TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 05827.

Mediante escrito presentado en fecha veintitrés (23) de octubre del año dos mil siete (2007) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día veinticuatro (24) de octubre del año 2007, la abogado NELLY C. ALVAREZ HERRERA inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 10.167 12.787, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano PEDRO JOSÉ ARELLAN ZURITA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.362.449, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS ADSCRITA AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA FINANZA.

En fecha diecinueve (19) de marzo del año dos mil doce (2012), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha veintiuno (21) de marzo del año dos mil doce (2012), el Tribunal ordenó emplazar al Presidente de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que procediera a dar contestación a la querella. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas y a la Procuradora General de la República.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha doce (12) de noviembre del año dos mil doce (2012), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisados como han sido los argumentos expuestos por las partes, así como las actas insertas al expediente judicial y administrativo, este Juzgado Superior pasa a decidir la presente querella en base a las siguientes consideraciones:

Observa quien decide, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad de la Providencia Administrativa Nº FSS-D-1430, de fecha 23 de julio de 2007, debidamente suscrita por la ciudadana Ana Teresa Ferrini en su condición de Superintendente de Seguros, mediante la cual resolvió remover y retirar al ciudadano PEDRO JOSÉ ARELLÁN ZURITA, del cargo de Jefe de División, adscrito a la Dirección Legal de dicha Superintendencia, fundamentándose en que dicho cargo era catalogado como de confianza.

Siendo ello así, observa quien decide que la representación judicial del hoy querellante alego en su escrito recursivo, que su representado es un funcionario de carrera toda vez que ingresó al Ministerio Público en el cargo de Fiscal II en fecha 1º de octubre de 1998, egresando como Fiscal Superior Encargado en la Fiscalía Superior del Estado Trujillo en enero de 2004, para posteriormente ingresar a la Superintendencia de Seguros en fecha 04 de marzo de 2004 en el cargo de Jefe de División de la Asesoría Legal, siendo removido y retirado mediante Providencia Administrativa Nº FSS-D-1430 de fecha 23 de julio de 2007, toda vez que dicho cargo se encuentra catalogado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ante este escenario, conviene traer a colación el contenido de la Providencia Administrativa Nº FSS-D-1430, cursante a los folios (26 al 28) del expediente judicial, de fecha 23 de julio de 2007, contentiva de la remoción y retiro del ciudadano PEDRO JOSÉ ARELLÁN ZURITA, la cual es del siguiente tenor:

“PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº FSS-D-1430

(…omissis…)
VISTO
Que el ciudadano PEDRO JOSÉ ARELLÁN ZURITA, titular de la cédula de identidad Nº V-6.362.449, desempeñaba el cargo de Jefe de División adscrito a la División de Asesoría Legal de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros, designado según punto de cuenta Nº 009 del 08 de marzo de 2004 con vigencia a partir del 04 de marzo de 2002.
(…)
Que en consecuencia, el cargo que ocupa (…) es un cargo de confianza, de conformidad con lo previsto en e artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en las Normas Especiales de los Funcionarios o Empleados de la Superintendencia de Seguros, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.991 de fecha 12 de julio de 2000, y, por ende, es funcionario de libre nombramiento y remoción, según lo dispuesto por el encabezado del artículo 20 eiusdem.

SE RESUELVE:
Primero: Se remueve y retira al ciudadano PEDRO JOSÉ ARELLÁN ZURITA, titular de la cédula de identidad Nº V-6.362.449, del cargo de confianza: Jefe de División, código de cargo Nº 1526, adscrito a la Dirección Legal de esta Superintendencia de Seguros (…)”.

Del extracto parcialmente trascrito, se desprende que la Administración consideró que el hoy recurrente, realizaba dentro de sus filas un cargo de confianza, y por ende de los clasificados como de libre nombramiento y remoción de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que es fácil notar que el punto en controversia, está representado por la clase de cargo desempeñado por el hoy querellante al momento de su remoción y posterior retito, es decir, si se trataba de un cargo de carrera o de un cargo de libre nombramiento y remoción, categorías estas establecidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, por lo que quien decide considera inevitable determinar la naturaleza de los cargos de la Administración Pública, para lo que ineludiblemente ha de estudiarse el contenido de dicho artículo, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.” (Resaltado del Tribunal).

De la norma supra citada, se deduce que la regla general a los fines de establecer los cargos de los funcionarios de la Administración Pública, es que los mismos sean de carrera, todo en aras de garantizar el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones, pues es un derecho propio de un estado social de derecho y de justicia como el nuestro y una forma de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos. Por el contrario, encontramos como excepción a esta regla a los cargos de libre nombramiento y remoción.

A tal efecto, conviene aclarar que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse dos categorías de funcionarios de confianza a saber: (i) los de alto nivel, que atienden a su ubicación en la estructura organizativa contemplada en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y (ii) los de confianza, representados por aquellos que ejercen funciones principalmente de alta confidencialidad con respecto al personal calificado como de alto nivel, vale decir, lo califica la naturaleza de las funciones que desempeñan, también se considera funcionario de confianza aquel que ejerce funciones de Seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Siendo ello así, no basta que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que la Administración debe demostrar objetivamente tal condición, refiriéndose a un cargo cuyo nivel de jerarquía dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza; pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente en principio de libre nombramiento y remoción.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera tal y como se expuso precedentemente, no pudiendo aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la clase de cargo que se ostenta en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como norma general para la función pública, señala:

“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”

De la redacción de la norma supra trascrita, a diferencia del artículo 20 ejusdem, se evidencia que la misma exige el análisis de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo ésta demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentren dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, por lo que no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal condición.

Así pues, en el caso de autos el propio acto recurrido señala como funciones asignadas al cargo de Jefe de División de la Asesoría Legal, las siguientes:

“(…omissis…)

1) Planifica, dirige, controla y supervisa las actividades realizadas por el personal adscrito a la División de Asesoría Legal de la Dirección Legal;
2) Establece, revisa y conforma los Objetivos de Desempeño Individual del personal adscrito a la División de Asesoría Legal de la Dirección Legal, realizando la evaluación del desempeño semestralmente , de acuerdo con lo establecido en el sistema de evaluación del desempeño de la Administración Pública Nacional y la Ley del Estatuto de la Función Pública;
3) Planifica, dirige y coordina la elaboración de las Providencias Administrativas relativas a las averiguaciones administrativas abiertas a las empresas de seguros; los proyectos de decisión de los recursos de reconsideración interpuestos por las empresas de seguros, el registro de financiadoras de primas; el Informe Financiero Mensual; el Informe de Gestión Mensual; la revisión y aprobación de las Actas de Asamblea de las empresas de seguros asignadas a esa División y demás documentación utilizada por las empresas de seguros a los fines que éstas mantengan su actividad al marco normativo que la rige;
4) Planifica, dirige, controla y conforma los trabajos elaborados por los funcionarios adscritos a la División de Asesoría Legal de la Dirección Legal, en todo lo relacionado al ámbito legal que deben cumplir las empresas de seguros;
5) Planifica, dirige, supervisa y coordina los trabajos especiales que deban ejecutar los funcionarios adscritos a la División de Asesoría Legal de la Dirección Legal;
6) Presenta al Asistente a la Dirección Legal, previa revisión y conformación, los trabajos y labores realizadas por el personal de la División a su cargo;
7) Planifica, coordina y revisa los proyectos de memorándum presentados a la Dirección Legal para evacuar las respuestas a los requerimientos legales formulados por otras dependencias de la Superintendencia de Seguros en relación con los procedimientos administrativos iniciados a los sujetos regulados, para evaluar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables;
8) Planifica, coordina y supervisa las actuaciones de los funcionarios de la División a su cargo, incorporados a los procedimientos de inspección que en el ámbito legal deban realizarse a las empresas aseguradoras supervisadas por esta Superintendencia de Seguros;
9) Supervisa y coordina los permisos y vacaciones de los Funcionarios de la División de Asesoría Legal de la Dirección Legal,
10) Las demás funciones establecidas en el artículo 16 del Reglamento Interno de la Superintendencia de Seguros (…)”.

Desprendiéndose, de dichas funciones que las mismas sirvieron como fundamento del retiro contenido en la Providencia Administrativa Nº FSS-D-1430 de fecha 23 de julio de 2007, asimismo evidencia quien decide que del organigrama de la estructura organizacional de la Superintendencia de Seguros, cursante al folio (132) del expediente judicial, se desprende que la División de Asesoría Legal se encuentra catalogada estructuralmente dentro de la Dirección Legal, considerándose dicha Dirección de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, toda vez que el hoy querellante tenia bajo su cargo la supervisión de personal adscrito a la División de Asesoría Legal de la Dirección Legal, realizaba las evaluaciones de desempeño semestral, planificaba, dirigía y coordinaba la elaboración de las Providencias Administrativas relativas a las averiguaciones administrativas abiertas a las empresas de seguros, así como los proyectos de decisión de los recursos de reconsideración, asimismo coordinaba y planificaba el informe financiero mensual, el informe de gestión mensual, supervisaba y coordinaba los trabajos especiales de los funcionarios adscritos a la División de Asesoría Legal de la Dirección Legal, los permisos y vacaciones de los funcionarios, los proyectos presentados a la Dirección Legal a los fines de evacuar las respuestas a los requerimientos legales formulados por otras dependencias de la Superintendencia de Seguros en relación con los procedimientos administrativos iniciados a los sujetos regulados, con la finalidad de evaluar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables, entre otras, por lo que sus funciones requieren a juicio de quien decide un alto grado de responsabilidad y confidencialidad, que viene dado por la naturaleza de las funciones que le competen a la Dirección Legal por ser el hoy querellante Jefe de División de la Asesoría Legal, evidenciándose con meridiana claridad que efectivamente el cargo que ostentaba el ciudadano PEDRO JOSÉ ARELLAN ZURITA hoy querellante, tiene atribuidas funciones propias que por su connotación deben ser consideradas como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y así se declara.

Ahora bien, en relación al vicio de inmotivación y falso supuesto alegado por el querellante; observa quien decide, que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce evidentemente una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite comprobar la existencia de uno u otro, en razón que se tratan de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, afirma la Jurisprudencia que cómo podría alegarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho, por lo que resulta forzoso para quien decide desechar los alegatos en cuestión, toda vez que el acto recurrido se encuentra debidamente motivado, y así se decide.

Aclarado lo anterior, no escapa de la vista de este Sentenciador que no fue un hecho controvertido por las partes, el que el hoy querellante se encontraba en una situación administrativa de carácter temporal, en calidad de comisión de servicios a los fines de dirigir el proyecto del nuevo Hospital de Atención Integral Infanto-Juvenil “Dr. Julio Criollo Rivas”, centro adscrito a la Secretaría de Salud de la Alcaldía Mayor, tal y como se evidencia de la constancia expedida por la Dra. Milagro Guerra García en su carácter de Directora de la Alcaldía Mayor del Distrito Metropolitano de Caracas, al señalar entre otras cosas que: “(…) el Ciudadano PEDRO JOSE ARELLAN ZURITA, titular de la cédula de identidad No. 6.362.449, prestó sus servicios en esta Institución en Comisión de Servicios como ASESOR JURÍDICO adscrito a la División de Asesoría Legal en la Superintendencia de Seguros, desde el 11/11/2005 hasta el 23-07-2007 (…)” ver folio (19) del expediente judicial.

Asimismo se evidencia al folio (23) del expediente judicial, comunicación Nº FSS-D-39 de fecha 28 de junio de 2007, debidamente suscrita por la Superintendente de Seguros, mediante la cual se le notificó al ciudadano PEDRO JOSÉ ARELLÁN ZURITA, que: “(…) de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, deberá reincorporarse de forma inmediata, a las funciones que le corresponden en el cargo de Jefe de División, en la Dirección Legal de esta Superintendencia de Seguros (…) cargo de confianza conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, por lo que entiende quien decide, que el hoy querellante se encuentra adscrito a la Superintendencia de Seguros adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, toda vez que no le fue renovada la comisión de servicio, al haberse ordenado su reincorporación inmediata a dicho Ministerio tal y como se señaló en líneas precedentes, circunstancia ésta que se encuentra reforzada si observamos la nomina de pago correspondiente al personal egresado del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas Superintendencia de Seguros, Oficina de Recursos Humanos la cual señala como fecha de ingreso el 04 de marzo de 2004 y como fecha de egreso de dicho Ministerio el 23 de julio de 2007, hecho este que no fue contradicho ni controvertido, tal y como se expuso anteriormente, y así se decide.
Aunado a lo antes expuesto, advierte quien decide que cursa al folio (24) del expediente judicial reposo médico debidamente suscrito por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de donde se desprende que el hoy querellante se encontraba de reposo desde el 02 de julio de 2007 hasta el 22 del mismo mes y año, por padecer crisis hipertensiva, debiendo reintegrarse a su lugar el trabajo, vale decir a la Superintendencia de Seguros adscrita al Ministerio del Poder popular para las Finanzas, en fecha 23 de julio, fecha en la cual fue debidamente notificado de la Providencia Administrativa Nº F-D-1430 de fecha 23 de julio de 2007, contentiva de la remoción y retiro, observándose que al momento de firmar dicha notificación el hoy querellante señaló como observación que: “(…) que poseo un cargo de carrera y no estoy de acuerdo con la presente decisión (…)”.

De allí que, observa quien decide que si bien el ciudadano PEDRO JOSÉ ARELLÁN ZURITA, se encontraba en Comisión de Servicio, debiendo reincorporarse a la Superintendencia de Seguros adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas en fecha 23 de julio de 2007, por no habérsele renovado dicha Comisión, el mismo desplegaba el cargo de Jefe de División de la Asesoría Legal, cargo ese que tenía atribuidas funciones de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción tal y como se señaló en líneas precedentes, por lo que mal puede alegar el querellante que era funcionario de carrera, toda vez que no se evidencia ni del expediente judicial ni del expediente administrativo prueba alguna que acredite que el hoy querellante haya adquirido la condición de funcionario público de carrera, razón por la cual este Sentenciador concluye que en el caso de marras, por tratarse el cargo de Jefe de División de la Asesoría Legal, de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no le era exigible a la Administración desplegar ninguna conducta distinta a la desplegada con la emisión del acto recurrido, toda vez que el mismo no ostentaba la condición de funcionario de carrera, así como tampoco se encontraba de reposo para el momento en que fue removido y retirado de la Administración, por lo que no procedería para el caso bajo análisis la aplicación de procedimiento alguno, de allí que es forzoso para quien decide declarar sin lugar la presente querella en base a los argumentos anteriormente expuestos, y así se decide.

Por último, con respecto al resto de las peticiones presentadas en la querella, relacionadas con el sueldo dejado de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro hasta el día en que se produzca su reincorporación, dada la naturaleza de la decisión proferida, y la declarada legalidad de la remoción y posterior retiro efectuados por la Administración, es preciso para quien decide negar el pago de dichos conceptos por ser su pago manifiestamente improcedentes, y así se decide.

Por las razones anteriormente expuestas, debe el Tribunal declarar SIN LUGAR la presente querella, y así se declara.

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogado NELLY C. ALVAREZ HERRERA inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 10.167 12.787, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano PEDRO JOSÉ ARELLAN ZURITA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.362.449, contra la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS ADSCRITA AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA FINANZA.

Se ordena la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA

EXP. No. 05827.
AG/HP/nicolina.r.m.-

SENTENCIA DEFINITIVA