TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 07144.

Mediante escrito presentado en fecha veintinueve (29) de noviembre del año dos mil doce (2012) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal en esa misma fecha, por el ciudadano JOSÉ CARRERO NUÑEZ, titular de la Cédula de Identidad No. V-3.506.715, debidamente asistido en ese acto por el abogado FRANCISO LEPORE GIRON, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 39.093, fue interpuesto recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUÁTICOS.

En fecha cinco (05) de diciembre de dos mil doce (2012), este Tribunal admitió el referido recurso, ordenando emplazar en fecha doce (12) de diciembre de 2012, al Instituto Nacional de Espacios Acuáticos. (Ver folio 34 y 35 del expediente judicial).

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha once (11) de junio del año dos mil trece (2013), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguidas este Juzgado, de conformidad con las previsiones del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin narrativa, a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, en los siguientes términos:

En primer lugar conviene aclarar que el fondo del asunto controvertido descansa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo que se contiene en el Oficio No. INEA/INEA/No.-/084 de fecha diecisiete (17) de octubre de 2012 a tenor del cual se le informa al ciudadano José Nelson Carrero, titular de la Cédula de Identidad No. V-3.506.715, que ha sido removido del cargo de Jefe de la Delegación de Arrecife, Código RAC-110, adscrito a la Capitanía de Puerto de la Guaira perteneciente al Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA).

Así dado que los argumentos sobre los cuales descansa la pretendida nulidad tienen que ver con la condición de funcionario de carrera o no que ostenta el hoy querellante, conviene analizar entonces la naturaleza de la relación que éste sostiene con la Administración, para lo cual se advierte que no aparece controvertido en autos que el hoy querellante ingresó a las filas del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos en fecha quince (15) de enero de 2002, tal y como se detalla del Comprobante del Sistema de Nómina que obra inserto al folio 14 de la pieza II del expediente administrativo y del comprobante de adelanto de Prestaciones Sociales que cursa inserto al folio 15 del antes mencionado expediente administrativo, contando al momento de su ingreso con el nivel académico de Capitán Costanero y desempeñándose entonces en el cargo de Asistente, aparentemente bajo la modalidad del Contrato de Trabajo conforme se desprende de la Constancia que cursa inserta en la pieza II al folio 158 del expediente administrativo y de la pieza I del expediente administrativo, cuyo contenido no aparece impugnado en autos.

No obstante lo anterior, este Tribunal advierte que consta también en comunicación del primero (1º) de noviembre de 2007, No. CPLG/166007, en la que se deja constancia que el aludido ciudadano fue nombrado como Jefe de Despacho de Buques de la Capitanía de Puerto de la Guaira desde el día veinticinco (25) de octubre de 2001, por lo que en ella se señala: “(…)tiene en el cargo seis (06) años como titular, aunado a esto se le asigna como cargo colateral Auditor Interno del INEA, Líder de Gestión de la Calidad sin detrimento de las funciones asignadas como Jefe de la División de Documentación, funciones que ha cumplido de manera exitosa y excelente al punto que ganó en el año 2006, premio como Líder de Gestión de la Calidad. (…)”; solicitándose en esa oportunidad se estudie la posibilidad de asignarle el pago correspondiente como encargado o el nombramiento como Jefe de División. (Ver folios 123 y 124 del expediente administrativo pieza I).

Así posteriormente, en fecha 26 de enero de 2009, tal como se desprende de comunicación No. INEA/PRE/476 suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos, el hoy querellante fue designado para ocupar el cargo de Coordinador de la Delegación de Tanaguarena, Código RAC Nº 479 adscrito a la Capitanía del Puerto de la Guaira (Ver folio 152 del expediente administrativo Pieza I), de donde se evidencia su cambio de status de trabajador a funcionario de libre nombramiento y remoción, ello en atención al cargo que le fue conferido.

De seguidas, se advierte que cursa al folio 218 del expediente administrativo Pieza I, comunicación en la que se dejar ver que el hoy querellante para el día tres (3) de mayo de 2005, ostentaba el cargo de Jefe de División de Documentación; cargo ese que sigue siendo calificado en atención a su denominación como un cargo de libre nombramiento y remoción.

De tales documentales queda evidenciado que el hoy querellante si bien ingresó al Instituto Nacional de Espacios Acuáticos bajo la figura del Contrato de Trabajo, es decir regido por las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis a la relación de trabajo bajo análisis, su estatus fue modificado a través del ingreso a la función pública por nombramiento que le fue conferido con posterioridad a su ingreso, bien en el cargo de Coordinador de la Delegación Tanaguarena, bien el el cargo de Jefe de División, los cuales en atención a su denominación y por haber sido provistos a través de nombramiento o designación efectuada por el Presidente del ente querellado, excluyéndose la celebración de un concurso público, deben presumirse calificados como de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, ciertamente el cargo de Jefe de División es un cargo de libre nombramiento y remoción, categoría esta en la que se encuentran subsumidos los cargos de confianza y los de alto nivel, siendo estos últimos aquellos que representan las máximas autoridades de la estructura orgánica del ente al que pertenecen, en este caso Instituto Nacional de Espacios Acuáticos, cuestión que no se corresponde con la realidad de autos.

Así, por descarte entonces, el cargo que ostenta el hoy querellante debería comprenderse dentro de la categoría de cargos de confianza, sobre los cuales la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes al señalar que para calificarlos como tal deben analizarse las funciones que éste tiene asignadas, por lo que quien decide advierte que el hoy querellante fue removido y retirado del cargo de Jefe de Delegación de Arrecife, el cual según consta en el Manual Descriptivo de Cargos que aparece en parte consignado a los folios 92 al 95 del expediente judicial, documentales esas cuyo contenido no fue controvertido en autos, tiene asignadas entre otras las siguientes funciones: “(…) Coordinar conjuntamente con las Fuerzas vivas de la región en las que se desempeña los operativos que sean necesarios con la finalidad de mantener el control y el orden dentro de la zona marítima; (…) Supervisar la construcción de estructuras y naves en las áreas marítimas de su zona de competencia, y notificar al Capitán del Puerto cualquier anomalía detectada; (…) Realizar todas aquellas acciones necesarias en un momento determinado, para lograr los objetivos de la Capitanía.(…)”; de donde con meridiana claridad se advierte que en la delegación a la que pertenece el Jefe de Delegación tiene facultades de coordinación, supervisión e incluso para implementar las acciones correspondientes para cumplir los fines de la Capitanía, lo que sin lugar a dudas hace que salte a la vista la connotación de confianza que impregna el ejercicio de dicho cargo con respecto al Gerente General de la Capitanía de Puerto, resultando entonces suficiente esa condición para entenderlo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Y así se declara.-

Aclarada entonces la naturaleza de la relación funcionarial que sostiene el hoy querellante con el ente querellado, advierte quien decide que fundamenta el recurrente la pretensión de nulidad del acto recurrido en la presunta violación al derecho a la estabilidad propia a las formas funcionariales de que goza en atención a su condición de funcionario de carrera, vicio ese que quedó desechado una vez realizado el análisis que antecede y demostrado como quedó en autos que el ingreso a los diferentes cargos ostentados por el hoy querellante en el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA) fue a través de nombramiento o designación forma esa de ingreso propia de los cargos de libre nombramiento y remoción y que las funciones asignadas al mismo se encuentran investidas de un alto grado de confidencialidad por repercutir directamente su ejecución con el cumplimiento de las funciones asignadas al Jefe de la Capitanía, este Tribunal se ve constreñido a negar la ocurrencia del vicio denunciado. Y así se declara.-

En relación al vicio de falso supuesto, quien decide advierte que fundamenta el recurrente su ocurrencia en una supuesta interpretación equivocada que hiciera la Administración sobre las funciones asignadas al cargo de Jefe de Delegación, pues a su decir las funciones que ejercía estuvieron “(…) siempre sujetas al estricto control y aprobación de los responsables directos en la toma de decisiones(la CAPITANÍA DE PUERTO DE LA GUAIRA conjuntamente con Presidencia o Directiva del Instituto)(…)”; pues bien de la simple revisión del Manual Descriptivo de cargos se evidencia que entre las funciones asignadas al Jefe de División se encontraban entre otras las de Supervisar la construcción de estructuras y naves; Coordinar con otras fuerzas vivas operativos para mantener el control de su zona; y Realizar todas aquellas acciones necesarias en un momento determinado para lograr el cumplimiento de los fines asignados a la Capitanía de Puerto; funciones esas que sin lugar a dudas representan el ejercicio de potestades que afectan directamente la gestión del funcionario que se desempeña como Gerente General de Capitanía de Puerto pues trastocan aspecto relaciones con las funciones inherentes a la Capitanía de Puertos, de allí que resulte innegable la confianza que impregna dicho cargo con respecto al de Gerente de Capitanía de Puerto, lo que deja clara la improcedencia del alegato esgrimido para sustentar la existencia del vicio de falso supuesto. Y así se declara.-

Por otra parte, señala el querellante que el acto recurrido limitó los derechos que le asisten como funcionario público, en atención a que de haber considerado que el cargo de Jefe de Delegación era de libre nombramiento y remoción en virtud de su condición de confianza “(…) debió ser mantenido en suspenso tal remoción por motivo de la incapacidad que yo sufría y aún sufro(…)”; al respecto este Sentenciador advierte que el acto recurrido le fue notificado al hoy querellante el día dieciocho (18) de octubre de 2012, constando en autos que para entonces el ciudadano Nelson Carrero, ya identificado se encontraba amparado por un Certificado de Incapacidad expedido por el Hospital Militar “Dr. Carlos Alberto Arvelo”, como consecuencia de un postoperatorio y que se extendía por un lapso de 21 días continuos siguientes a la fecha de su expedición que fue el día 10 de octubre de 2012, lo que hace necesario recordar que en el Régimen de la Función Pública existen permisos o dispensas que son de carácter potestativo y otras que son de carácter obligatorio, los permisos o reposos médicos como comúnmente se les conoce, representan una verdadera licencia para ausentarse justificadamente de las labores habituales, involucra éste mandato médico una justificación que impide que el empleador exija la presencia del funcionario mientras dure la licencia, es decir su vigencia suspende temporalmente la prestación del servicio a que se encuentra obligado el funcionario en atención a la relación que mantiene con el ente u órgano de la Administración Pública y obliga al empleador a pagar el sueldo correspondiente. (Véase al respecto Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa)

De allí que resulte incuestionable que aún cuando el cargo ostentado por el hoy querellante no era de carrera, por lo que la Administración podía disponer de éste sin necesidad de cumplir ninguna formalidad adicional a aquella que implica la manifestación de su voluntad de separar a su ocupante del mismo, la vigencia de la licencia médica impide que se pueda ejecutar el acto de remoción dictado, pues con la emisión de la licencia de incapacidad temporal, el funcionario se encuentra dispensado por ley temporalmente del ejercicio de sus funciones, entender algo distinto sería tanto como pretender superponer los efectos de un acto administrativo particular a un mandato legal, en otras palabras imposible en vigencia de un sistema jurídico que se inspire en la teoría kelseniana como el nuestro.

De allí que aún cuando el acto administrativo sometido a control se encuentre ajustado a derecho, resulta indudable que su ejecución debe entenderse suspendida hasta tanto cesen las licencias que por motivos médicos le sean otorgadas al hoy querellante. En consecuencia, este Sentenciador considerando que cursan insertos a los autos a los folios 15, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 74, 75, 76, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 112, 113, 114, 115, 116, 120, 121, 122 y 123 del expediente judicial, certificados de incapacidad temporal emitidos por entidades públicas a favor del ciudadano Nelson Carrero, siendo estas correlativas en el tiempo de tramitación del presente juicio, y habiendo sido la última otorgada por el Dr. Miguel Dópico, Neurocirujano adscrito al Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo, en fecha veintinueve (29) de julio de 2013, por un lapso de 21 días que va desde el día veintinueve (29) de julio de 2013 hasta el dieciocho (18) de agosto del mismo año, es decir que a la presente fecha se encuentra vigente dicha dispensa (Véase folio 123 del expediente judicial); resulta innegable que en el caso de autos el retiro que se hiciera del ciudadano Nelson Carrero en ejecución del acto administrativo recurrido violenta no solo los derechos que asisten al funcionario público en atención a la obligatoriedad del acatamiento de la dispensa que genera la emisión de un certificado de incapacidad temporal, sino mas allá de ello al derecho humano a la salud que le asiste de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, postura que sin lugar a dudas transgrede los principios inspiradores del Estado Social de Derecho y de Justicia, en el que el derecho se subordina a lo social y con ello a las necesidades del ser humano.

Ante tal escenario, quien decide se ve en la obligación de ordenar al Instituto Nacional de Espacios Acuáticos que proceda a la inmediata reincorporación del ciudadano Nelson Carrero al cargo de Jefe de Delegación que venía ostentando adscrito a la Capitanía de la Guaira, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones a las que tiene derecho por ley hasta tanto cesen las condiciones de salud que le aquejan y generan la emisión consecutiva de los certificados de incapacidad que le sean presentados, los cuales no han sido desconocidos ni en modo alguno objetados en el caso de autos. Y así se declara.-

En lo atinente al alegato que presenta el ente recurrido relacionado a que para el momento en que se le notificó al hoy querellante de su remoción y retiro éste se encontraba en la sede de la Delegación a la que se encuentra adscrito, con lo que pretenden enervar la licencia o certificado de incapacidad que le ampara, este Sentenciador consiente de sus funciones nomofiláticas y pedagógicas le advierte a la representación de dicho ente que para hacer cesar los efectos que emergen de un certificado de incapacidad temporal como los otorgados en el caso de autos, deben presentarse pruebas capaces de desvirtuar su contenido, pruebas que al no constar en autos hacen imposible que prospere dicho alegato, entender lo contrario sería tanto como pretender que la consignación que hiciera el funcionario de su certificado de incapacidad por ante la autoridad competente al traducirse en su presencia en el lugar donde presta servicios es causal suficiente para afirmar que cesó la condición que generó el otorgamiento de la licencia por razones de salud, cuestión que resulta a todas luces alejada de toda lógica de pensamiento.

Resuelto lo anterior, este Sentenciador en atención a las facultades que le otorga el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siguiendo el criterio proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1518 de fecha 20/07/2007, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño. Caso: Pedro Marcano Urriola en la que precisó que incluso en aquellos casos en los que se haya acordado la destitución de un funcionario debe verificarse que el mismo no sea acreedor del derecho a gozar de una jubilación, pues en ese caso deberá otorgársele sin aplicar la sanción de destitución, una vez revisadas en su totalidad las documentales que cursan a los autos, advierte que de la certificación que cursa inserta al folio 187 de la pieza I del antecedente administrativo expedida en fecha ocho (08) de febrero de 2001, a tenor de la cual el Jefe de la División de Tropa Profesional Alistada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Dirección de Reserva Naval certifica que el ciudadano Nelson Carrero Nuñez, hoy querellante, ha permanecido en las Fuerzas Armadas durante treinta y tres (33) años, desempeñándose en diversas unidades de la Armada Nacional; lo que aunado al contenido de la querella presentada en la que se detalla que el aludido funcionario cuenta a la fecha con 63 años de edad, hecho ese no controvertido, debe analizarse en el caso de autos antes de ejecutar el acto de remoción dictado en los términos señalados en las líneas que anteceden, sí el retiro resulta procedente o por el contrario el hoy querellante ostenta el derecho a ser jubilado por cumplir con los requisitos de ley para ello, por lo que se exhorta al Instituto Nacional de Espacios Acuáticos a que en cumplimiento del principio de legalidad que rige las actuaciones de la Administración Pública cumpla con el deber de revisar dichas circunstancias y se pronuncie al respecto antes de materializar la ejecución del acto recurrido, una vez hayan cesado las causales de incapacidad temporal que aquejan al hoy querellante, de conformidad con la motiva del presente fallo.

Por todo lo expuesto, este sentenciador declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ CARRERO NUÑEZ, titular de la Cédula de Identidad No. V-3.506.715, debidamente asistido por el abogado FRANCISO LEPORE GIRON, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 39.093, contra el INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUÁTICOS, y en consecuencia:

PRIMERO: Se NIEGA la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el Oficio No. INEA/INEA/No.-/084 de fecha diecisiete (17) de octubre de 2012 a tenor del cual se ordena remover al ciudadano José Nelson Carrero, del cargo de Jefe de Delegación de Arrecife, Código RAC-110, adscrito a la Capitanía de Puerto de la Guaira adscrita al Instituto Nacional de Espacios Acuáticos.

SEGUNDO: Se ORDENA al INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUÁTICOS se abstenga de ejecutar el retiro del ciudadano José Carrero Nuñez, ya identificado, hasta tanto se haya dado cumplimiento a las condiciones que se expresan en la motiva de la presente decisión.

TERCERO: Se ORDENA al INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUÁTICOS reincorpore al ciudadano José Nelsón Carrero, ya identificado al cargo de Jefe de Delegación adscrito a la Capitanía de la Guaira, en los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo, con el consecuencial pago de los sueldos, salarios y demás beneficios que por ley le corresponden.

CUARTO: Se ORDENA la publicación de la presente decisión en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, NOTIFIQUESE Y REGISTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los catorce (14) días del mes agosto de del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GOMEZ
EL JUEZ

ABOG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA.
En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _______dando cumplimiento a lo ordenado

ABOG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA.
EXP. No. 07144.
AG/HP/hp