REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Noveno (9°) Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, nueve (9) de agosto de dos mil trece (2013). 203º y 154º ASUNTO: AC21-X-2013-0000138 Vista la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA C.A , inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 4 de noviembre de 1982, bajo el Nº 62, TOMO 138-A-Sdo formulada en el escrito libelar contentivo de la acción contencioso administrativa de nulidad interpuesta por la referida empresa contra el acto administrativo de efectos particulares referido a certificación Nº 0404-2012, dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Estado Vargas ( DIRESAT- Capital y Vargas) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales mediante el cual se certifica que el ciudadano JAIMES ARNOBIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.6653.928 presenta una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo habitual, asi como contra el acto administrativo de efectos particulares instrumentado en el oficio Nº DCV-2570-2012 de fecha 13/12/2012 CONTENTIVA DE LA “ notificación Nº 0404-2012, de fecha 17 de agosto de 2012” contraído a dicha certificación, emanado del ciudadano Luis Yobar Cedeño Sabolin en su carácter de Director Regional de la Diresat- Capital y Estado Vargas, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha26 de julio de 2013, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, escrito contentivo de recurso de nulidad contra el acto administrativo consistente en certificación Nº 0404-2012, dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Capital y Estado Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales mediante el cual se certifica que el ciudadano JAIMES ARNOBIO , venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.653.928 presenta una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo habitual, en el cual igualmente se solicito medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; por distribución de fecha29 de julio de 2013 le correspondió conocer del presente asunto a este Tribunal Superior; por auto de fecha 30 de julio de 2013 se dio por recibido y mediante auto de fecha 2 de agosto de 2013, se admitió la acción contencioso administrativa de nulidad propuesta por la referida sociedad mercantil y en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada de conformidad con lo previsto en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se ordenó abrir el presente cuaderno de medidas a los fines de tramitar y decidir la suspensión de efectos solicitada cautelarmente. CAPÍTULO II DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DICTADO En el escrito que dio origen a la acción contencioso administrativa de nulidad interpuesta, se observa que la parte recurrente fundamenta la presente medida cautelar de conformidad con lo establecido en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitando la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido que certifica que el ciudadano JAIMES ARNOBIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.653.928 presenta una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo habitual, argumentando como fundamento solo que es en base a las denunciadas y violaciones señaladas en su escrito de nulidad que se refieren a prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, la incompetencia manifiesta de las autoridades que dictaron los actos recurridos y por ser estos inconstitucionales por según su decir violentarse el contenido del artículo 49 constitucional en cuanto al debido proceso y derecho a la defensa, sin justificar o explanar de manera detallada los hechos donde se sustenta su solicitud en cuanto a los requisitos para su procedencia como son el fumus bunis iuris y el periculum in mora. En consecuencia, debe pronunciarse quien sentencia sobre la solicitud interpuesta. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez analizados los términos en que fue solicitada la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre su procedencia, bajo las siguientes consideraciones: En cuanto a la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por el recurso de nulidad interpuesto, esta constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación del derecho invocado, así como la consideración, por parte del Tribunal, que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulte procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir, que la medida cautelar se revele como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea obligado a cumplir una sentencia que pende de una causa en la cual de verificarse la nulidad no causaría efecto alguno y en consecuencia existirían decisiones contradictorias. De ahí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de que pudiese quedar ilusoria la ejecución del fallo que decida sobre el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, ya que la recurrente en esta causa considera vulnerados sus derechos en cuanto al debido proceso y derecho a la defensa. Al respecto es pertinente observar que la medida solicitada tendrá una vigencia provisoria de ser otorgada, sometida a la decisión final del recurso de nulidad interpuesto y su otorgamiento estaría basado en pruebas que existieren en el expediente que hagan presumir el hecho de que en caso de no otorgarla, la decisión del asunto principal en el presente asunto quedaría ilusoria. Asimismo, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas a sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir por este Tribunal que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente. En este caso, se advierte que el accionante señala que debe suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido solo argumentando que es en base a las denuncias formuladas en su escrito de nulidad como son la prescindencia de procedimiento, incompetencia de la autoridad que dicto el acto y violación al debido proceso y derecho a la defensa sustentado en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no aportando mayores argumentos para su solicitud ni pruebas que sustenten el daño temido o periculum in mora. Así las cosas verifica esta alzada que, si bien es cierto el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que no fue invocado por el solicitante pero es el que corresponde aplicar a las medidas preventivas solicitadas en los procesos contenciosos de nulidad por ser su ley especial, a diferencia del contenido del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, flexibiliza los requisitos de exigencia para el tratamiento de las medidas cautelares y deja a potestad del juez fijarlas, no es menos cierto que el juez no puede apartarse de postulados esenciales que atenten contra el debido proceso, derecho a la defensa y deberes de las partes en el proceso, como sería demostrar sus dichos, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación y su otorgamiento se fundamenta en este caso a que se encuentre demostrado que en caso de no otorgarse la suspensión de los efectos del acto impugnado, será inevitable que durante el transcurso del procedimiento, a la accionante se le ocasionen daños de difícil o imposible reparación. Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado; este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema; en el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal. Para el otorgamiento de la medida, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos alegados por la parte accionante, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos del accionante o de la efectiva ilusoriedad del fallo. En cuanto al periculum in mora, es determinante para su verificación la existencia del extremo anterior que presume la amenaza del buen derecho y de que existe un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que solicita la cautela, y en cuanto al periculum in damni que se verifique la presunción que de no otorgar la cautela se produzca el daño alegado por el accionante. En este caso, se advierte que el accionante a los fines de fundamentar su solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado se limito a expresar que la solicitaba de conformidad con lo previsto en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánicas de el Tribunal Supremo de Justicia y en base a las violaciones delatadas en su escrito de nulidad en cuanto al fondo de lo que será debatido sin justificar, explanar y argumentar cuales son los aspectos que según su decir justifican la existencia de los requisitos exigidos para otorgarla como son el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in dani, ni señalo cuales son los elementos probatorios que pudieren considerarse en el expediente para otorgarla, por lo cual la solicitud carece de fundamentación y argumentos de hecho y derecho para permitir a quien decide limitar su análisis. Sin embargo por el principio constitucional de tutela judicial efectiva y tratándose de una solicitud de cautela esta superioridad actuando como juzgado contencioso administrativo debe igualmente extraer de los hechos explanados en el escrito de nulidad y de los recaudos apartados a los autos si se dieron los requisitos de exigencia para otorgarla. Así se establece. Descendiendo a las actas procesales se evidencia que con respecto a el fumus boni iuris se puede considerar cumplido en el hecho que se solicita la medida en base a la cualidad que tiene el accionante como afectado de los actos administrativos recurridos ya que la certificación recurrida y el oficio de notificación obran en su contra. Así se establece. Ahora bien, en cuanto al periculum in mora y pericullum in dani se evidencia que se solicita la nulidad de la certificación Nº 0404-212 de fecha 16 de agosto de 2012 dictada por la Diresat- Capital y Estado Vargas que certifica que el ciudadano JAIMES ARNOBIO , venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.653.928 presenta una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo habitual y del oficio Nº DCV-2570-2012 de fecha 17 de agosto de 2012 que les notifico de dicha certificación por considerar el recurrente que se le violento el debido proceso y derecho a la defensa por cuanto hubo según sus dichos prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, incompetencia manifiesta del funcionario que dicto el acto e inconstitucionalidad del acto por violentar el artículo 49 constitucional al prescindir del procedimiento legalmente establecido, sustentando dichas delaciones en cuanto a la prescindencia absoluta de procedimiento en el hecho que no se evidencia que se haya requerido al Servicio de Salud y Seguridad Laboral de la accionante la necesaria investigación; que de hecho en el informe de investigación de fecha 12 de mayo de 2012 supuestamente realizado por la funcionaria Berlin Tong se evidencia que tal actuación la realizo en base a falsos supuestos se determino una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo que le ocasiona una discapacidad Parcial permanente, enfermedad de la cual no se determina ni su procedencia ni su antigüedad, incurriendo así en un vicio de falso supuesto o suposición falsa y abuso del derecho ya que se evidencia que se incurrió en este vicio al pretender aplicar normas que rigen al contradictorio judicial y los principios de apreciación de la prueba, a un procedimiento administrativo. Sigue argumentando el recurrente en su escrito que al habérsele negado valor probatorios a los dichos y documentos aportados por este, la providencia recurrida incurrió en falso supuesto, resumiendo luego que la certificación recurrida es ilegal por cuanto no indico cual es la enfermedad original, tiempo de esa enfermedad y medio mediante la cual se agravo la misma, porque obvio el principio de presunción de buena fe, sin haber demostrado en el expediente que los dichos (y las pruebas) aportadas por el recurrente son falsas y porque aplico al procedimiento la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, hechos que considera esta superioridad no involucran violación de derechos constitucionales pues si bien se alega falta absoluta del debido proceso y por ende violación del derecho a la defensa en el procedimiento llevado por la DIRESAT CAPITAL Y ESTADO VARGAS adscrita a INPSASEL ello de las actas del expediente sin ahondar al fondo no se puede presumir por cuanto se evidencia que se hizo una investigación y los representantes de la empresa estuvieron presentes y pudieron ejercer preliminarmente cualquier defensa y objetar los hechos plasmados en el acta o presentar los recaudos que creyeren prudente, por lo cual no se puede presumir con los recaudos consignados al expediente principal con la solicitud del recurso de nulidad y la presente medida que se hubiere obviado absolutamente procedimiento alguno y por ende violentado debido proceso y derecho a la defensa en el presente caso para considerar otorgar la medida solicitada por dicho argumento, siendo que le resto de los alegatos expuestos en su escrito deberán ser materia del fondo de lo que debe ser decidido en el asunto principal. Así se establece. En cuanto a la incompetencia alegada como un vicio en la creación del acto se evidencia que quien dicto el acto es la autoridad administrativa regional adscrita al INPSASEL a través de el medico ocupacional que se presume esta investido de dicha competencia como ya la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1257 de fecha 9 de noviembre de 2012 lo ha establecido que están plenamente facultados para dictarlas, por que las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores. (DIRESAT), son órganos desconcentrados funcional y territorialmente (creados mediante providencias administrativas) que además de asesorar y vigilar el cumplimiento de las normas referidas a condiciones y medio ambiente de trabajo tienen igualmente investida la competencia para certificar patologías de enfermedades ocupacionales, por lo cual es posible su recurribilidad, acto administrativo que se incluye como competencia funcional y territorial de este órgano, pues, como órgano desconcentrado territorialmente del INPSASEL tiene una competencia permanente y abstracta atribuida siempre al órgano y no al titular del cargo ni bajo el supuesto de delegación de firma, y siendo el medico ocupacional funcionario de dicho órgano mal puede presumirse su incompetencia y menos por cuanto no se aporto prueba alguna que desvirtúe el hecho, por lo cual igualmente no se puede considerar preliminarmente este hecho para justificar otorgar la medida cautelar solicitada. Así se decide. IV DISPOSITIVO Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Noveno Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÒN DE EFECTOS solicitada por la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA C.A, con motivo de la acción contencioso administrativa de nulidad interpuesta por dicha accionante contra los actos administrativos contenidos en la certificación Nº 0404-2012 dictada por la Dirección Estadal de Salud de Trabajadores (DIRESAT) Capital y Estado Vargas, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral y el ofico Nº DCV-2570-2012 de fecha 17 de agosto de 2012, emanado de el ciudadano Luis Yubar Cedeño Sabohin en su carácter de Director Regional de la Diresat- Capital y Estado Vargas; SEGUNDO: Se condena en costas al accionante. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (9) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. LA JUEZ JUDITH GONZÁLEZ EL SECRETARIO OSCAR ROJAS NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión. EL SECRETARIO OSCAR ROJAS Asunto No. AC21-X-2013-000138 JG/OR.