TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
203° y 154°

ASUNTO: AP51-V-2011-007775
DEMANDANTE: JULIO CESAR LIVINALLI ROA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V.-11.569.424, su abogada INGRID FERNANDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 70.535.
DEMANDADA: RAYMIR JANNETH NIÑO BOADA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V.-13.801.634, su abogada CRECENCIA SARABIA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 57.558.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. DILIA LÓPEZ BERMUDEZ, Fiscal Centésima Tercera (103°) del Ministerio Público con competencia en Materia de Protección del Área Metropolitana de Caracas.
NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES: SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA
MOTIVO: DIVORCIO FUNDAMENTADO EN LA CAUSAL SEGUNDA (2DA) DEL ARTICULO 185 DEL CÓDIGO CIVIL VENEZOLANO
I
DE LA DEMANDA
Se inició el procedimiento, por demanda de Divorcio Contencioso, incoada en fecha 02/05/2011, por el ciudadano JULIO CESAR LIVINALLI ROA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V.-11.569.424, contra su cónyuge, la ciudadana RAYMIR JANNETH NIÑO BOADA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V.-13.801.634. Alegó el demandante ciudadano JULIO CESAR LIVINALLI ROA que en fecha 01/03/2000, contrajo matrimonio civil con la demandada ciudadana RAYMIR JANNETH NIÑO BOADA, en la ciudad de Kissimmee, Condado Osceola, Estado de Florida, por ante la autoridad correspondiente, representada por Anna B. Clay, según número de registro matrimonio 00-62-061, inscrita bajo el N° XX, el día 20 de mayo de 2004, en el libro de inscripciones de matrimonio de ciudadanos venezolanos en el Exterior, llevados por el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela en Miami, Estados Unidos de América, la cual se encuentra inserta por ante la oficina de Registro Civil SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, anotada bajo el acta N° XX, Tomo XX, Folio XX. Fijando su domicilio conyugal en la ciudad de Saint Cloud, Condado de Osceola, Estado de Kissimmee, Estados Unidos de América, fijando su domicilio conyugal posteriormente en Avenida Viena, Quinta Juxicar, California Norte, Municipio Sucre, Estado Miranda, Caracas Venezuela De esta unión procrearon cuatro hijos, SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, la ciudadana RAYMIR JANNETH NIÑO BOADA abandonó voluntariamente el hogar, llevándose todas sus pertenencias personales, incumpliendo grave, voluntaria e injustificadamente durante todo este tiempo con sus obligaciones conyugales, por lo que solicitó se declarara con lugar la presente acción.

II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Siendo la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, se evidencia de las actas que el ciudadano RAYMIR JANNETH NIÑO BOADA, no ejerció su derecho a la defensa, ni por si mismo, ni por medio de apoderado judicial.

III
OPINIÓN DE LA NIÑA, LOS NIÑOS Y LA ADOLESCENTE DE AUTOS
Fijada la oportunidad para oír la opinión de la niña, los niños y la adolescente de auto, se dejó constancia de la no comparecencia de los niños, de igual forma se dejó constancia que se oyó a la niña y a la adolescente SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, apreciándose en aparente buen estado de salud, y vestidas acorde a su sexo y edad, manifestaron su opinión ante la Juez de este Despacho Judicial, todo de conformidad con lo establecido en el Articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ahora bien, a los fines de la valoración de las opiniones de la niña y la adolescente de marras, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”

La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza; sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho humano que posee todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por esta Sentenciadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, en que se encuentra la niña y la adolescente de autos, e incluso, de cómo el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva; en consecuencia, considera esta Juzgadora de suma importancia tomar en consideración la opinión de la niña y la adolescente, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde con su interés superior, así se declara.
Al respecto, de la NO comparecencia de los niños a la audiencia de Juicio y no poder ejercer su derecho a ser oídos y a emitir su opinión, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante Sentencia No. 900 de fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchan, expresó lo siguiente:

“Así las cosas, es preciso examinar si en efecto se infringió el referido derecho fundamental, es decir, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales: En tal sentido, advierte la Sala que el mismo, garantizado mediante el artículo 78 constitucional, consiste en una garantía reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la República de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial número 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:
“Artículo 12.
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
Dicha disposición otrora desarrollada en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente, asimismo, en la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los mismos términos, establece:
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales”.(subrayado del Tribunal)
…(Omisis)…
Al respecto, resulta oportuno hacer mención a la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica (hoy reformada), que con ocasión de la novedosa inclusión de este derecho en nuestra legislación expresó: “Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes”. . (Negritas de este Tribunal).
…(Omisis)…
Tal omisión del juzgador constituye no sólo una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por cuanto, si el juez consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso, pudo haberlo manifestado de forma expresa, de tal manera que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tenía para prescindir de una actuación que de suyo es primordial. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

En efecto, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de juicio, se dejó constancia de la no comparecencia de los niños de autos, aún así, el Tribunal dio continuidad a la mencionada audiencia, con fundamento en el artículo 486 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así las cosas constatada la presencia del Fiscal del Ministerio Público, se justifica eximir a los niños de emitir su opinión, cumpliendo con lo establecido en la sentencia antes señalada, dictándose el respectivo fallo, y así se declara.

IV
PUNTO PREVIO
Es necesario, antes de pasar a valorar el conjunto del acervo probatorio, y el fondo del asunto en cuestión, siendo este la Procedencia o No de la declaratoria con lugar de la demanda de Divorcio fundamentada en la causal 2° del artículo 185 de nuestro Código Civil; por cuanto se desprende del conocimiento de las actas procesales que en fecha 20 de julio de 2012, el ciudadano VICTOR RAFAEL GUILLEN, abogado, apoderado de la parte accionante, consignó diligencia en la cual anexa copia certificada de la sentencia de divorcio emanada del Tribunal de Circuito de la Undécima Circunscripción Judicial en y para el Condado de Dade, Miami, Florida, Estados Unidos de América, sala de Familia. Caso Número: 2001-033873-FC-04. Sección: 07; lo cual exige un estudio pormenorizado y detenido de los hechos controvertidos, donde, dada la existencia de una sentencia extranjera; donde si bien es cierto no se solicito a este Tribunal el procedimiento de exequatur; así las cosas, quien decide, hace notar que nos encontramos con la excepción de la cosa juzgada internacional; al respecto, ha sostenido la tratadista Yaritza Pérez Pacheco en su obra “La Jurisdicción en el Derecho Internacional Privado”, lo siguiente:
“La excepción de cosa juzgada internacional, le permite al demandado ponerla en un proceso pendiente en otro Estado (…)
Cuando estamos en presencia de la excepción de cosa juzgada internacional, debemos determinar si la sentencia extranjera invocada realmente tiene carácter de cosa juzgada, y de acuerdo con cual ordenamiento jurídico deberá analizarse tal condición.
La autoridad de cosa juzgada formal deriva de la propia condición de la sentencia, en la medida en que no cabe contra ella recurso jurisdiccional alguno o hubieran transcurrido los lapsos procesales para ejercerlos (…)…”

Siendo así, hay que resaltar que no es competencia de este Tribunal decidir la validez o no de la sentencia extranjera, ya que se observa que lo procedente en el presente caso, es el procedimiento de exequátur, el cual señala Chiovenda como:
“…Mediante este procedimiento la sentencia extranjera se nacionaliza. No podrán ser objeto de exequátur las decisiones dictadas por organismos que no son órganos jurisdiccionales de alguna soberanía...”.
Por lo que este procedimiento o pase de sentencia es aplicado a la sentencia extranjera que se quiera hacer valer o pueda producir efecto de cosa juzgada o ser ejecuta en otro estado; aclarado este punto, pasamos a analizar si esta sala es la facultada para tramitar la validez y la eficacia de la sentencia extranjera en Venezuela, por lo cual tenemos que al respecto el artículo 856 del Código de Procedimiento Civil, prevé sobre la competencia en materia de exequátur, lo siguiente:
“…Artículo 856.- El pase de los actos o sentencias de las autoridades extranjeras en materia de emancipación, adopción y otros de naturaleza no contenciosa, lo decretará el Tribunal Superior del lugar donde se haya de hacer valer, previo examen de si reúnen las condiciones exigidas en los artículos precedentes, en cuanto sean aplicables…”.
De la indicada norma se determina en primer lugar, la competencia de los Tribunales o Juzgados Superiores para conocer de la solicitud de exequátur cuando los mismos versen sobre emancipación, adopción y otros de carácter no contencioso, mientras que las decisiones de naturaleza contenciosa, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo en el artículo 28 numeral 2º, le otorga la competencia a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
En este sentido, en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva, evitando así sentencias contradictorias dictadas por dos Tribunales, ante los cuales se tramita la misma causa, en la cual la jurisdicción venezolana no es exclusiva; y, siendo esta la oportunidad para dictar sentencia por el Tribunal Venezolano, mal podría esta Juzgadora dictar decisión al fondo de la litis, ya que la sentencia resuelve una situación de incertidumbre jurídica y se constituye en el derecho de los contendientes, el cual debe ser reconocido, y al decidir se esta ante las posibilidad cierta de declararla con lugar y afirmar de esta forma la sentencia extranjera traída al proceso, o por el contrario declararla sin lugar, caso en el cual se expondría a las partes a una inseguridad jurídica internacional, donde se mantiene en un estado el vinculo matrimonial y en el otro se disuelve, rompiendo de esta forma con la uniformidad de Derecho Internacional, por lo cual se rompe con la armonía del orden jurídico en el momento de la ejecución de las sentencia, limitando el ejercicio de los derechos civiles de los ciudadanos, siendo esto contrario a los fines de la administración de justicia en el Orden Internacional y Nacional, ya que Venezuela se a consagrado como un Estado de Derecho y de Justicia, y así se establece.
Finalmente, debemos precisar que la sentencia que se pronuncia sobre el divorcio ha de definir la forma en la cual se desarrollará lo relativo a las Instituciones Familiares, cabe decir, Responsabilidad de Crianza; Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar, se desprende que este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Protección, en fecha veintinueve (29) del mes julio del año dos mil trece (2013), siendo la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio en el asunto signado con el Nº AP51-V-2011-007775, se HOMOLOGÓ el acuerdo suscrito entre las partes presentado a este Tribunal en fecha primero (01) de julio de dos mil trece (2013), en consecuencia verificados los extremos de ley y tomando como base el Principio del Interés Superior del Niño y en beneficio de los niños y la adolescente de autos queda establecida: La Patria Potestad, La Responsabilidad de Crianza, La Custodia, El Régimen de Convivencia Familiar y la Obligación de Manutención, las Instituciones Familiares up supra mencionadas, por no ser contraria a derecho ni al ordenamiento Jurídico, en los mismos términos expuestos por las partes, y así se decide.
Asimismo, con fundamento en todo lo ya expuesto, es impretermitible para este Tribunal declara la IMPROCEDENCIA de la demanda de Divorcio Fundamentado en la Causal Segunda (2da) del Artículo 185 Del Código Civil Venezolano, de conformidad con lo establecido con el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, los jueces debemos atenernos a lo alegado y probado en los autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, pero, sin embargo, puede fundar su decisión en las máximas de experiencia, como se ha explicado en el presente caso, y así se declara.
V
DISPOSITIVO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la demanda que por DIVORCIO FUNDAMENTADO EN LA CAUSAL SEGUNDA (2DA) DEL ARTICULO 185 del CÓDIGO CIVIL VENEZOLANO, incoara el ciudadano JULIO CESAR LIVINALLI ROA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-11.569.424, contra la ciudadana RAYMIR JANNETH NIÑO BOADA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-13.801.634, no obstante, éste Tribunal actuando como garante de los derechos de los niños y la adolescente de autos, y en el interés superior de los mismos, este Órgano Jurisdiccional dispone:
PRIMERO: Las Instituciones Familiares quedan establecidas según convenio suscrito por las partes, en fecha 01/07/2013, al cual este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio le imparte su respectiva HOMOLOGACIÓN, en todas y cada una de sus partes, dándole carácter de Sentencia pasada en Autoridad de Cosa Juzgada de conformidad con lo previsto en el Artículo 349, 360, 375 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para lo cual se ordena formar un solo cuerpo con el presente fallo, quedando establecidas la Instituciones Familiares de los niños y la adolescente de autos, de la siguiente manera:

“En cuanto a la PATRIA POTESTAD y la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, de los niños y la adolescente de autos, será ejercida por ambos progenitores. La Custodia de la niña y la adolescente será ejercida por la madre; y la Custodia de los niños será ejercida por el padre. En cuanto al RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, durante el lapso de vacaciones escolares, la niña y la adolescente permanecerán con el padre y los niños con la madre. Las fiestas decembrinas serán alternas cada año, es decir un año con la madre y otro con el padre. En cuanto a la OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, los gastos de manutención de la niña y la adolescente serán asumidos por la madre, y los gastos de manutención de los niños, serán asumidos por el padre. En caso que la niña y la adolescente decidan vivir con el padre, la madre se compromete a depositar mensualmente la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00), dentro de los primeros cinco (05) días de cada mes, en la cuenta corriente Nro. XXXXXXXXXXXXXXXX, de Banesco Banco Universal a nombre del progenitor, mas dos (02) cuotas extraordinarias por la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00), una en el mes de agosto para cubrir los gastos de uniformes, útiles escolares, entre otros, y otra en el mes de diciembre, por los gastos decembrinos. Asimismo, si los niños deciden ir a vivir con la madre, el padre se compromete a depositar mensualmente la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00), dentro de los primeros cinco (05) días de cada mes, en la cuenta que para ese momento indique la madre, mas dos (02) cuotas extraordinarias por la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00), una en el mes de agosto para cubrir los gastos de uniformes, útiles escolares, entre otros, y otra en el mes de diciembre, por los gastos decembrinos. Ambos padres se comprometen en incrementar anualmente la cantidad antes señalada en un 20%. Los gastos de traslados de sus hijos a Estados Unidos o Venezuela, serán por cuenta de ambos padres, quienes aportaran un 50% c/u.

SEGUNDO: En virtud de la homologación anterior, se ordena el levantamiento de la Medida Preventiva de Prohibición de Salida del País, dictada en fecha 15/06/2011, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, de este Circuito Judicial de Protección; en consecuencia, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, de este Circuito Judicial de Protección, deberá oficiar al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), a objeto de comunicarles lo conducente.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los dos (12) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO
EL SECRETARIO,

ENDER PEREZ

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO,

ENDER PEREZ

BAG/EP/OH
Divorcio Contencioso
AP51-V-2011-007775