de Libre Nombramiento y Remoción, Grado 99”.
Al respecto, considera este Órgano Jurisdiccional que el cargo en el cual fue designado el ciudadano Carlos Nemecio Pérez Mogollón en fecha 1º de Octubre de 2009 no es accidental, ya que su actuación como Director de Contraloría Interna (I) en el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda se extendió en el tiempo, por lo que es evidente que el desempeño de dicho cargo contravino lo establecido en el Artículo 37 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, el cual señala que “Es incompatible el disfrute de la jubilación (…) otorgada por la Contraloría General de la República con el sueldo proveniente del ejercicio de un cargo público, salvo que se trate de cargos académicos, asistenciales, accidentales o docentes (…)”, al no ser el cargo de Director de Contraloría Interna (I) académico, accidental, asistencial, ni docente, contraviniendo de la misma manera, lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01022 de fecha 31 de Julio de 2002 señalada supra, la cual estableció, entre los requisitos para el reingreso de los funcionarios públicos jubilados a la Administración Pública, el siguiente “(…) (iii) Cuando ingresen a los cargos públicos antes referidos – distintos a la figura de contratados- deberán suspender el beneficio de pensión por jubilación, mediante la participación mutua entre el organismo que otorgó la jubilación y en el cual actualmente preste servicios (…)”, por cuanto el ciudadano Carlos Nemecio Pérez Mogollón ingresó al cargo de Director de Contraloría Interna (I) en virtud de la designación que hiciera el Director Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal de Guaicaipuro en fecha 1º de Octubre de 2009 mediante Resolución Nº DP/020/2009 y no en virtud de un contrato, por lo que, el cargo de Director de Contraloría Interna (I) resultaba incompatible con el disfrute del beneficio de jubilación otorgado por el Contralor General de la República, a partir del 14 de enero de 2005, y así se declara.
Del mismo modo, observa este Juzgador que, en el presente caso, se reitera, no se cumplieron los supuestos de procedencia para el reingreso del ciudadano Carlos Nemecio Pérez Mogollón en la administración pública, puesto que su reingreso no se produjo como contratado, por lo que, en virtud de la incompatibilidad establecida en el Artículo 37 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, en cuanto al disfrute de la jubilación otorgada por la Contraloría General de la República con el sueldo proveniente del ejercicio de un cargo público, como el caso de autos, es evidente que la consecuencia jurídica prevista al respecto es la suspensión de la pensión de jubilación otorgada por la Contraloría General de la República, situación ésta que no se encuentra supeditada a la apertura de un procedimiento administrativo, ya que la situación en sí, una vez corroborada, tiene una consecuencia jurídica inmediata, esto es, la suspensión de la pensión de jubilación, sin necesidad de apertura de un procedimiento administrativo, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedentes los argumentos formulados por el ciudadano Carlos Nemecio Pérez Mogollón, y así se declara.
La parte querellante alega que el acto administrativo recurrido violentó su derecho constitucional a la salud y a la vida, no solo de él sino de su esposa, puesto que la póliza de seguro colectivo de hospitalización, cirugía y maternidad los beneficia en cuanto la Contraloría General de la República cancele su asignación como jubilado.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, tal y como se señaló supra, en la celebración de la audiencia definitiva, el apoderado judicial del ciudadano Carlos Nemesio Pérez Mogollón, alegó, tal como se evidencia del cronometro de la grabación comprendido del 11:07 a 11:32 correspondiente al Cd inserto en el Expediente Principal al Folio 488 que: “(…) la contraloría en estos días pasados, no recuerdo muy bien la fecha, pero tiene poquísimo tiempo, le reactivó la jubilación (…) y sus beneficios sociales, socioeconómicos, de tal manera que él en estos momentos está gozando de su jubilación y está gozando de sus asuntos médicos y ese tipo de cosas (…)”, por lo que, visto que tal pretensión ha sido satisfecha, se verifica un decaimiento del objeto en cuanto a la solicitud de reactivación de la póliza de seguro colectivo de hospitalización, cirugía y maternidad, por lo que este Juzgador considera inoficioso emitir pronunciamiento al respecto, y así se declara.
La parte querellante alega que el acto administrativo recurrido violentó su derecho constitucional a gozar de una jubilación, puesto que la asignación por concepto de jubilación es un derecho constitucional de carácter. Para decidir este Órgano Jurisdiccional reitera que, en la celebración de la audiencia definitiva, el apoderado judicial del ciudadano Carlos Nemesio Pérez Mogollón, alegó, que: “(…) la contraloría en estos días pasados, no recuerdo muy bien la fecha, pero tiene poquísimo tiempo, le reactivó la jubilación (…) y sus beneficios sociales, socioeconómicos, de tal manera que él en estos momentos está gozando de su jubilación y está gozando de sus asuntos médicos y ese tipo de cosas (…)”, por lo que, visto que la parte accionante se encuentra actualmente disfrutando su derecho constitucional a la jubilación, se verifica un decaimiento del objeto en cuanto a la reactivación de la jubilación, por lo que este Juzgador considera inoficioso emitir pronunciamiento al respecto, y así se declara.
La parte querellante alega que el acto administrativo recurrido violentó el Artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la suspensión de su derecho a recibir la asignación dineraria por concepto de jubilación, fue ejecutada mediante un Oficio suscrito por la Directora de Recursos Humanos, el cual, como acto administrativo, es de inferior jerarquía que una Resolución del Contralor General de la República.
Por su parte, la parte querellada señala que, la facultad para ejecutar todo lo relativo a la remuneración del personal tanto activo como jubilado está a cargo de la Dirección de Recursos Humanos, tal y como lo señala el Artículo 17 de la Resolución Organizativa Nº 01-00-000009 de fecha 11 de Enero de 2012, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.840 de la misma fecha, por lo que la Directora de Recursos Humanos al suspender la pensión de su jubilación, actuó en ejercicio de las competencias conferidas por la máxima autoridad del Organismo Contralor.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 625 al 626, Oficio Nº 01-04-373 emanado de la Directora de Recursos Humanos en fecha 27 de Febrero de 2012, notificando al querellante, en fecha 01 de Marzo de 2012:
“(...) en virtud del ejercicio del cargo como Auditor Interno (Interino) que desempeña en el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda, designado mediante Resolución Nº DP-020-2009, de fecha 01 de Octubre de 2009, se encuentra sometido a las disposiciones que en materia de incompatibilidades entre el ejercicio de un cargo público remunerado y la condición de jubilado, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República (...) artículo 37 (...)
En razón de lo anteriormente expuesto, este Organismo Contralor procedió a suspenderle la asignación de jubilación que percibe, a partir del 16 de febrero del año en curso”
Por tanto, la Directora de Recursos Humanos notificó al querellante la suspensión de la asignación de la jubilación otorgada por la Contraloría General de la República a partir del 16 de Febrero del año 2012, en virtud de la incompatibilidad con el ejercicio del cargo que desempeñaba como Auditor Interno en el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda.
Al respecto, observa este Juzgador que, el Artículo 17 de la Resolución Organizativa Nº 1 emanada de la Contralora General de la República (E) en fecha 11 de Enero de 2012 referente a la Organización y Funcionamiento de los Órganos y Dependencias adscritos a los Despachos del Contralor y del Sub-Contralor, señala:
“La Dirección de Recursos Humanos, es el órgano encargado de planificar, coordinar y dirigir el diseño, implantación y ejecución de programas en materia de desarrollo y administración de recursos humanos y, en particular, lo relacionado con el reclutamiento, selección, clasificación, remuneración, desarrollo, evaluación, adiestramiento, registro, control y bienestar social, así como las demás atribuciones establecidas en esta Resolución Organizativa”
Así las cosas, y visto que la Directora de Recursos Humanos es competente para ejecutar los programas de administración de recursos humanos, en particular, lo relacionado con su remuneración, concluye este Órgano Jurisdiccional que la Directora de Recursos Humanos era competente para suspender la jubilación del querellante, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedente su alegato, y así se declara.
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.
- I I -
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Carlos Nemesio Pérez Mogollón, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.819.504, asistido por el abogado Jesús Manuel Rodríguez Azócar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.802 contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 01-04-373 de fecha 27 de Febrero de 2012, por medio del cual la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría General de la República decidió suspender, a partir del 16 de Febrero del mismo año, la asignación de su jubilación.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Veintinueve (29) de Abril de Dos Mil Trece (2013).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES A SECRETARIA

Abg. LISSETTE VIDAL
En esta misma fecha 29-04-2013, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. LISSETTE VIDAL

Exp. 1981
JVTR/LV/71
Sentencia Definitiva