REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRICPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CARACAS, NUEVE (09) DE AGOSTO DE 2013 203º Y 154º ASUNTO: AP21-R-2013-00699 En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día, 02/08/2013 este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera: PARTE ACTORA: JULIAN ALFREDO DUQUE, venezolano, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 16.777.933 APODERADO DE LA PARTE ACTORA: MARIA SUAZO y LISBETH COROMOTO ROJAS SUAZO, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 63.410 y 148.078 respectivamente PARTE DEMANDADA: ORGANIZACIÓN MAZVA, C.A. (RESTAURANT VERANDA), sociedad mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de julio de 2007, anotado bajo el Nº 68, Tomo 1608-A, Cto. APODERADO DE LA DEMANDADA: JESUS ANTONIO LEOPOLDO RONDON, abogada en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el No. 97.802. MOTIVO: Apelación interpuesta la parte demandada en contra sentencia de fecha 09/05/2013 emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. ANTECEDENTES PROCESALES En fecha 07/08/2012 el Juzgado 5º de Primera Instancia de SME da por recibida la presente causa, y en fecha 07/08/2012, el juzgado 5º de Primera instancia de SME admite y ordena la notificación de la parte demandada. Posteriormente, previa notificación, y distribución de la causa, le correspondió el conocimiento de la misma, al juzgado 34º de Primera Instancia de SME, quien apertura la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia de la parte actora y demandada respectivamente y fijando para el día 16/10/2012 a las 02:00p.m. En fecha 16/10/2012, el juzgado 34º de Primera Instancia de SME, prolonga la audiencia preliminar para el día 12/11/2012. En fecha 12/11/2012, el juzgado 34º de Primera Instancia de SME, prolonga la audiencia preliminar para el día 27/11/2012. En fecha 27/11/2012 el juzgado 34º de Primera Instancia de SME, prolonga la audiencia preliminar para el día 12/12/2012. Posteriormente, en fecha 12/12/2012, vista la incomparecencia de la parte demandada, el juez 32º de Primera Instancia de SME incorpora las pruebas al expediente a los fines de su admisión y evacuación y, remite la causa, al juzgado de Primera Instancia de Juicio. En fecha 17/12/2012, comparece el abogado Jesús Leopoldo inscrito en el IPSA bajo el Nº 97.802, quien apela de la decisión dictada en fecha 12/12/2012. En fecha 21/12/2012, el juzgado 32º de Primera Instancia de SME, mediante auto, ordena la remisión de la causa al juzgado de juicio e informa a la parte recurrente en apelación que el juez de juicio se pronunciará sobre este recurso. Posteriormente, en fecha 11/01/2013 el juzgado 2º de Primera Instancia de Juicio recibe la presente causa. En fecha 17/01/2013 declara como punto único la incompetencia funcional para conocer de la apelación de la accionada y establece que dicha competencia funcional es exclusiva del juez de 34º de Primera Instancia de SME, quien debe pronunciarse sobre la apelación de la parte demandada y ordena la devolución del expediente. En fecha 29/01/2013, declara definitivamente firme la decisión dictada el 17/01/2013. En fecha 04/02/2013, el juzgado 34º de Primera Instancia de SME da por recibido el presente expediente y niega la apelación presentada por la parte demandada y ordena la remisión de la causa, al juzgado 2º de Primera Instancia de Juicio para la continuación de la causa. En fecha 07/02/2013, el juzgado 2º de Primera Instancia de Juicio, da por recibido la presente causa. En fecha 19/02/2013, el juzgado 2º de Primera Instancia de Juicio, admite las pruebas presentadas por las parte actora y demandada respectivamente. Asimismo fija para el día 02/05/2013 oportunidad para celebrar la audiencia de juicio, la cual culminó el 02/05/2013, con el dictamen del dispositivo oral del fallo. Posteriormente en fecha 09/05/2013, el juez 2º de Juicio, publica el fallo, el cual es apelado por la parte demandada en fecha 13/05/2013 y oído por el juez de instancia en ambos efectos. En fecha 24/05/2013, previa distribución de la causa, esta alzada da por recibido la presente causa y fija para el día 01/08/2013 oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública. En fecha 01/08/2013, esta alzada celebró audiencia oral y pública en al cual se difirió el dispositivo oral del fallo, para el día 02/08/2013. Asimismo en fecha 02/08/2013, esta juzgadora dictó el dispositivo oral del fallo, cuyos motivos de hecho y derecho pasa a producir mediante el presente fallo: ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Alega la parte actora en su libro de demanda, que el ciudadano JULIAN ALFREDO DUQUE, venezolano, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 16.777.933 comenzó a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación para la empresa demandada ORGANIZACIÓN MAZVA C.A., y (RESTAURANT VERANDA), desde el 27/05/2009 hasta el 27/05/2012, fecha en la cual renuncia. Igualmente señala l aparte actora, que ingresó a prestar servicios para la demandada con el cargo de SUCHERO, cumpliendo una jornada laboral los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábados de cinco de la tarde (5:00 PM) hasta las doce de la media noche (12:00M), y los domingos de once de la mañana (11:00am) hasta las siete de la noche (7:00pm), laborando un domingo si y uno no y con un día de descanso cada semana correspondiente al día lunes, con un salario promedio mensual de Bs. 7.844,54, discriminado de la siguiente manera: Bs. 1.548,00 por salario fijo, Bs. 3.080,00 por Bono de Producción, Bs. 677,32 por días de descanso, Bs. 1.015,00 por días domingos laborado, Bs. 1.524,00 por Bono Nocturno. Así mismo alega que la empresa cancelaba 15 de utilidades al año, y que al momento de recibir el pago cada trabajador firmaba dos recibos uno por salario fijo y otro por el bono de producción, cuyos recibos por este ultimo concepto quedaban en poder de la demandada, y solo entregaban el del salario fijo. Asimismo señala que visto que desde el 27/05/2012, fecha en al cual renunció, la empresa demandada no ha cumplido, procede a demandar a la empresa ORGANIZACIÓN MAZVA C.A., y (RESTAURANT VERANDA), a los fines de cancele o en su defecto sea condenado a cancelar los siguientes conceptos: Antigüedad art. 108 LOT. 171 días del 27-08-2009 al 27-05-20012, la cantidad de Bs. 51.791,20. Utilidades Fraccionadas Año 2012 (10 Días), la cantidad de Bs. 2.765,80. Bono Vacacional vencido 2011-2012 18 días, la cantidad de Bs. 4.978,44. Vacaciones Venidas 2011-2012, la cantidad de Bs. 4.978,44. Diferencias por días domingos laborados + 1,50% de recargo art. 188 LOTTT, la cantidad de 24.741,96. Días feriados o de fiesta 9 días años 2010 – 2011, la cantidad de Bs. 3.733,83. Diferencia del bono nocturno o recargo sobre jornada nocturna, la cantidad de Bs. 52.728,06. Cobro por días de descanso semanal no pagados 2009-2012, la cantidad de Bs. 15.863,91. Intereses sobre prestaciones sociales art. 108 LOT, la cantidad de Bs. 13.567,80. TOTAL 171.149,22 Finalmente, solicita el pago de intereses sobre prestaciones sociales y corrección monetaria. DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDADA La parte demandada no presentó escrito de contestación. FUNDAMENTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA La representación judicial de la parte demandada señala como primer punto de apelación en contra de la sentencia dictada en fecha 09/05/2013 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, las razones por la cual su representada no acudió a la prolongación de la audiencia preliminar fijada para la fecha 12/12/2012. En tal sentido, señala que el Tribunal celebra una audiencia preliminar de la presente causa, y fija una prolongación para el día 27/11/2012 a las 10:30 am, aduce que dicha fecha, el representante judicial de la demandada era el abogado Alberto Silva, tal como se evidencia en actas del expediente de la presente causa, posteriormente a la fecha 27/11/2012, por razones que desconoce la relación profesional entre la demandada y su representación judicial culmina. Asimismo señala que días antes al 12/12/2012 la empresa demandada contrata sus servicios profesionales para continuar con sus causas. Posteriormente, visto que la accionada le informan la existencia de los casos, sin embargo, no tienen los números de los expedientes, aduce el recurrente, que en fecha 13/12/2013 acude al circuito para informarse sobre el estado de las mismas y, al revisar el expediente de la presente causa y al constatar en el sistema juris, se percata que la actuación del 27/11/2012, indica que la audiencia será prolongada para el día 12/12/2012; no obstante ello, la actuación realizada en fecha 27/11/2012 no esta inserta en el sistema juris 2000, señala que dicha actuación es agregada posteriormente en el sistema juris el día 12/12/2012, fecha en la cual el juez deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada y remite el expediente a los Tribunales de juicio. Asimismo señala que en virtud de lo ocurrido y de la incertidumbre que existe solicitan se reponga la causa al estado que continúe para la prolongación de la audiencia preliminar. De otra parte, alega que en el supuesto negado que esta alzada considere que no hay motivos para reponer la causa, señala como puntos de apelación los siguientes: primer punto: de acuerdo a los folios 2 y 3 del libelo de la demanda el salario alegado por el actor para el cálculos de los conceptos laborales es por el monto de Bs. 261,48 es el total de lo dividido del salario mensual entre 30 días, segundo punto: al realizar las operaciones aritméticas lo hacen a razón de un salario por Bs. 383,28 se evidencia en los folios 8 y 9 del presente expediente, cuando calculan las incidencias de los días domingos, feriados y descanso, tercer punto: alegan que el demandante devengaba un bono de producción mensual, sin embargo demanda las incidencias de dicho bono por los días de descanso, cuarto punto: lo señalado por el actor en su escrito libelar folios 2 y 3 sobre los elementos que conforman el factor salario es una parte fija que siempre fue igual al salario mínimo, sin embargo en las paginas 2 y 3 lo hacen en función de un salario de Bs. 2.000,00, (desde el inicio hasta la culminación de la relación laboral, y el salario es superior a lo que pagaba su representada) quinto punto: el bono nocturno lo establecido en la Ley se paga con un recargo del 30% conforme al salario de la jornada diurna, el salario que debió tomarse el pagado por su representada equivalente al salario mínimo, salario normal por la jornada ordinaria, observaciones hechas en el supuesto negado que el Tribunal considere que hay una admisión de hecho, estas de acordarlas serian ilegales ya que exceden de lo establecido en LOT. OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA EN CONTRA LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA La parte actora señaló como observación al fundamento de la parte demandada, que en relación al punto previo sobre la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, el juzgado sexto superior de este circuito judicial del trabajo, se pronunció al respecto. En cuanto al fondo señaló que el juez a quo, determinó correctamente en la condenatoria, el salario devengado por el actor a los fines de establecer la base de cálculo para el pago de los conceptos condenados, Adujo que el actor devengaba además del salario básico, bono de producción y bono nocturno, lo cual incrementa el salario. DE LA CONTROVERSIA Así las cosas, y de acuerdo a los puntos de apelación expuestos por la parte demandada, así como las observaciones de la parte actora, se debe determinar en primer lugar si las razones que justificaron la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar justifican la reposición de la causa; de ser tales argumentos procedentes, se debe entrar a conocer sobre el fondo del punto controvertido, el cual es el salario devengado por el actor, como base de cálculo para el pago de los conceptos condenados. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA De las Doumentales: Marcados “A, A1, A2, A3, A4, A5, A6, A7, A8, A9, A10, A11, A12, A13, A14, A15, A16, A17, A18, A19, A20, A21, A22, A23, A24, A25, cursantes a los folios 49 al 74 de la presente pieza, contentivo de recibos de pagos, de los mismos se desprenden, el salario quincenal percibido por el actor desde el 01-06-2010 hasta el 31-05-2012, asimismo se evidencia los diferentes conceptos, los cuales forman parte del componente salarial, tales como: Días Laborados, Días Domingos, Horas Extras Diurnas, Horas Extras Nocturnas, Horas Extras Diurnas Domingo, Horas Extras Nocturnas Domingos, Bono Nocturno. En relación al precedente prueba, las mismas serán valoradas por cuanto no fueron desconocidas ni impugnadas pro la parte a al cual le fuera opuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPT. Así se establece. De la Prueba de Exhibición: En este caso la representación judicial de la parte actora solicito se intimara a la demandada a exhibir los originales de los recibos de pago por concepto de salario fijo y de salario compuesto por el bono de producción desde el 27/05/ 2009 al 27/05/2012; al respecto este Juzgado pudo apreciar que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, la representación Judicial de la parte demandada no exhibió los recibos en los cuales se pudiera evidenciar la cancelación del Bono de producción, en consecuencia este Tribunal aplica la consecuencia Jurídica del artículo 82 de la LOPTRA y por ende se tiene como cierto los datos aportados por el demandante sobre la cancelación del referido concepto, así como el monto reclamado por el mismo. En cuanto a los recibos de pago por salario fijo este Tribunal observa que la parte demandada no exhibió tales recibos, pero si consigno los recibos de pago fijo de las quincenas del 16-08-2011 hasta el 31-05-2012, como anexo a su escrito de pruebas, en consecuencia y como ya los mismos fueron valorados, este Juzgado da por reproducido su valor probatorio. En cuanto a los recibos de pago de salario fijo del 27-05-2009 al 30-07-2011, por cuanto los mismo no fueron exhibidos se aplica igualmente la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley ejusdem. Así se establece. De la Prueba Testimonial: La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos BELLO JOSE RODRIGUEZ OSORIO, YORWIN TORRES RANGEL, YOEL MORENO ARAQUE y JAVIER RICARDO RODRIGUEZ BARRANCO, al respecto tales ciudadanos no comparecieron a rendir sus testimonios, quedando desierto dicho acto de testigos y por ende este Tribunal no tiene materia probatoria que analizar. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: De las Documentales: Marcados A, B, C, cursante desde los folios 76 al 84 de la pieza Nº1, contentivo de planilla de ingreso del trabajador, contrato de trabajo expedido al trabajador, Constancia de Inducción y notificación de riesgo. Al respecto este Juzgado desecha tales documentales, visto que no aportan información que sea útil para resolver el presente juicio. Así se establece. Marcado D, la cual esta inserto al folio 85 de la pieza Nº1 del presente expediente, contentivo de constancia de pago y disfrute de vacaciones y bono vacacional periodo 2010-2011. Marcado E, la cual esta inserto al folio 86 al 105 de la pieza Nº1 del presente expediente, contentivo de recibos de pago de la remuneración salarial del trabajador, de los mismos se desprende como componente salarial, los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas, días feriados, no nocturno. Marcado F, cursante al folio 106 de la pieza Nº1 del presente expediente, contenido de carta de Renuncia del ex-trabajador reclamante. En relación al precedente prueba, las mismas serán valoradas por cuanto no fueron desconocidas ni impugnadas pro la parte a al cual le fuera opuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPT. Así se establece. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Visto lo alegado por la parte demandada, y con el fin de resolver la controversia esta juzgadora realiza las siguientes consideraciones: Punto Previo: De la Incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar: Observa quien decide que la parte demandada señala que vista la irregularidad acontecida en el expediente de la causa entre lo que se evidencia del sistema iuris 2000 y lo que se observa en el físico del expediente, en aras de salvaguardar los principios constitucionales de derecho a la defensa y debido proceso, solicita se reponga la causa al estado que el juez de Primera Instancia de SME fije nueva oportunidad para la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar. Así las cosas, observa quien decide que en la presente causa, el juez 34º de Primera Instancia de SME el día 27/11/2012, celebró audiencia preliminar y prolongó la misma para el día 12/12/2012; no obstante ello, dicha audiencia no fue cargada al sistema iuris, a pesar que si se evidenciaba en el físico del expediente; el día 12/12/2012, fecha pactada para la celebración de la audiencia preliminar, la juez, incorpora al sistema iuris, la audiencia del día 27/11/2012 y posteriormente incorpora la audiencia respectiva del día, en la cual vista la incomparecencia de la parte demandada, ordena la remisión de la causa al tribunal de juicio y agrega las pruebas respectivas. De otra parte, observa esta juzgadora que corre inserto al folio 107 del expediente diligencia de fecha del 17/12/2012, en la cual el abogado Jesús Leopoldo apela de la actuación del juzgado 34º de Primera Instancia de SME de fecha 12/12/2012 y consigna poder que acredita su representación, suscrito en fecha 13/12/2012. Igualmente, esta juzgadora considera importante señalar que si bien es cierto que no estuvo asentada o registrada en el sistema iuris, la audiencia de fecha 27/11/2012, en la cual fija como prolongación el día 12/12/2012, no es menos cierto que los argumentos expuestos por la parte demandada, no fueron probados por ésta. Igualmente considera esta juzgadora, que una vez que el abogado tuvo conocimiento de las causas accionadas en contra de la demandadas, debió revisar el físico del expediente. A modo ilustrativo, esta juzgadora trae a colación la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 127 de fecha dos (02) de febrero de dos mil seis (2006), estableció: “(…) De un análisis detallado de las actas que conforman el presente expediente, observa la Sala el error en el cual incurrieron tanto el Juez Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo como el Juez Superior Tercero del Trabajo, ambos de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, al tramitar y decidir un recurso de apelación intentado por la parte demandada contra el acta de prolongación de la audiencia preliminar de fecha 27 de septiembre del año 2005, la cual es un auto de mero trámite y por lo tanto no es susceptible de dicho medio de impugnación, en la que no hay decisión alguna sino que se hace constar la incomparecencia de la demandada a dicha audiencia, y que ordena “agregar a los autos, las pruebas promovidas por las partes al inicio de la audiencia preliminar, y ordena la remisión, mediante oficio, al juez de juicio de este circuito judicial del trabajo, a quien corresponda conforme a distribución, a los fines de que proceda a verificar la procedencia en derecho de las peticiones del demandante en virtud de la presunción de admisión de los hechos alegados por el actor y generada por la incomparecencia de la demandada a la continuación de la audiencia preliminar (…) Se hace necesaria la advertencia a los mencionados juzgados en no tramitar ni resolver recursos que no estén expresamente consagrados en la Ley No obstante lo anterior, considera este alto Tribunal que independientemente del conocimiento de tal medio de impugnación, la decisión ahora recurrida deja firme la referida acta que correctamente ordenó remitir el expediente al Juez de Juicio para la continuación del procedimiento, razón por la que resulta inadmisible el presente recurso de control de la legalidad. Así se resuelve. (…) . (Cursiva de esta alzada). De acuerdo a la sentencia señalada supra, en el caso de marras, el acta de fecha 12/12/2012, mediante la cual deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada y ordena remitir las actuciones al tribunal del juicio, es un auto de mero trámite y por lo tanto no es susceptible de dicho medio de impugnación, en la que no hay decisión alguna sino que se hace constar la incomparecencia de la demandada a dicha audiencia. En tal sentido, esta juzgadora considera de acuerdo a la sentencia supra, improcedente la reposición solicitada por el accionado recurrente, además que dicho petitun fue resuelto por el juzgado Sexto Superior de este Circuito Judicial mediante un recurso de hecho. Igualmente observa esta juzgadora que la parte demandada compareció a la audiencia de juicio, para el control y contradicción de la prueba y el deber de los representantes judiciales de las partes, es debatir y enervar el contradictorio con las pruebas aportadas a los autos, las cuales en el caso de marra, fueron aportadas tanto por la parte actora como por la parte demandada. Adicionalmente se observa que la omisión del juez a-quo en registrar o asentar el acta civil en la cual reprograma la audiencia preliminar, en cierto modo no implica que el abogado deba constatar con el físico del expediente, no obstante en la conducta diligente de un buen padre de familiar. En tal sentido, en virtud de lo señalado supra, esta juzgadora considera improcedente el petitun de la parte demandada en cuanto a la reposición de la causa al estado de fijar nueva oportunidad para la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar. Así se decide. Del Salario: La parte demandada señala como fundamento en relación al fondo de la recurrida, el salario determinado por el a quo para el pago de los conceptos condenados. Así las cosas, señala la parte demandada, que el actor devengaba salario mínimo, no obstante ello, al establecer los cálculos de los presuntos pasivos, incorpora al salario mínimo otros conceptos que no forman parte del salario normal devengado por el actor, tales como las incidencias de las horas extras, bono nocturno y bono de producción. Por su parte, la parte actora señala que el actor recibía el salario quincenalmente y que en el recibo de pago consta que la demandada incluía en el pago del salario, el bono de producción, asi como el bono nocturno, por lo tanto forma parte del salario. Ahora bien, observa esta juzgadora que en virtud de la distribución de la carga probatoria, aun cunado la parte demandada, no presentó escrito de contestación, tiene la carga probatoria de demostrar el salario devengado por el actor, por cuanto los mismos, corresponde a los documentos que están en manos del patrono. En tal sentido de las referidas pruebas, las cuales fueron valoradas en su oportunidad, se evidencia que la parte demandada, cancelaba al actor las horas extras diurnas y nocturnas, domingo y feriados, bono nocturno y bono de producción. En consecuencia, esta juzgadora reitera lo decidido por el a quo, al respecto, en cuanto al salario devengado por el accionante es el siguiente: Bs. 7.844,54 discriminado de la siguiente manera: Bs. 1.548,00 por salario normal fijo, + Bs. 3.080,00 por Bono de Producción, + Bs. 677,32 por días de descanso, + Bs. 1.015,00 por días domingos laborado, + Bs. 1.524,00 por Bono Nocturno, siendo su salario normal diario la cantidad de Bs. 261,48. Así se decide. En fuerza de lo antes dicho se declara sin lugar la apelación de la parte demandada. Así se decide. Dilucidados como has sido los puntos de apelación de la paret demandada y en fundamento al principio de cuantum apelatio cuantum devolutio, la cosa juzgada así como de la unidad de la sentencia, esta juzgadora pasa a señalar aquellos puntos de no fueron objeto de apelación por ninguna de las dos partes. Así se establece. En el caso de autos, tenemos que la demandada si acudió a la Primigenia Audiencia Preliminar celebrada en fecha 01-10-2012 (folio 34), acto en el cual ambas partes promovieron pruebas. Sin embargo a la Prolongación de la Audiencia Preliminar pautada para el día 12-12-2012. Únicamente compareció la parte actora (folio 41). Asimismo, se observa que la demandada no consignó escrito de contestación a la demanda. Al respecto, es preciso señalar que la Sala Constitucional en sentencia Nº. 810, de fecha 18 de abril de 2006, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interpuesta por los abogados VÍCTOR SÁNCHEZ LEAL y RENATO OLAVARIA ALVAREZ. (Ver sentencia sobre incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar) De acuerdo al criterio anteriormente expuesto, tenemos que de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de comparecencia a la Prolongación de la Audiencia Preliminar, así como la falta de rechazo expreso y motivo de los argumentos de la demanda, equivalen a la admisión de los hechos invocados en la demanda. Ahora bien dicha admisión de hechos es desvirtuable, es decir, admite prueba en contrario, por lo cual quien decide, debe realizar un examen exhaustivo del expediente, a los fines de evidenciar si la parte demandada probó algo que le favoreciera, como seria la existencia de una relación distinta a la laboral o que el pago de los conceptos demandados son contrarios a derecho. Así se establece. Luego del análisis probatorio, este Juzgador tiene como cierto que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada, como SUCHERO, en fecha 27-05-2009, hasta el día 27-05-2012, fecha en la cual renuncio, que su horario de trabajo era martes, miércoles, jueves, viernes, sábados de cinco de la tarde (5:00 PM) hasta las doce de la media noche (12:00 M), y los domingos de once de la mañana (11:00am) hasta las siete de la noche (7:00pm), laborando un domingo si y uno no y con un día de descanso cada semana correspondiente al día lunes. Establecido lo anterior, pasamos a pronunciarnos sobre la procedencia o no de los conceptos reclamados, de la siguiente forma: 1.- Antigüedad art. 108 LOT. e intereses; Al respecto este Juzgador pudo observar de los autos que no consta a los mismos, medio de prueba alguno que dispense o exima a la demandada de su obligación de cancelar este concepto, por lo que corresponde al demandante por el tiempo de servicio de 3 años comprendido entre el 27 de mayo de 2009 al 27 de mayo de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir a razón de 5 días de salario por cada mes de servicio a partir del tercer (3er) mes, en este caso para el primer año le correspondería 45 días de prestación de antigüedad de acuerdo al literal “b” del parágrafo primero del referido artículo, para el segundo año le corresponderían 60 días de prestación de antigüedad + 2 días adicionales, y para el tercer año serian 60 días de prestación de antigüedad + 4 días adicionales, es decir, todo para un subtotal de 165 días de prestación de antigüedad + 6 días adicionales, lo cual da un total de 171 días y sus respectivos intereses, para su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto, quien deberá: 1.1- Para cuantificar los salarios normales mensuales tomar como base los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional vigentes para el período comprendido entre el 27 de mayo del 2009 al 27 de mayo de 2012, así como los conceptos de Bono de Producción, días de Descanso, días domingos y pago por jornada nocturna. 1.1.2.- Para cuantificar los salarios integrales a utilizar, deberá tomar en cuenta los salarios normales obtenidos en el punto anterior y adicionarles las alícuotas de utilidades sobre la base de 15 días por cada ejercicio anual conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y deberá tomar en cuenta sólo para el último año de prestación de servicios, la alícuota de las utilidades en base a 30 días, ello conforme a lo establecido en el artículo 131 de la LOTTT y las alícuotas de bono vacacional deben ser calculadas sobre la base de 7 días por cada año de servicio, mas 1 día adicional por cada año para el bono vacacional conforme a lo dispuesto en el artículo 223 eiusdem, en el entendido que para el último año de prestación de servicio, es decir, del 27/05/2011 al 27/05/2012 deberá el experto efectuar dicho calculo tomando como base 15 días de bono vacacional, conforme a lo establecido en el artículo 192 de la LOTTT. 1.1.3.- Para cuantificar los intereses sobre prestación de antigüedad deberá el experto atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. 2.- Utilidades Fraccionadas: como quiera que el hoy demandante laboro para el año 2012 solamente 4 meses y 27 días, corresponde de acuerdo a la normativa establecida en el artículo 131 de la LOTTT, la cancelación de un mínimo de 30 días de utilidades anuales, en consecuencia tenemos que para efectuar tal calculo se dividen los 30 días entre los 12 meses y obtenemos que por cada mes la fracción de 2,5 días por mes que multiplicados por 4 meses, arroja un total de 10 días que multiplicados por el salario normal diario (Bs. 7.844,54 / 30 días = 261,48 salario normal diario) entonces tenemos que 10 días por 261,48 = Bs. 2.614,80 monto este que corresponde cancelar al demandante por las Utilidades Fraccionadas para el ejercicio fiscal 2012. Así se establece. 3.- Bono Vacacional Vencido 2011-2012: Se desprende de los autos que no consta instrumento probador alguno mediante el cual se pueda evidenciar el pago de tal concepto, en consecuencia, corresponde de acuerdo a la normativa establecida en el artículo 192 de la LOTTT, la cancelación de 15 días que multiplicados por el salario normal diario de Bs. 261,48 arroja un total de Bs. 3.922,20, monto este que corresponde al demandante por el bono vacacional vencido 2011 - 2012. Así se establece. 4.- Vacaciones Vencidas 2011-2012: Se desprende de los autos que no consta prueba mediante el cual se pueda evidenciar el pago de tal concepto, en consecuencia, corresponde de acuerdo a la normativa establecida en el artículo 190 de la LOTTT, la cancelación de 15 días de salario normal más 1 día adicional por cada año de servicio y siendo que el trabajador laboro tres años, le correspondían 17 días que multiplicados por el salario normal diario de Bs. 261,48 arroja un total de Bs. 4.445,16 monto éste que corresponde al demandante por las vacaciones vencidas 2011 - 2012. Así se establece. 5.- Diferencia por días domingos laborados + 50% DE RECARGO ART. 188 LOTTT. Con respecto a este concepto si observamos a los autos podremos evidenciar de los recibos de pagos cursantes a los folios 49 al 74 y del 86 al 105 de la presente pieza, que se desprende la cancelación de domingos y feriados, igualmente se evidencia del libelo de demanda que la representación judicial de la parte actora reconoce que a su representado le fueron pagados Bs. 2.854,20 y que aun le adeudan una diferenta por cuanto no se le aplico el salario correspondiente, en este sentido pasa de seguidas este sentenciador a corroborar tal información: Se observa del cuadro de cálculo cursante al folio 08 que se refleja un salario normal diario de Bs. 383,28 para el cálculo del concepto demandado, resultando dicho salario diferente al que realmente devengo el actor, según se evidencia de autos, es decir, de Bs. 261,48, en consecuencia, este Juzgado a los fines de conocer el monto real adeudado al ex -trabajador por concepto de domingos laborados + el recargo del 50%, procede de seguidas a realizar los respectivos cálculos, conforme a la tabla que a continuación se detalla, tomando como premisa los días señalados por el actor en su escrito libelar, así como el reconocimiento expreso de éste, que tal concepto le debe ser cancelado desde el mes de junio de 2010 hasta mayo del 2012, y finamente que una vez obtenido el resultado final se le deduzca la cantidad Bs. 2.854,20, visto que el actor manifestó haber recibido este pago por dicho concepto el cual le fue calculado con un salario incorrecto. Así se establece. MES Y AÑOS LABORADOS DIAS DOMINGOS TRABAJADOS POR MES CUANTIFICACION DE LOS DIAS DOMINGOS TRABAJADOS POR MES JUNIO 2010 DIAS 00 00 JULIO 2010 DIAS 11 y 25 02 AGOSTO 2010 DIAS 08 y 22 02 SEPTIEMBRE 2010 DIAS 05 y 19 02 OCTUBRE 2010 DIAS 03, 17 y 31 03 NOVIEMBRE 2010 DIAS 14 y 28 02 DICIEMBRE 2010 DIAS 12 y 26 02 ENERO 2011 DIAS 02, 09 y 23 03 FEBRERO 2011 DIAS 06 y 20 02 MARZO 2011 DIAS 06 y 20 02 ABRIL 2011 DIAS 03 y 17 02 MAYO 2011 DIAS 01, 15 y 29 03 JUNIO 2011 DIAS 12 y 26 02 JULIO 2011 DIAS 10 y 24 02 AGOSTO 2011 DIAS 07 y 21 02 SEPTIEMBRE 2011 DIAS 04 y 18 02 OCTUBRE 2011 DIAS 02, 16 y 30 03 NOVIEMBRE 2011 DIAS 13 y 27 02 DICIEMBRE 2011 DIAS 11 y 25 02 ENERO 2012 DIAS 08 y 22 02 FEBRERO 2012 DIAS 05 y 19 02 MARZO 2012 DIAS 04 y 18 02 ABRIL 2012 DIAS 01, 15 y 29 03 MAYO 2012 DIA 13 01 Total Dias Domingos Laborados De Junio 2010 A Mayo 2012 ----------------- 50 DIAS Ahora bien, determinados como han sido el total de días domingos laborados, se procede a calcular el recargo del 50% conforme al artículo 188 de la LOTTT, tomando como base para ello el salario normal diario de Bs. 261,48 que multiplicado por 50% genera Bs. 130,74 de recargo sobre dicho salario, en tal sentido para obtener el salario que debió cancelársele al actor por cada domingo laborado mas su respectivo recargo, se suman el salario normal diario mas lo generado por el recargo, es decir, Bs. 261,48 + 130,74 arroja un total de Bs. 392,22 entonces multiplicamos este monto por los 50 días domingos laborados y nos arroja la cantidad de Bs. 19.611,00, a la cual se le deduce la cantidad Bs. 2.854,20, visto que el actor manifestó haber recibido este pago por dicho concepto y esto nos genera un total de Bs. 16.756,80, monto éste que le corresponde al demandante por domingo laborado, mas su respectivo recargo. Así se establece. 6.- Cobro por días feriados trabajados o de fiestas nacionales trabajados. Con respecto a este concepto se observa que la parte actora aduce serle adeudado 3 días feriados del año 2010 (sábado 24 de julio, martes 12 de octubre y sábado 25 de diciembre) y 06 días feriados del año 2011( sábado 01 de enero, jueves 21 y viernes 22 de abril, viernes 24 de junio, martes 05 y martes 12 ambos de octubre) para un total de 9 días, pero es el caso que se observa, que el salario tomado para el calculo no se corresponde al salario normal diario devengado por el actor, es decir, toma como base de calculo un salario diario de Bs. 276,58 cuando lo correcto es el salario de Bs. 261,48, en tal sentido, este sentenciador procede a realizar el calculo correspondiente siendo que si multiplicamos 261,48 por 9 días tenderemos un total de Bs. 2.353,32, monto éste que corresponde al accionante por este concepto. Así se establece. 7.- Diferencia del bono nocturno o recargo sobre jornada nocturna; Al respecto este Juzgador visto que el actor manifestó haber laborado en una jornada de martes, miércoles, jueves, viernes, sábados de cinco de la tarde (5:00 PM) hasta las doce de la media noche (12:00 M), habiendo quedado admitida la jornada dada la falta de contestación de demanda y la incomparecencia de la demandada a la prolongación de audiencia preliminar, asimismo que el demandado no le canceló dicho concepto correctamente, sino que utilizo el salario mínimo y no el salario normal, en tal sentido y como quiera que se desprende de los recibos tantas veces señalados que si era cancelado tal concepto pero en base al salario mínimo y no al salario normal mensual de Bs. 7.844,54 equivalente a Bs. 261,48 diario, en consecuencia para la determinación de este concepto, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto, quien deberá: 1.1- Para cuantificar el bono Nocturno o Recargo por bono nocturno tomar en cuenta que el ex trabajador laboraba una jornada de martes, miércoles, jueves, viernes, sábados de cinco de la tarde (5:00 PM) hasta las doce de la media noche (12:00 M). 1.-2.- Debe realizar tal cálculo mes a mes desde el 27 de mayo de 2009 hasta el 27 de mayo de 2012. 1.-3.- Deberá aplicar el recargo del 30% conforme a lo establecido en el artículo 156 de la LOT. 1.4.- En cuanto al Salario a utilizar, deberá tomar como base el último salario normal diario devengado por el actor, es decir, Bs. 261,48 1.5.- Una vez obtenido el monto total el experto deberá deducir de éste, la cantidad Bs. 2.135,94, visto que el actor manifestó haber recibido este pago por dicho concepto que fue calculado con un salario incorrecto. Así se establece. 8.- Días de descanso semanal días lunes no cancelados; Al respecto observa este Juzgador que el actor manifestó haber recibido el pago de tal concepto durante la relación de trabajo pero con el salario mínimo y no con el salario normal, en tal sentido y como quiera que se desprende de los recibos mencionados que si era cancelado tal concepto pero en base al salario mínimo y no al salario normal mensual de Bs. 7.844,54 equivalente a Bs. 261,48 diario, en consecuencia, este sentenciador procede a realizar los cálculos correspondiente para obtener el monto adecuado que deberá serle cancelado al actor por este concepto, tomando como base los días señalados por el actor en su libelo de demanda en el punto 8.- identificado como “COBRO POR DÍAS DE DESCANSO SEMANAL DÍAS LUNES NO PAGADOS”, y cuya relación se encuentra especificada desde el folio 13 al 18 mes a mes, puntualizado por cada quincena en el periodo comprendido desde Junio del año 2009 hasta mayo de 2012, en este sentido tenemos conforme a la tabla que a continuación se detalla lo siguiente: AÑOS CANTIDAD TOTAL DE DIAS DE DESCANSO POR CADA AÑO AÑO 2009 30 DIAS AÑO 2010 50 DIAS AÑO 2011 48 DIAS AÑO 2012 20 DIAS TOTAL DIAS 148 DIAS Ahora bien, determinados como han sido el total de días de descanso laborados, se procede en este acto a calcular el monto que corresponde al actor, para tales fines se multiplican el total de días de descanso por el último salario normal diario devengado por el actor, es decir, 148 días por 261,48 arroja un total de Bs. 38.699,04 cantidad ésta a la cual se le deduce la suma de Bs. 7.431,45, visto que el actor manifestó haber recibido este pago por dicho concepto y esto nos genera el total de Bs. 31.267,59, monto éste que corresponde al demandante por días de descanso laborado, mas su respectivo recargo. Así se establece. Sobre los intereses e indexación: Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad del accionante. Así se establece. Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses se continuarán generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se continuará generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, se establece que el monto que le corresponda a la actora por los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, deberán ser indexados conforme a la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, tomándose como periodo de cálculo el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución, no obstante, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la empresa condenada, tal concepto se continuará generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Con Lugar la presente demanda, toda vez que se otorgaron todos los conceptos reclamados por la actora. Así se decide. DISPOSITIVO Por razones expuestas, este JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra sentencia de fecha 09/05/2013 emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se ratifica el fallo apelado. TERCERO: Se declara con lugar la demanda incoada por el ciudadano JULIAN ALFREDO DUQUE contra la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN MAZVA, C.A. (RESTAURANT VERANDA), en consecuencia se condena a la demandada al pago de los conceptos laborales indicados en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: Se condena en costas a la parte recurrente. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los nueve (09) días del mes de Agosto de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. LA JUEZA, Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ La Secretaria, ABG. LUISANA OJEDA