TSJ Regiones - Decisión

PONENTE: JAVIER TORO IBARRA
EXPEDIENTE: Nº 10Aa-3611-13

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el presente recurso de apelación, interpuesto el 17 de abril de 2013, por el abogado EDWARD M. BRICEÑO C., Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano FREDDY GABRIEL CADENA ORDAZ, admitido por esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 06 de abril de 2013 por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó: “…LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los Artículos 236 en sus numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 del (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

El Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió la compulsa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y el 02 de agosto de 2013, se designó ponente al Juez JAVIER TORO IBARRA.

El 06 de agosto de 2013, esta Alzada dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación de conformidad con lo consagrado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 15 de agosto de 2013, se aboca al conocimiento del presente asunto, el Doctor JESUS BOSCAN URDANETA en su condición de Juez Ponente, luego de hacer uso de sus vacaciones legales; resultando agregada la ultima notificación librada a las partes, respecto a dicho abocamiento el día 22 de agosto de 2013.

En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios constitucionales consagrados en sus preceptos 19, 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 06 de abril de 2013, el Juez Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano FREDDY GABRIEL CADENA ORDAZ, mediante auto de resolución judicial, cuyo acto obra inserto entre los folios 130 al 142 del expediente original, del cual consta lo siguiente:

“…Entre otro orden de ideas, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuya acción típica se encuentra prevista y sancionada en el Código Penal, como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLE, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 217 y último aparte del artículo 8 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de un ciudadano que en vida respondiera al nombre CHRISTIAN DAVID ZAMBRANO ARAQUE, …de 16 años de edad, y analizados los hechos plasmados en las actas, se observa que el delito precalificado por el Ministerio Público es un hecho punible grave y quien aquí decide, aprecia que es un delito que atentan contra uno de los bienes jurídicos tutelado celosamente por el Estado como lo es el Derecho a la Vida, y es por eso que el legislador patrio, al tipificarlo estableció para el infractor de la norma una pena que hace presumir de manera inequívoca que pudiera sustraerse del proceso, teniendo el Estado la obligación de velar por las necesidades de cada uno de los ciudadanos, y que como víctima deben prevalecer, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica, de una forma categórica, que debe imperar la afirmación de la libertad.

Sin embargo, nuestro legislador ha concebido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía mas segura para asegurar las resultas del proceso y así cumplir con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, verdad ésta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto que se investiga por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues los casos donde el delito imputado es suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 237 en sus distintos numerales, los cuales deben ser tomados en consideración al momento de determinar si es fundado el peligro de fuga u obstaculización, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la eventual imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado; y que resulta de relevante gravedad por las consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Igualmente el comportamiento del imputado desde el momento en que se llevó a cabo la ejecución de un hecho punible, sorprendiendo la buena fe de los ciudadanos, siendo estos instrumentos valorados por el juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, aunado a que el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, limita al Juzgador para considerar la procedencia o no de una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando la pena a imponer exceda de los tres años, siendo el caso de marras, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que se ha señalado la doctrina recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con referencia al “FUMUS BONI IURIS” y “EL PERICULUM IN MORA”, en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto a fumus boni iuris y en fumus delicti, esto es la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarios, razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basa en hechos o infracciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de le medida es el autor o participe en los hechos y el Periculum In Mora que no es otra cosa que el Peligro de Fuga que se encuentra latente por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo si se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 238 numeral 2º (sic) Eiusdem, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que el imputado pueda reconocer a los testigos que pudieran estar presentes en el proceso, y ello pudiere influir para que se comporten de manera desleal y reticente y pueda interferir en la búsqueda de la verdad de los hechos.

Ahora bien, en la presente causa de conformidad con los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide observa lo siguiente: que efectivamente estamos en presencia del hecho punible que merece pena privativa de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLE, previsto y sancionado en el artículo 217 y último aparte del artículo 8 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Nuños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del ciudadanos que en vida respondiera al nombre CHRISTIAN DAVID ZAMBRANO ARAQUE, …de 16 años de edad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos acaecieron, para el delito, el día 27-07-2012, de esta manera queda lleno el extremos contemplado en el numeral 1º (sic) del artículo up supra mencionado.
En relación al numeral 2º (sic) del precitado artículo, en el acta policial y el acta de entrevista, existen fundados y suficientes elementos de convicción que señalan al imputado de manera directa, como autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado, por cuanto consta en el acta de declaración de testigos, así como otros elementos de convicción, que consta en la presente causa, hecho ocurrido en fecha 21-07-2012, y siendo que los testigos lo señala con nombre y apellido, quedando de esta manera satisfecho este ordinal.

En relación al ordinal 3º (sic), el cual se refiere a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga, este se encuentra presente en concatenación con lo preceptuado en el artículo 236 Numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera llegar a imponerse, de acuerdo a la consecuencia jurídica prevista por el legislador, para el tipo penal concreto, la magnitud del daño causado, en virtud que se violentó uno de los bienes jurídicos mas celosamente protegidos por el Estado, como es la vida y el Parágrafo Primero que establece la presunción legal de peligro de fuga en los casos de hechos punibles cuya pena en su límite máximo sea igual o superior a 10 años, siendo el caso que nos ocupa, en virtud de que funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas, aprehendieron al imputado de autos, presuntamente en la comisión del delito, y así mismo en relación al artículo 238 ordinal 2, relativo a que podría influir en los testigos, para que se comporten de manera desleal o reticente, por cuanto el imputado vive en la misma zona donde ocurrieron los hechos y es conocido por los habitantes de la zona.

Por todo lo anteriormente expuestos este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es aplicar la excepción al estado de libertad, establecido en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres ordinales, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuestos este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Oídas la nulidad de las actuaciones interpuesta de manera verbal por parte de la Defensa Técnica, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a la aprehensión de los imputados de autos, así como de las actuaciones que derivan de esta, se procede a realizar el siguiente análisis, si bien en cierto que el ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que las únicas detenciones permitidos son mediante una orden de aprehensión emitida por el correspondiente Órgano Jurisdiccional y la segunda por la comisión de un delito flagrante, siendo desarrolla (sic) esta última, en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la aprehensión de los imputados plenamente identificados, realizada por los funcionarios policiales aprehensores, en el supuesto caso que los funcionarios policiales, hayan violentado lo previsto en el ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal violación no es trasladable a los Tribunales de Primera Instancia de Control, así como tampoco a las Corte de Apelaciones, tal como lo prevé la Sentencia Nº 526 de fecha 09-04-2001, con ponencia del Magistrado DR. IVÁN RINCÓN URDANETA, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con la Sentencia Nº 428 expediente 07-1516 de fecha 14-03-2008, con ponencia del Magistrado DR. ARCADIO DELGADO ROSALES y la Sentencia Nº 1381, expediente 08-0439 de fecha 30-10-2009 con ponencia del Magistrado DR. FRANCISCO CARRASQUERO, siendo esta última de carácter vinculante. Considera quien aquí decide que una vez que los imputados son presentado ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, una vez que se realiza la correspondiente Audiencia de Presentación, en base a lo señalado en las referidas sentencias de la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, cesa la presunta violación, en el presente caso de conformidad con lo previsto en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 111 del Código Orgánico Procesal, el cual prevé las atribuciones del Ministerio Público como titular de la acción penal en los delitos de acción pública, presento al imputado de marras, señalando la presunta comisión de los hechos punibles en contra del imputado CADENA ORDAZ FREDDY GABRIEL, fue impuesto del precepto constitucional previsto en el ordinal 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con concordancia con el ordinal 8 del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, el precitado imputado fue debidamente asistido y representado por Abogado Privado, garantizándose el DERECHO A LA DEFENSA, previsto en el ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia este Tribunal DECLARA SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la Defensa Privada, con relación a la aprehensión de los imputados de autos, de conformidad señalado en las Sentencias Nº 526, Expediente 00-2294 de fecha 09-04-2001, Sentencia Nº 428, expediente 07-1516 de fecha 14-03-2008, y Sentencia Nº 1381, expediente 08-0439 de fecha 30-10-2009, esta última de carácter vinculante, todas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia se convalida toda y cada una de las actuaciones de los funcionarios aprehensores ante la presente causa, así como todas y cada una de las que derivan de estas, hasta la presente fecha Por último el legislador patrio de manera muy sabia estableció en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el Recurso de Apelación de Autos. PRIMERO: Acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLE, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 217 y último aparte del artículo 8 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del Imputado CADENA ORDAZ FREDDY GABRIEL, …en perjuicio de un ciudadano que en vida respondiera al nombre CHRISTIAN DAVID ZAMBRANO ARAQUE, …de 16 años de edad, precalificación esta que puede variar en el transcurso de las investigaciones, por cuanto tiene carácter provisional. SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado CADENA ORDAZ FREDDY GABRIEL, …de conformidad con los Artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus Ordinales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), 237 Ordinales 2º (sic), 3º (sic) y Parágrafo Primero y 238 Ordinal 2º (sic) ejusdem…”

II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El abogado EDWARD M. BRICEÑO C., Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor del ciudadano FREDDY GABRIEL CADENA ORDAZ, en su escrito de apelación inserto entre los folios 01 al 11 del cuaderno de incidencia, alegó lo siguiente:

“…II
DE LOS HECHOS

En fecha 06-04-13, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentación del aprehendido, el ciudadano Juez 27º en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, así como la medida judicial preventiva privativa de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 237, numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida de coerción personal, las cuales son concurrentes: la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia de NARCOTEST, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de la Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTIA, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas que rige la materia, en tanto que no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comisión, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la Precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditada la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que en numerosas sentencias ha sostenido, que para que se acredite la materialidad del delito de Posesión es necesaria de elementos de convicción que de manera conteste y concordantes conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés que permitan apreciar este tipo penal, aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito.

En cuanto a la segunda circunstancia que establece el artículo 236 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva de injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados.

En consecuencia, por las razones antes expuestas, se llega a la necesaria conclusión, “estructu sensu” de que la medida de privación de libertad decretada a mi Representado, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente estima pertinente esta defensa precisar que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprende el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es autor responsable del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde el ciudadano juez estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta Defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi asistido el ciudadano FREDDY GABRIEL CADENA, tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios policiales recogida en el Acta Policial de Aprehensión, los cuales narran, le revisaron (sic) la inspección corporal a mi defendido y lo que le fue supuestamente incautado, el Juzgado de la causa tomo como valido el dicho de los funcionarios aprehensores único elemento cursante en la presente investigación, sin que haya señalado elemento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: …ignora esta Defensa que elementos sirvieron de base al Juzgador para llegar a la convicción que existen suficientes indicios en contra de mi Asistido, es decir, que el Tribunal no explica los motivos por los cuales le conlleva a atribuir a mi asistido la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTIA ya que la Juez del Juzgado Vigésimo Séptimo (27) de Primera Instancia en funciones de Control, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es porque considera que se encuentran llenos de manera concurrente los tres (3) extremos legales a los que se contrae el artículo 236 del Código adjetivo penal.

Entiende claramente esta Defensa que de los elementos que cursan en la presente causa, se pudiera encontrar demostrada la comisión de un delito contra la colectividad, es decir que nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, es decir se encuentra lleno el extremo del numeral 1º (sic) tículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de mi Defendido, por ello ciudadanos Magistrados esta Defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4º (sic) apelo de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decreto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al ciudadano FREDDY GABRIEL CADENA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último el legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad. Asi mismo es importante destacar en contenido de la sentencia del Dr. Alejandro Angulo Fontivero, del 24 de Octubre del dos mil dos, la cual señala entre otras cosas:

(Omissis)

De la sentencia antes transcrita se evidencia que el Juzgado de Control decreto una Medida Cautelar en un caso que no existen testigos que avalen el procedimiento policial, por lo que solo tenemos el dicho de los funcionarios policiales, por lo que no existiendo plurales elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la suficiencia de elementos probatorios en esta etapa procesal decretar la libertad sin restricciones de mi defendido.

Por ultimo considera importante resaltar esta defensa sentencia con carácter vinculante recaída en el caso Andrés Eloy Dielingen Lozada, emanada en fecha 20 de Junio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasqueño López, si luego de realizado el control formal y material de la acusación, por cuanto carece de fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, deberá desestimar ese acto de apertura a juicio, a fin de evitar el acto de apertura a juicio, a fin de evitar de esa forma la “pena de banquillo” de la persona contra quien fue presentada esa acusación, entonces, si ese es el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la acusación, que viene a ser la máxima actuación de la acción penal, la expresión por excelencia de la persecución estadal; con mayor razón la petición fiscal en esta etapa primigenia de la investigación, en la cual si para el momento de la aprehensión donde supuestamente fueron incautadas sustancia prohibidas, no contaste con un testigo presencial Vas a poder luego encontrar este o estos testigos instrumental Pues no, la aprehensión es una situación fáctica, que no puede ser retrotraída, como si de una situación procesal se trátase. Si no tuviste un testigo instrumental en ese momento, luego la investigación no va a arrojar un resultado distinto al que es traído a la audiencia de presentación de aprehendidos, y el resultado de esa investigación, por regla general, va a estar constituida por un sobreseimiento de la causa. Siendo esta la situación, con mayor razón, debe el juez desestimar la pretensión fiscal de que se imponga al imputado una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando su pretensión es infundada, por no cumplir con los requisitos.

III
PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia le sea acordada a mi defendido FREDDY GABRIEL CADENA, la Libertad sin Restricciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse llenos los extremos del numeral 2º (sic) del artículo 236 ejusdem y se revoque la Medida Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano FREDDY CADENAS de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27) de Control de este Circuito Judicial Penal…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

En la audiencia llevada a cabo para oír al imputado, por el Tribunal a quo, correspondiente al ciudadano FREDDY GABRIEL CADENA, la cual se efectuó el 06 de abril de 2013, la abogada ANABELLA CARAVALLO en su condición de Fiscal 101º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, le imputó al referido ciudadano la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal, con el agravante del artículo 217 y el último aparte del artículo 8 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Al mismo tiempo, la representación fiscal requirió tramitar la presente investigación, por las reglas del procedimiento ordinario, finalmente solicitó se decretara medida privativa judicial preventiva de libertad al referido imputado, por ser presunto autor del delito antes señalado.

Escuchadas las exposiciones de las partes, el Juez de Control resolvió admitir la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, considerando como presunto autor al ciudadano FREDDY GABRIEL CADENA, así mismo acordó dictar en contra del imputado de autos, la medida privativa judicial preventiva de libertad, cuya decisión resultó publicada, a tenor del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, el 18 de abril de 2013.

Contra el anterior pronunciamiento, el abogado EDWARD M. BRICEÑO C., Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano FREDDY GABRIEL CADENAORDAZ, interpuso recurso de apelación de autos, recibido por el a quo el 17 de mayo de 2013. Cuyo recurso de apelación aparece sustentado, mediante los siguientes alegatos:

1.- Que “…existe la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia de NARCOTEST, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de la Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTIA…”

2- Que “…mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado…”

3.- Que “…la referida decisión no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente…” que el imputado de autos es el autor de los hechos objeto de investigación.

Conforme a tales alegatos, la recurrente pretende que el presente medio de impugnación sea declarado con lugar y en consecuencia, “…le sea acordada a mi defendido FREDDY GABRIEL CADENA, la Libertad sin Restricciones…”.

En base a las anteriores consideraciones, la Sala pasa a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada en contra del imputado FREDDY GABRIEL CADENA, por lo que se examinará el contenido del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar la aludida medida de coerción personal; en tal sentido se observa que la norma en comento establece:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En efecto, el citado juzgado A quo para decidir sobre la medida de coerción personal que le fue solicitada en el presente caso, aludió a los supuestos a que se contraen los artículos 236, numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, señalando que existe la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como la existencia de elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, pudiera ser autor o partícipe en la comisión del hecho punible objeto de imputación, así como, la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cumpliéndose los supuestos exigidos por el referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, examinados los hechos expuestos por la representante del Ministerio Público en la audiencia de presentación, los cuales se logran inferir de las actas investigativas que resultaron presentadas ante el Juzgado de Control, considera este Tribunal de Alzada que los referidos hechos tal y como se indicó ut supra encuadran en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal, con el agravante del artículo 217 y el último aparte del artículo 8 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. El cual, aparece acreditado a la luz de lo consagrado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 21 de julio de 2012, suscrita por el funcionario Agente SANDOVAL ANTHONY, adscrito a la División de Investigación de Homicidios Eje Oeste, quien deja constancia de lo siguiente: “Encontrándome en la sede de este Despacho, siendo las 07:50 horas de la mañana, se presentó de manera espontánea, una persona que quedó identificada como testigo número: 001 …informando que en el Hospital Doctor José Gregorio Hernández de los Magallanes de Catia, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando como causa de muerte, heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presuntamente por arma de fuego, procedente de la Autopista Caracas-la Guaira, Barrio Nuevo Día, sector 5, calle la Frontera, vía pública, Parroquia Sucre, de igual forma agregando que el hoy inerte respondía en vida al nombre de: CHRISTIAN DAVID ZAMBRANO ARAQUE, de 16 años de edad, …y que los posibles autores de la muerte del adolescente fueron unos ciudadanos conocidos como “RICHARD BRITO y CHINO”, …Por tal motivo, …me traslade …hacia el referido nosocomio; Una vez en el lugar y plenamente identificados como funcionarios, sostuvimos entrevista con el coordinador de guardia de la morgue del referido hospital, …quien nos indicó que efectivamente siendo las 13:30 horas de ka madrugada del día de hoy, ingresó a la sala de emergencias, una persona de sexo masculino, con heridas producidas presumiblemente por arma de fuego, falleciendo a los pocos minutos de su llegada, quedando registrado en el libro de ingresos de occisos, como: CHRISTIAN DAVID ZAMBRANO ARAQUE, de 16 años de edad…”

2.- Con las muestras fotográficas en copia fotostáticas, donde logra observarse el cuerpo sin vida del adolescente, quien en vida respondía al nombre de CHRISTIAN DAVID ZAMBRANOP ARAQUE; todas insertas en los folios 06 al 19 de la pieza I, del expediente original.

3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 21 de julio de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidios Eje Oeste, en el barrio Nuevo Día, sector 5, calle La Frontera, carretera vieja, Caracas-La Guaira, parroquia Sucre, del Municipio Libertador. Observándose igualmente, muestras fotográficas en copia fotostáticas, de la anterior dirección donde presuntamente ocurrieron los hechos objeto de investigación; todas insertas en los folios 22 al 31 de la pieza I, del expediente original.

4.- Acta de Entrevista, de fecha 21 de julio de 2012, rendida por el TESTIGO 001, quien manifestó lo siguiente: “Resulta ser que le día de ayer 20-07-2.012, a eso de las 11:30 horas de la noche aproximadamente, me encontraba en mi residencia cuando llegó un vecino a quien conozco como TITO, manifestándome que mi hijo Christian David estaba herido y tirado en el piso en la carretera vieja Caracas La Guaira, Nuevo Día, sector cinco, porque lo agredieron unos sujetos, en vista de haber recibido la noticia me puse muy nerviosa y salí corriendo al lugar, donde pude corroborar que si se trataba de mi hijo Christian David ZAMBRANO ARAQUE, quien tenía varias heridas y estaba sangrando, luego llegó una unidad de la Policía Nacional Bolivariana adscritos al módulo de El Limón, quienes lo trasladaron hacia el Hospital Dr José Gregorio Hernandez ubicado en los Magallanes de Catia, pero al rato me informaron que mi hijo había fallecido, es todo” . …PREGUNTA: ¿Diga usted, Tiene conocimiento que alguna persona se percató del hecho que narra? CONTESTÓ: Bueno me enteré por comentarios en el sector, que las personas que mataron a mi hijo son: 1) Ramón Antonio HARRAZA MARTINEZ, 2) Enmanuel Antonio SANCHEZ, apodado EL CHINO, 3) Josifer URBANO, apodado EL FIRI FIRI, 4) Rosmel quien es hijo de una profesora de nombre XIOMARA, 5) EL Coleto, 06) Gabriel CADENA y 07) EL NEGRO. …PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de la forma como ocurrió el hecho que se investiga? CONTESTÓ: según lo que dicen en el sector mi hijo iba subiendo hacia la casa, entonces estas personas que mencioné anteriormente le buscaron pleito y lo agredieron, posteriormente mi hijo se metió herido a la casa de una señora de nombre TOMASA, pero lo siguieron y fue cuando Ramón Antonio LLAMOZA MARTINEZ, sacó un arma de fuego y efectuó varios disparos para atemorizar a la gente que estaba en la casa de TOMASA, fue cuando unos muchachos a quienes le dicen GOLLITO y MIGUELITO, quienes también viven en esa casa, sacaron a mi hijo hacia la puerta y allí lo remataron los mismos sujetos que lo había agredido, en esta casa también estaban unas muchachas de nombre ROSA y YANEZ…”.

5.- Acta de Entrevista, de fecha 21 de julio de 2012, rendida por el TESTIGO 002, quien manifestó lo siguiente: “Resulta ser que el día viernes 20/07/12 como a eso de las 11:40 horas de la noche, yo estaba durmiendo cuando de pronto escuché un escándalo como si estuviesen llorando en las afueras de mi casa, salí hasta la puerta y observé un grupo aglomerado de personas al frente de mi casa, entre y tranque la puerta del susto…”

6.- Acta de Entrevista, de fecha 14 de marzo de 2013, rendida por el TESTIGO 003, quien manifestó lo siguiente: “Resulta ser que el día viernes 20 de julio de 2012, me encontraba en mi casa eran las 11:50 horas de la noche, escuche un alboroto afuera del barrio cerca de la casa cuando me asome vi a CRISTIAN ZAMBRANO ARAQUE, de 16 años de edad, que estaba en el piso siendo puñaleado, golpeado y tiroteado, por la banda de los chicos malos a quienes los conocen como: EL RAMONCITO, EL COLETO”, EL NEGRO, EL ANDRY, EL MAIKOL alias PELO E PAYASO, EL ROSMEL, EL CHINO, KEVIN MADRID, EL FIRY FIRY, EL MIGUELITO que se llama MIGUEL MARCANO, EL GOLLITO Y GABRIEL CADENA, quitándole a vida es todo”…PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento porque motivo los sujetos arriba mencionados le quitaron la vida al hoy occiso? CONTESTÓ: Le quitaron la vida porque el no quiso pelear con el “FIRY FIRY”, todos esos sujetos estaban drogados. …PREGUNTA: ¿Diga usted, características fisonómicas y donde pueden ser ubicados los sujetos que menciona como autores del hecho y cuál es su participación en el mismo? CONTESTÓ: …GABRIEL CADENAS, es de contextura regular, de color de piel blanca, de cabello negro corto, de estatura alta, de 29 años de edad, el vive en el sector cinco, en la plaza en la vereda de medio al frente de la casa de FIRY FIRY, este GABRIEL agredió al muerto y le decía al FIRY FIRY y EL RAMONCITO que le metiera con la pistola.

7.- Con el resultado de la Experticia de Reconocimiento Técnico, de fecha 28 de agosto de 2012, suscrita por Expertos adscritos a la División de Balística del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; efectuada a “UNA (01) concha y un (01) PROYECTIL” , relacionados con el registro de la Cadena de Custodia Nº 295.

8.- Con el resultado del Análisis Hematológico, de fecha 29 de agosto de 2012, suscrita por Expertos adscritos a la División de Balística del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; efectuada a “Una (01) franelilla” , relacionados con el registro de la Cadena de Custodia Nº 367.

9.- Con el resultado del Análisis Hematológico, de fecha 04 de noviembre de 2012, suscrita por Expertos adscritos a la División de Balística del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; efectuada a las siguientes muestras: “Una (01) muestra de sangre colectada al cadáver” y “Una (01) muestra de de sustancia de aspecto pardo rojizo, de presunta naturaleza hemática, colectado del sitio del suceso”.

10.- Acta de Investigación Procesal, de fecha 05 de abril de 2013, suscrita por el funcionario INSPECTOR MARCOS ANTONIO GIL, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste, quien dejó constancia de lo siguiente: “ Prosiguiendo las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el número I-955.330, …para el momento en que nos encontrábamos en las adyacencias del hospital Miguel Perez Carreño, específicamente frente al área de Rehabilitación, estando plenamente identificados como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones, fuimos abordados por una persona, quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias en su contra, quien nos señaló a un ciudadano de contextura delgada, piel morena, cabello color negro y 30 años de edad aproximadamente, quien responde al nombre de GABRIEL CADENAS, como uno de los sujetos que participó en el Homicidio donde falleció un ciudadano de nombre Christhian David ZAMBRANO, motivo por el cual procedimos a interceptarlo a quien previa identificación como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones …procedimos a efectuarle una Inspección, no localizando evidencias de interés Criminalístico, quedando identificado de la siguiente: Freddy Gabriel CADENA ORTIZ, …posteriormente optamos en trasladar al referido ciudadano hacia la Sede de este despacho, con la finalidad de verificar la información antes suministrada. Una vez en esta oficina, …luego de dar lectura a las actas procesales signadas con la nomenclatura I-955.330, de fecha 21-07-2.012, instruida por uno de los delitos Contra las Personas, me pude percatar que le dieron muerte al adolescente Christhian David ZAMBRANO ARAQUE, de 16 años de edad, …asimismo según entrevistas de testigos señalan como uno de los participantes en el hecho, al ciudadano antes identificado…”.

En consecuencia, con los anteriores elementos de convicción, se considera acreditada la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal, con el agravante del artículo 217 y el último aparte del artículo 8 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; el cual presuntamente tuvo lugar siendo aproximadamente las 11:30 horas de la noche, del 20 de julio de 2012, en la carretera vieja Caracas la Guaira, Nuevo día, sector Cinco, vía pública, parroquia Sucre, lugar donde presuntamente unas personas señaladas como la banda de los chicos malos apuñalearon y propiciaron varios disparos, a un adolescente de 16 años de edad, quien en vida respondiera al nombre de CHRISTIAN ZAMBRANO ARAQUE.

Con fundamento a las anteriores consideraciones, constata esta Alzada, tal como lo señaló la recurrida en el presente caso, que tanto de las entrevistas de los testigos, de las actas policiales, así como del resto de las actas de investigaciones, se desprende la presunta comisión del delito del referido delito Contra Las Personas. Por consiguiente, resulta oportuno destacar, que el abogado EDWARD M. BRICEÑO C., Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano FREDDY GABRIEL CADENA ORDAZ, erró gravemente, al alegar en su escrito recursivo, que de actas no “…existe la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia de NARCOTEST, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de la Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTIA…”.

Siendo que, los hechos que dieron origen a la presente investigación, nada tienen que ver según lo existente en actas, con algún hecho ilícito relacionado con la Ley Orgánica de Drogas; pues tal señalamiento efectuado por la referida defensa penal, constituye un craso error, producto de una actuación ligera y mecánica para el momento de efectuarse el presente medio de impugnación.

En otro orden de ideas, consta igualmente esta Alzada, que de los anteriores elementos de convicción señalados precedentemente, logra desprenderse, a tenor de lo consagrado en el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado de autos FREDDY GABRIEL CADENA, es el presunto autor o partícipe, del delito objeto de imputación y acreditado por la recurrida. Tal señalamiento, logra inferirse del acta de entrevista, de fecha 21 de julio de 2012, rendida por el TESTIGO 001, quien al ser interrogada manifestó lo siguiente:. “…PREGUNTA: ¿Diga usted, Tiene conocimiento que alguna persona se percató del hecho que narra? CONTESTÓ: Bueno me enteré por comentarios en el sector, que las personas que mataron a mi hijo son: 1) Ramón Antonio HARRAZA MARTINEZ, 2) Enmanuel Antonio SANCHEZ, apodado EL CHINO, 3) Josifer URBANO, apodado EL FIRI FIRI, 4) Rosmel quien es hijo de una profesora de nombre XIOMARA, 5) EL Coleto, 06) Gabriel CADENA y 07) EL NEGRO. “.

Aunado a la anterior entrevista, en fecha 14 de marzo de 2013, la TESTIGO 003, igualmente manifestó lo siguiente: “Resulta ser que el día viernes 20 de julio de 2012, me encontraba en mi casa eran las 11:50 horas de la noche, escuche un alboroto afuera del barrio cerca de la casa cuando me asome vi a CRISTIAN ZAMBRANO ARAQUE, de 16 años de edad, que estaba en el piso siendo puñaleado, golpeado y tiroteado, por la banda de los chicos malos a quienes los conocen como: EL RAMONCITO, EL COLETO”, EL NEGRO, EL ANDRY, EL MAIKOL alias PELO E PAYASO, EL ROSMEL, EL CHINO, KEVIN MADRID, EL FIRY FIRY, EL MIGUELITO que se llama MIGUEL MARCANO, EL GOLLITO Y GABRIEL CADENA, quitándole a vida es todo”…PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento porque motivo los sujetos arriba mencionados le quitaron la vida al hoy occiso? CONTESTÓ: Le quitaron la vida porque el no quiso pelear con el “FIRY FIRY”, todos esos sujetos estaban drogados. …PREGUNTA: ¿Diga usted, características fisonómicas y donde pueden ser ubicados los sujetos que menciona como autores del hecho y cuál es su participación en el mismo? CONTESTÓ: …GABRIEL CADENAS, es de contextura regular, de color de piel blanca, de cabello negro corto, de estatura alta, de 29 años de edad, el vive en el sector cinco, en la plaza en la vereda de medio al frente de la casa de FIRY FIRY, este GABRIEL agredió al muerto y le decía al FIRY FIRY y EL RAMONCITO que le metiera con la pistola...”.

Entonces, al concatenar cada una de las entrevistas apostadas por los testigos identificados en actas, como 001 y 003, logra inferirse que presuntamente el imputado FREDDY GABRIEL CADENA ORDAZ, tal como lo estimó la recurrida, es uno de los presuntos autores o participes del delito acreditado, donde falleciera el adolescente CHRSITAN DAVID ZAMBRANO ARAQUE.

Conforme a ello, concluye esta Alzada que los pronunciamientos dictados mediante audiencia el 06 de abril de 2013 y fundamentados el 18 del mismo mes y años, dictado por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, aparecen debidamente motivados, conforme lo exige el articulo 157, en estricta concordancia con el artículo 240, todos del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando así los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 ejusdem, que constituyen el fumus boni iuris. En virtud, de lo cual, queda desestimada igualmente la denuncia efectuada por el recurrente, quien señaló que la medida cautelar privativa de libertad dictada en contra del mencionado imputado, se encuentra inmotivada. Y así se hace constar.

Igualmente, al referirse esta Alzada en cua nto al periculum in mora, en relación al presente asunto penal, se considera que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso y acreditada por el a quo, mediante decisión dictada el 06 de abril de 2013, acá recurrida.

Conforme a ello, evidencia este Tribunal Colegiado, que a todas luces es inminente el peligro de fuga, establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado. En tal sentido, se estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que particularmente el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal, con el agravante del artículo 217 y el último aparte del artículo 8 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; es considerado por la doctrina penal y por el legislador patrio, como un delito que atenta contra la vida de las personas, bien jurídico de máxima protección por nuestra Constitución y demás leyes; lo que significa que es un hecho punible de gravedad.

Aunado a lo ut supra mencionado, se observa que la pena prevista en el artículo 406 del Código Penal, excede en su límite máximo de los diez (10) años de prisión, representando así que el presente asunto, se adecua a la causal taxativa prevista por el legislador patrio en el artículo 237 párrafo primero ejusdem, para presumir razonablemente el peligro de fuga; en virtud de lo cual, resultaba procedente tal como así lo dicto el A quo, decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Así mismo, le asiste la razón a la recurrida en el auto fundado dictado el 18 de abril de 2013, al estimar el peligro de obstaculización de la investigación, a la luz del artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal, al verificarse que ciertamente el imputado de autos, podría influir en el dicho de las personas que tienen conocimiento de los hechos objeto de investigación. Apreciando al respecto esta Alzada, que el mismo presuntamente podría sostener algún tipo de comunicación con personas llamados a participar tanto en la investigación penal, como en las demás partes del proceso, quienes podrían resultar sugestionados de alguna manera, alcanzando finalmente una obstaculización a la búsqueda de la finalidad del proceso.

No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en los hechos que se investigan, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso debe continuar, de ser posible hasta la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los mismos.

Por consiguiente, considera este Órgano Colegiado, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano FREDDY GABRIEL CADENA, no afecta el derecho a la presunción de inocencia, menos aún produce un gravamen irreparable y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879, del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

Igualmente, la misma Sala Constitucional, en sentencia Nº 1417, del 10 de Julio de 2007, al emitir pronunciamiento, sobre la naturaleza de la medida de coerción personal, durante el proceso penal, destacó lo siguiente:

“…(omissis)…En este sentido, cabe mencionar que al ministerio publico le esta encomendada la tarea de encomendar y dirigir en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar) si se cometió; ii) la circunstancias en las cuales se llevo a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y participes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control.
Al respeto, advierte esta sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva judicial de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el articulo 250 del código orgánico procesal penal.
De tal manera que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la presunción penal, fundamentan el derecho que tiene el estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente realizo el juzgado primero de primero instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Aragua, el cual decreto medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano Williams Tomas Marval Morillo. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

De allí que, este Tribunal de Alzada, estando conteste con los anteriores fallos, estima que la naturaleza jurídica de la medida privativa judicial preventiva de libertad, radica en el aseguramiento de los resultas del proceso penal, aunado a la participación del imputado en los diferentes actos del mismo.

Conforme lo señalado ut supra, el fallo acá recurrido, emanado del Juzgado Vigésimo en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la medida de coerción personal, en contra del ciudadano FREDDY GABRIEL CADENA, resultó dictado atendiendo cada uno los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que conlleva a establecer la imposibilidad de dictar una medida de coerción personal menos gravosa, que lograse garantizar la finalidad del proceso y el sometimiento de los mismos, conforme al principio pro libertatis.

Por todos lo motivos antes señalados, esta Corte de Apelaciones, estima que resultaron suficientemente acreditados en autos, por parte del Tribunal de Control recurrido, los supuestos establecidos en los artículos 236 1.2.3, 237 1.2. y Parágrafo Primero; y 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar Sin Lugar el recurso de apelación planteado, por el abogado EDWARD M. BRICEÑO C., Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano FREDDY GABRIEL CADENAORDAZ, en contra de la decisión dictada el 06 de abril de 2013, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal, con el agravante del artículo 217 y el último aparte del artículo 8 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones que han sido expuestas, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado EDWARD M. BRICEÑO C., Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano FREDDY GABRIEL CADENAORDAZ, en contra de la decisión dictada el 06 de abril de 2013, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal, con el agravante del artículo 217 y el último aparte del artículo 8 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 ordinales 2 y 3 y el artículo 238 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaria.

LA JUEZ PRESIDENTE,

ROSA RAEL MENDOZA

LOS JUECES INTEGRANTES,

JAVIER TORO IBARRA JESUS BOSCAN URDANETA
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANSZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADRIAGA SANSZ
Causa Nº 3611-13
RR/JTI/JBU/