TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 14 de agosto de 2013
203° y 153°

Causa Nº 3485-13.
Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto al recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en su condición de defensor del ciudadano HECTOR ENRIQUE CUERVO AMORTEGUI, titular de la cédula de identidad Nº V-28.115.858, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 4 de junio de 2013 por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia Para la Presentación del Aprehendido, y por la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
El 1 de agosto de 2013, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 3485-13, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.
El 7 de agosto del año 2013, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, ordenando recabar el expediente del Tribunal de Control.
El 13 de agosto de 2013, se recibió el expediente original proveniente del Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas.
En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El 10 de junio 2013, el ciudadano MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano HECTOR ENRIQUE CUERVO AMORTEGUI, titular de la cédula de identidad Nº V-28.115.858, presentó escrito contentivo de recurso de apelación, alegando lo siguiente:

“… (Omissis)…Ciudadanos Magistrados, se observa de las actuaciones que no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible como es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; se constata de las actas presentadas por la Representante Fiscal, que no emergen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoria del ciudadano aprehendido en la comisión de los delitos que se le imputa (sic);en razón de(sic) que lo único que consta en las actuaciones es el dicho de la víctima ya que los funcionarios del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador que practicaron la detención no observaron los hechos, circunstancia esta que a criterio de quien suscribe no constituye "los fundados elementos de convicción" que exige el legislador para presumir la participación o autoría de una persona en la comisión del hecho punible que se investiga. Así las cosas, verificadas que en el presente asunto, evidentemente actuaron los funcionarios sólo en atención al dicho de la presunta víctima, no trayendo otros elementos de convicción para que la representación fiscal en su condición de titular de la acción penal, estableciera mediante ellos la responsabilidad del imputado, por lo que no habiendo bases suficientes para solicitar su enjuiciamiento, considera el tribunal (sic) que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud fiscal y decretar la libertad sin restricciones de mi defendido HECTOR ENRIQUE CUERVO AMORTEGUI, por no encontrarse satisfechos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Considera esta defensa que la declaratoria de medida de privación judicial de la libertad del ciudadano antes identificado violan (sic) los derechos previstos en los articulo (sic) 44 (Estado de Libertad) y 49 (debido Proceso) de nuestra constitución, así como los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de Libertad), 229 (Estado de Libertad) y 230 (Proporcionalidad) del Código Orgánico Procesal Penal por no encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ni poder tipificar la precalificación de la Vindicta Publica dentro del ordenamiento jurídico aplicable al no existir la cualidad de sujeto activo del delito y la relación de causalidad en la conducta de mi representado, en relación con el tipo Penal que se le imputa

Así pues, se observa de las actuaciones que no existen en actas suficientes elementos de convicción como antes se expresó, para evidenciar la comisión del hecho punible como es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, se constata de las actas presentadas por la Representante Fiscal, que no emergen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación y autoria del ciudadano aprehendido en la comisión del delito que se le imputa; extrañando a la defensa el motivo por el cual los funcionarios policiales no se hicieron acompañar de algún testigo que presenciara su actuación, a pesar que la detención del imputado ocurrió a las seis y veinte (6:20 pm) horas de la tarde en un lugar transitado de personas como lo es el Boulevar (sic) de Plaza Venezuela y que pudiera corroborar las circunstancias de lugar, modo y tiempo que dichos funcionarios plasmaron en el acta de aprehensión, incumpliendo así los funcionarios aprehensores con lo previsto en los artículos 14 numeral 1º (sic) y 15 numeral 5° (sic) de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que de forma taxativa señalan (...). Asimismo, dichos funcionarios policiales aprehensores omitieron señalar los motivos por los cuales no cumplieron con su obligación de entrevistar a algún testigo de los hechos, como igualmente lo exige el artículo 191 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal (…)
(…). Por consiguiente, resultan para este defensor insuficientes los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública para calificar la aprehensión como flagrante.
(…)
Finalmente y en base a ese principio de afirmación de libertad que se mantiene a lo largo del articulado referente a las medidas de coerción personal como formas de aseguramiento de las finalidades del proceso, el Tribunal puede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicar en lugar de la medida de privación judicial de libertad, una medida cautelar menos gravosa, si los supuesto que la motivan son razonablemente satisfechos con esta última medida.
(…)
Por otro lado Ciudadanos Magistrados, se aprecia de la simple lectura del auto que decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad permite inferir que se decretó tan grave medida a mi defendido HECTOR ENRIQUE CUERVO AMORTEGUI, limitándose a hacer una simple transcripción del acta de entrevista a la presunta víctima y dar por comprobado el cuerpo del delito, sin analizar ,los argumentos defensivos esgrimidos por la defensa, ó sea, infringiendo el artículo 157, 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo deber de motivar las decisiones no solo ha sido ordenado por el legislador, sino que es doctrina vinculante tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal (…)

La decisión recurrida viola por inobservancia, el contendido del artículo 157° (sic) y 264°(sic) del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1° (sic) y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Artículo 236 Ordinal 2° (sic) y 3° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, el Juez de Control no explica cual fue al análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentados, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que considero (sic) acreditados. Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar del Acta de fecha 16 de mayo de 2013 (sic), el Tribunal a quo no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido la mencionada medida de coerción personal como es la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, basándose solamente en la declaración de la víctima, en el Acta de Aprehensión (sin testigos) y la Cadena de Custodia la cual se adminicula a la anterior, constituyendo un solo elemento indiciario.
En efecto, la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho a la defensa no sólo a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la víctima como sujeto pasivo del delito.….(Omissis)…”. (Folios 1 al 9 del cuaderno de incidencia).

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “TERCERO”, dictado por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 4 de junio de 2013, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano CUERVO AMORTEGUI HÉCTOR ENRIQUE, señalando lo siguiente:

“... (Omissis)…TERCERO: Se decreta contra el ciudadano CUERVO AMORTEGUI HÉCTOR ENRIQUE, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en sus tres numerales, artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…”. (Folio 19 al 22 del cuaderno de incidencia).

En la misma data, el Tribunal a quo, fundamentó la medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano en los siguientes términos.
“... (Omissis)… Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 236 numerales 1º, 2º y 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:
(…). En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este Juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.
Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado de autos CUERVO AMORTEGUI HECTOR ENRIQUE, resultó detenido en virtud de ser avistado por los funcionarios aprehensores en virtud de ser señalado como una de las personas que portando un arma blanca, despojó de sus pertenencias a la víctima, hecho este que a criterio de este Juzgado Constituye el delito de ROB AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son:
Cursa al folio 1 de las presentes actuaciones, solicitud de audiencia oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por el DR. ALFREDO CHACON, en su carácter de Fiscal (A) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en sede de Flagrancia.
Cursa al folio 3 de las presentes actuaciones, acta policial de fecha 03-06-2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal Libertador, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurre la aprehensión del ciudadano CUERVO AMORTEGUI HÉCTOR ENRIQUE.
Cursa al folio 5 de las presentes actuaciones registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de fecha 03-06-2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal Libertado.
(…)
El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien des cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción que por lo demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:
(…)
Así pues considera esta Juzgadora, que en el presente caso existe la presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, observa este Tribunal que uno de los delitos por el cual se encuentra imputado el ciudadano establece una pena que excede del limite, ya que la pena que podría llegar a imponerse pasa en su limite máximo de diez (10) años señalado en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otro lado, es menester acotar que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por el cual fue imputado el mencionado ciudadano, es considerado, de gran magnitud, en razón de ser considerado un delito pluriofensivo, ya que afectan derechos y garantias constitucionales como son el derecho a la vida y la propiedad, de ahí la magnitud del daño que se ocasiona con la comisión de este hecho punible.
En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, observa este Tribunal, al igual que en el peligro de fuga, es una presunción que acepta prueba en contrario, por lo tanto corresponderá a la defensa desvirtuar tales sospechas, las cuales se ven materializada con la posibilidad cierta de que el imputado CUERVO AMORTEGUI HÉCTOR ENRIQUE, podría influir en que las víctimas o los testigos declaren falsamente o sean reticentes en la comparecencia, influyendo de esta manera con la búsqueda de la verdad, toda vez que, el mismo fue aprehendido y fue visto por la presunta víctima y esta a su vez se encuentra plenamente identificada.
Por las razones anteriormente expuesta considera esta juzgadora, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano CUERVO AMORTEGUI HÉCTOR ENRIQUE, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1º, 2º y 3º (sic), en relación con los artículos 237 numerales 2º, 3º (sic) y parágrafo primero y 238 numeral 2º (sic) todo en atención al contenido del artículo 254 (sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.… (Omissis).” (Folios 23 al 32 del cuaderno de incidencia).

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El 1 de julio del año 2013 el ciudadano JOHN ENRIQUE PEREZ IDROGO en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo Noveno (59º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:
“… (Omissis)…Por tanto, a criterio del Ministerio Público, si constan suficientes elementos de convicción en las actuaciones para estimar pertinente, se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, por considerar que si se llenan los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar tal medida.
Analizando el escrito de apelación presentado por la defensa del imputado HECTOR ENRIQUE CUERVO AMORTEGUI, esta Representación del Ministerio Público observar que tales aseveraciones son vagas e imprecisas y por demás temerarias, pues no se puede manifestar ligeramente lo alegado, son aportar a los juzgadores las debidas, necesarias y contundentes pruebas que lo soporten, sobre todo cuando es bien sabido que el Acto de la Audiencia de Presentación de Imputado es precisamente una Audiencia Oral para oírlo y que este tenga la posibilidad de saber que hechos se le imputan para organizar su defensa y además que fue lo que conllevó a la aprehensión, y luego el ciudadano Juez esta obligado a analizar las pretensiones de cada una de las partes para ver cual de ellas sustenta mejor su tesis para poder emitir su decisión, como en efecto lo hizo al estimar que se encontraban llenos lo extremos exigidos por el legislador en el artículo 236del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, esta Representación considera que se ha satisfecho lo descrito en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existen elementos de convicción suficientes para estimar que el ciudadano HECTOR ENRIQUE CUERVO AMORTEGUI, ha participado en la comisión del hecho punible descrito en las Actas Procesales, por cuanto de las declaraciones esgrimidas por la víctima y el testigo presencial se logra una convicción valedera de la participación de este ciudadano, junto a otros sujetos por identificar en la comisión del hecho punible objeto de este proceso.
En virtud de ello considera esta Representación Fiscal que lo procedente y ajustado a derecho en el presente proceso es que se mantenga la medida privativa de libertad contra el ciudadano HECTOR ENRIQUE CUERVO AMORTEGUI…(Omissis)…” (Folios 15 al 18 del cuaderno de incidencia).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver las denuncias alegadas de la siguiente forma:
Denunció el apelante, que no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible, como es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, e igualmente, que no emergen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría del ciudadano aprehendido en la comisión del delito que se le imputa.
Que, lo único que consta en autos es el dicho de la víctima, ya que los funcionarios que practicaron su aprehensión no observaron los hechos, considerando que lo ajustado a derecho era declarar sin lugar la solicitud fiscal de medida de privación judicial preventiva de libertad, por no encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Que, la declaratoria de medida de privación judicial de la libertad decretada en contra del ciudadano CUERVO AMORTEGUI HÉCTOR ENRIQUE, sin encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, violan los derechos previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 8, 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal.
Que, extraña a la defensa el motivo por el cual los funcionarios policiales no se hicieron acompañar de algún testigo que presenciara su actuación, y que pudiera corroborar las circunstancias de lugar, modo y tiempo que plasmaron en el acta de aprehensión, incumpliendo así los funcionarios aprehensores con lo previsto en los artículos 14 numeral 1 y 15 numeral 5 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, omitiendo señalar los motivos por los cuales no cumplieron con su obligación de entrevistar a algún testigo de los hechos, como lo exige el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Que, resultan a su entender insuficientes los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública para calificar la aprehensión como flagrante.
Denuncia igualmente, que la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del artículo 157, 236 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente, los artículos 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana por ser una decisión inmotivada.
Que, el Juez de Control no explica cual fue al análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentados, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados.
Solicita el recurrente, se decrete a favor de su defendido la libertad sin restricciones y en caso de ser desestimada esta solicitud y se considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se conceda una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del otrora Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte el Representante del Ministerio Público, señala, que constan en autos suficientes elementos de convicción para estimar acreditados los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la presunta participación del ciudadano CUERVO AMORTEGUI HÉCTOR ENRIQUE en el hecho que le fue imputado, lo que permitió se decretara la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, señalando igualmente, que el Juez de la recurrida expresó de manera clara y concisa las circunstancias acreditadas para decretar la medida de coerción personal.
Ahora bien, observa esta Alzada, que las denuncias efectuadas por el ciudadano MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano HECTOR ENRIQUE CUERVO AMORTEGUI, titular de la cédula de identidad nº V-28.115.858, están dirigidas a señalar que en el presente caso no se satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente sus numerales 1 y 2, para considerar responsable a su patrocinado en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, asimismo, denuncia la presunta violación de los derechos constitucionales y legales del sub iudice, ya que el mismo no fue aprehendido en flagrancia, aunado a la falta de motivación de la decisión recurrida.

En atención a lo denunciado, señala esta Sala, que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser acatados por el Juez Penal, vale decir, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

En el caso bajo estudio, constatamos del contenido del Acta levantada con ocasión a la audiencia para la presentación del aprehendido (Folios 19 al 22 del cuaderno de incidencia), que el Representante del Ministerio Público, narró de manera verbal los hechos por el cual fue presentado el ciudadano HECTOR ENRIQUE CUERVO AMORTEGUI, precalificando los mismos como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, solicitando la imposición de la medida privativa judicial preventiva de libertad, acreditando para ello los siguientes elementos de convicción:

ACTA POLICIAL, del 3 de junio de 2013, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, en la cual dejan constancia que:
“…Siendo aproximadamente las Cinco y veinte (5:20) horas de la tarde del día de hoy, encontrándonos en labores de patrullaje motorizado en la Parroquia El Recreo (…), fuimos abordados por un ciudadano quien quedó identificado como GOMEZ OSORIO JHONNY JOEL, DE 22 AÑOS DE EDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 20.289.646, quien manifestó que minutos antes un ciudadano bajo amenaza con un cuchillo lo había despojado de la cantidad de Ciento Sesenta (160) bolívares y que se encontraba a escasos metros del lugar (…), el ciudadano de manera directa señalo (sic) a un sujeto que se encontraba en una zapatería, motivo por el cual se le solicito (sic) su documento de identidad al mismo, quedando identificado como CUERVO AMORTEGUI HECTOR ENRIQUE (…), TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-28.115.858, se le indico (sic) al ciudadano en cuestión que se realizaría una inspección de sus vestimentas (…), incautándole: LA CANTIDAD DE CIENTO SESENTA (160) BOLIVARES DE APARARENTE CURSO LEGAL (…) Y SE LE INCAUTO DEL BOLSILLO DELANTERO DERECHO DEL PANTALLION; (01) ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO CON HOJA DE METAL (…) EN REGULAR ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN…” (Folios 3 y del expediente original).

ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano GOMEZ OSORIO JHONNY JOEL, titular de la cédula de identidad Nº 20.289.648, por ante Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, quien expuso:

“…Iba caminando hacia la estación del Metro de Sabana Grande, cuando un chamo se me para al lado y me puso un cuchillo en un costado y me dice que si tenía 10 lucas, el siguió diciéndome que le diera eso y me seguía, yo abrí mi cartera para darle los diez bolívares y observó que tenía 150 bolívares y me dijo que se lo entregara todo o si no me iba a meter una puñalada, yo le entregué el dinero y el se fue caminando y ahí observe unos funcionarios que venían en una moto y les dije lo sucedido, logran ver que el chamo se mete en una zapatería y lo agarraron, lo revisaron y le consiguieron mi dinero y el cuchillo con el que me estaba amenazando en un bolsillo…”. (Folio 5 del expediente original).

De igual manera cursa a los folios 7 y 8 del expediente original, ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, del 3 de junio de 2013, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, en la cual dejan constancia de la descripción de los efectos incautados en el presente procedimiento.

Con base a las actuaciones cursantes en autos (Acta de Entrevista, Acta Policial y Cadenas de Custodia que ut supra han sido transcritas) el Tribunal de la recurrida, pudo establecer la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena privativa de libertad, como es la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y así lo expresó la Juez a quo en el desarrollo de la audiencia para la presentación del aprehendido, asumiendo que la conducta desplegada por el ciudadano HECTOR ENRIQUE CUERVO AMORTEGUI, titular de la cédula de identidad nº V-28.115.858, se adaptaba a este tipo penal.

De igual manera, se observa, que los elementos de convicción antes transcritos, crearon en el Órgano Jurisdiccional, el convencimiento, que el ciudadano HECTOR ENRIQUE CUERVO AMORTEGUI, titular de la cédula de identidad nº V-28.115.858, fue detenido el 3 de junio de 2013, en las inmediaciones del Boulevard de Plaza Venezuela, Parroquia El Recreo de la ciudad de Caracas, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas al ser denunciado por el ciudadano GOMEZ OSORIO JHONNY JOEL, como la persona que momentos antes, presuntamente, portando un arma blanca, tipo cuchillo y bajo amenaza lo había despojado de la cantidad de ciento sesenta bolívares (160) en efectivo en papel moneda de aparente curso legal, los cuales le fueron incautados conjuntamente con el arma blanca al momento de su aprehensión.

En este sentido, la vinculación del imputado con el hecho que le fue atribuido por la Oficina Fiscal en la audiencia respectiva, conllevaron a la recurrida a realizar el proceso de subsunción típica, adecuando tal comportamiento en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano GOMEZ OSORIO JHONNY JOEL, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, tomando en cuenta la data de los hechos, lo que permitió la imposición de la medida de coerción personal dictada en contra del mismo.

Con base a lo expresado, surge la acreditación del primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal, tal y como acertadamente lo expresó la recurrida, resultando conveniente referir que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005.

Respecto a la denuncia relacionada con la inexistencia de elementos de convicción que demuestren la autoría y responsabilidad de su defendido en el delito imputado por el Ministerio Público, considera esta Sala, que del contenido de las actas procesales se desprenden los fundados elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir con base y de manera provisional, que el ciudadano HECTOR ENRIQUE CUERVO AMORTEGUI, titular de la cédula de identidad nº V-28.115.858, es autor o partícipe del hecho investigado, ello es así, atendiendo al contenido del acta policial en la que consta el procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, acta de entrevista tomada a la víctima, así como de la evidencia incautadas la cual quedó reflejada en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas.

Vale acotar, que en relación al cumplimiento del presente numeral, la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no implica que se exija la “plena prueba de”, por cuanto no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Esa expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible, por lo que no asiste la razón al recurrente, toda vez, que a juicio de esta Alzada y tomando en consideración la fase en la cual se encuentra la presente investigación, surgen acreditados los fundados elementos de convicción procesal para considerar acreditado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, los elementos de convicción presentados al Juez de Control sirvieron para realizar acertadamente la subsunción típica, adecuando el hecho realizado por el sub iudice, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, no asistiendo la razón a la Defensa respecto a la falta de elementos de convicción para acreditar la comisión del delito imputado. Y ASÍ SE DECLARA.
En este orden alega el recurrente, que el único elemento de convicción que existe es el acta policial de aprehensión y el acta de entrevista levantada a la presunta víctima. Respecto a esta denuncia esta Sala precisa, que cuando se inicia la fase investigativa del proceso penal ordinario, le compete al Juez determinar el cumplimiento de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando si el procedimiento puesto a su conocimiento se encuentra dentro del marco legal, aunque para el momento de la aprehensión exista sólo un Acta Policial y un acta de entrevista a la víctima, si éstas son dignas de crédito y resultan suficientes para lograr el convencimiento del juzgador de control, podrá éste conforme a su poder jurisdiccional, decretar la medida de coerción personal, y ello es totalmente constitucional y legal. En razón a lo expresado, no asiste la razón a la recurrente respecto a esta denuncia planteada. Y ASÍ SE DECLARA.

Con ello a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.

Estima esta Sala, que resulta igualmente acreditado el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez, que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, conlleva una penalidad que oscila entre diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, por tanto tenemos que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, así mismo, consideró la magnitud del daño causado por el delito investigado, toda vez,que dada su complejidad, ofende no solo el derecho a la integridad física de la víctima, sino también su derecho patrimonial. Existiendo igualmente la presunción de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no encuadra en el supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba pertinente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por último y con relación al peligro de obstaculización, considera esta Alzada, que el imputado al encontrarse en libertad y al estar plenamente identificada la víctima en el presente caso, pudiera influir para que los posibles testigos, víctima o expertos informen falsamente, o se comporten de manera reticente o desleal, poniendo en peligro la investigación que recién se inicia y con ello la búsqueda de la verdad.

A criterio de esta Sala, con los elementos de convicción puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público a la Juez de Instancia, el decreto de medida privativa judicial preventiva de libertad resultaba procedente, por estar satisfechas las exigencias de los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual se declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la defensa, quien alega que en la presente investigación no se encuentran acreditados los requisitos exigidos en los referidos artículos para decretar la medida de coerción provisional decretada en contra de su asistido ciudadano HECTOR ENRIQUE CUERVO AMORTEGUI, no observándose violación de los derechos constitucionales y legales del imputado. Y ASÍ SE DECLARA.
En cuanto a la denuncia realizada por la Defensa, referida a la presunta violación de los artículos 157, 236 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana, por falta de motivación de la decisión recurrida.

Al respecto, considera esta Alzada, que es necesario destacar que la decisión aquí recurrida constituye un auto fundado, por cuanto, la Juez de Instancia explicó de manera clara y concisa, las razones por las cuales estimó que en el caso concreto se cumplían con los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, analizando el por qué la adopción de tal decisión, tal y como se constata en la fundamentación de la referida medida , cursante a los folios 23 al 32 del cuaderno de incidencia y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa preparatoria, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, decisiones en fase posterior del proceso, tales como audiencia preliminar y/o juicio. (Sentencia N° 499 del 14 de abril de 2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz).

Concluye este Órgano Colegiado, que frente a la denuncia de falta de motivación, sustentada en el hecho, que la recurrida no explicó los motivos o fundamentos de su decisión para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, no asiste la razón al recurrente, por cuanto, a criterio de esta Alzada, la recurrida motivó el pronunciamiento “TERCERO”, dictado con ocasión a la audiencia para la presentación de aprehendido, realizada el 4 de junio de 2013, considerando los elementos acreditados en ese acto por el Ministerio Público, no observándose violaciones de los derechos constitucionales denunciados por la defensa del imputado de autos, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 157, 232 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Denuncia el recurrente, que los funcionarios de la Alcaldía de Caracas, no se hicieron acompañar de algún testigo para que corroborara la inspección corporal practicada a su defendido, así mismo, como la actuación desplegada por los mismos.

Al respecto advierte esta Sala, que la aludida inspección corporal, a que hace referencia el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no requiere la presencia de testigos para su realización, toda vez, que lo exigido es que se advierta a la persona, acerca de la sospecha que se tiene y del objeto que se busca, por lo que debe pedírsele su exhibición, tal y como ocurrió en el caso de marras, por cuanto del contenido del acta policial cursante en autos, se observa que los efectivos de la comisión actuante dejaron constancia que: “…se le indicó al ciudadano en cuestión que se realizaría una inspección (…) amparados en los artículos 191º (sic) y 192º del Código Orgánico Procesal Penal…”, dando estricto cumplimiento la referida norma, en razón a lo señalado, esta Sala no observa violación a las garantías y Derechos Constitucionales y Procesales del imputado, demandada por el denunciante, por lo que tal alegato de defensa debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la denuncia realizada por el ciudadano MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, referida a que los elementos presentados por el Ministerio Público, son insuficientes para calificar la aprehensión como flagrante.

Verifica esta Sala, que el acta policial que contiene el procedimiento por el cual se logra la aprehensión del ciudadano HECTOR ENRIQUE CUERVO AMORTEGUI, como el acta de entrevista realizada al ciudadano GOMEZ OSORIO JHONNY JOEL, presentan data del 3 de junio de 2013, fecha en que ocurrieron los hechos, de lo cual se infiere, que si bien no se efectúa la aprehensión del mencionado ciudadano atendiendo a alguna orden judicial, ésta se produce como consecuencia de un delito flagrante, dado que, fue denunciado por la víctima como la persona que lo había constreñido bajo amenazas a la entrega de dinero en efectivo, el cual le fue incautado por parte de los funcionarios adscritos a la Alcaldía de Caracas al momento de su detención, en las inmediaciones del Boulevard de Plaza Venezuela, a pocos momentos de ocurrir el hecho punible, por lo tanto la aprehensión del referido ciudadano no contraviene la norma prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECLARA.

Con base a las argumentaciones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano HECTOR ENRIQUE CUERVO AMORTEGUI, debe ser declarado SIN LUGAR y en consecuencia se CONFIRMA la decisión del 4 de junio del presente año, dictada en la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. ASÍ SE DECIDE.
DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
1) Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano HECTOR ENRIQUE CUERVO AMORTEGUI, titular de la cédula de identidad Nº V-28.115.858, contra la decisión dictada el 4 de junio de 2013 por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia Para la Presentación del Aprehendido, y por la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
2) Se CONFIRMA el fallo impugnado.
Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase el expediente original y el cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

YRIS CABRERA MARTINEZ JOHN PARADY GALLARDO
(PONENTE)

EL SECRETARIO

DANIEL ACOSTA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

DANIEL ACOSTA
Exp. 3485-13
RHT/YCM/JPG/Da.