TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
ASUNTO: AP51-V-2012-003171
DEMANDANTE: FRANCESCO NICOLA CHIMIENTI SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº V.-5.309.470, representado por su apoderada judicial Abg. NAZARETH MARÍA BELEN FIGUEIRA BASTIDAS inscrita en Inpreabogado bajo el Nº 146.165.
DEMANDADA: NIEVES MARINA ZAMBRANO ALFONZO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V.-6.183.101.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. GRACIELA AGUILAR, Fiscal Centésima del Área Metropolitana de Caracas.
NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES: SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA
MOTIVO: Divorcio Contencioso, Causal 2° y 3 era del Articulo 185 del Código___________

De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA
Se inicio el presente procedimiento mediante escrito presentado en fecha 23 de febrero de 2012, por el ciudadano FRANCESCO NICOLA CHIMIENTI SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº V.-5.309.470, representado por su apoderada judicial Abg. NAZARETH MARÍA BELEN FIGUEIRA BASTIDAS inscrita en Inpreabogado bajo el Nº 146.165, contra la ciudadana NIEVES MARINA ZAMBRANO ALFONZO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V.-6.183.101; en el referido escrito el accionante alega que durante su unión conyugal procrearon una (01) hija; expuso que habiendo constituido un hogar en unión de su hija, sus relaciones se mantuvieron armoniosas, dentro del más amplio ambiente familiar cada uno con sus respectivas obligaciones conyugales; señaló que desde el año 2000 comenzaron a tener diferencias por problema de celos y discusiones frecuentes, que estaban haciendo imposible la convivencia; adujo que en varias oportunidades su esposa refería que si las cosas no eran como ella decía, que se fuera de la casa; expuso que la situación se fue agravando y las discusiones y reclamos por sus celos se hicieron más frecuentes hasta el punto de que su cónyuge se retiró del dormitorio común y ya no cumplió con los demás deberes matrimoniales básicos, como atenderlo con la comida y la ropa, además de decirle casi a diario que se fuera de la casa; expuso que en resguardo de la estabilidad emocional y psicológica de su hija consideró que lo mejor era separase, pues los celos de su cónyuge cada día aumentaban, lo que lo obligo a irse definitivamente del hogar común a mediados del año 2001; manifestó que una vez fuera del hogar común, su esposa no le permitía entrar a ver a su hija, exhortándole a que era mejor que no volviera a la casa porque no quería verlo más nunca y se terminara de largar definitivamente; expuso que luego ella abandonó el hogar mudándose e impidiendo tener contacto con su hija.

II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Siendo la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, se observa que no contesto la misma, ni, por si ni mediante apoderado alguno.
III
DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

1.) Copia certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos FRANCESCO NICOLA CHIMIENTI SÁNCHE signada con el N° 614, expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo de Chacao. (F. 08); en este sentido este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa del vinculo conyugal existente entre los intervinientes y del cual se solicita su disolución, y así de declara.
2.) Copia certificada del acta de nacimiento de la adolescente de marras, expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo Sucre según Acta Nº XXXX cursa al (folio 09); esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, hace plena prueba de la filiación existente entre la adolescente y los intervinientes del presente juicio, y así de declara.
3.) Recibos de depósitos bancarios realizado en el Banco Mercantil a favor de la madre de la adolescente de autos, mediante la cual pretende demostrar el cumplimiento de la obligación de manutención;, esta documental se valora de acuerdo al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; son apreciadas según la libre convicción razonada, y demuestra que se le ésta garantizando la alimentación a la adolescente de marras, y así se declara.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
No promovió prueba alguna.

TESTIMONIALES DE LA PARTE DEMANDANTE

1.- ELIECER VALMORE SALAZAR , titular de la cédula de identidad Nº V.5.327.504, domiciliado en la siguiente dirección: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, de profesión músico quien señaló:
“… que conoce a Francesco desde hace más de veinte (20) años, por la profesión de la música, y a su esposa la conoce desde más o menos quince (15) años; adujo que en el trabajo presenció varios problemas de violencia verbales por parte de la sra Nieves, hacia su cónyuge, sobre todos en los eventos que el grupo realiza en las Orquestas de (Nevada, Carviere, Sebastián, y La Dimensión Latina); expuso que la sra Nieves trajo muchos problemas al grupo, tan así que los llego a comprometer en las contrataciones de las fiestas; expuso que cuando terminaban los eventos ellos llevaban a Franklin a su casa, y la esposa no le abría la puerta lo dejaba en la calle, haciéndolo reiterada veces, y él tenia que irse a dormir a la casa de algunos de sus amigos músicos; expuso que muchas veces Franklin iba a los eventos con la misma ropa, por el mismo motivo que la esposa no lo dejaba entrar al hogar, otras veces iba con la ropa arrugada, se notaba que tenia problemas, y estaba desatendido; adujo que ellos están separado desde el año 2003; señaló que Franklin decidió irse de la casa por tantos problemas, después regreso al hogar, y estuvo en ese ínterin de ir y venir por varios meses; expuso que después él decidió volver nuevamente, y su cónyuge se había mudado de la casa, y no volvieron a estar más juntos jamás...”.

Quien suscribe, considera que el testigo fue congruente en su deposición, en el sentido de haber presenciado y tener conocimiento cierto del vinculo matrimonial que une a los intervinientes de la causa, así como las desavenencias en la unión, al ser testigos presencial del abandono de la cónyuge con respecto al accionante, desatendiendo todas las obligaciones que el vinculo conyugal le imponía, en consecuencia, se constata que los hechos narrados por la parte actora en su libelo, relativa a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil; por tal motivo, esta Juzgadora le otorga el valor probatorio que merece conforme a lo previsto en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al ser idóneo para probar la mencionada causal, admitiéndolo como prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.
2.- LUIS ALONSO DAGUI, titular de la cédula de identidad N° V-11.820.544, domiciliado en la siguiente dirección: XXXXXXXXXXXXXXXXX; de profesión músico quien señalo:
“…que conoce a Franceso desde hace más de veinte años veinte (20); expuso que habían suscitados varios problemas a nivel de estar trabajando en la orquesta, por parte de la sra Nieves, a consecuencia de sus celos, proliferando ésta insultos y maltratos físico, hacia Franklin; expuso que muchas veces tenían horarios nocturnos y tenían que viajar, siendo que la sra Nieves, se oponía a los viajes que tenia realiza su cónyuge; adujo que Franklin muchas veces llegaba a la Orquesta con el uniforme que no era el adecuado y rasguñado etc,; adujo tener conocimiento que Franklin estaba separado de su esposa desde el año (2001-2002), que intento regresar al hogar pero ellos nunca llegaban a un acuerdo, y que ya era imposible la relación; señaló que toda la ruptura de ellos, fue por la molestia y los celos por ser Franklin artista , y trabajar horarios nocturnos; señaló que ellos siempre en los eventos tenían ese choque, bien sea, en los bailes, o en público, y era desagradable todas esas cosas..”

Se observa que el testigo no incurrió en contradicción, y conoce el panorama familiar por ser amigo de la parte demandante, y porque presencio varios episodios y conducta de la ciudadana Nieves Marina; en consecuencia su testimonio se valora ampliamente para resolver la litis, y así se declara.

IV
MOTIVA
En cuanto al hecho que no compareció la adolescente de autos, a ser oída por la ciudadana Jueza, debe esta juzgadora citar la sentencia citada por la Dra. Carmen Zuleta de Merchan, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante Sentencia N°. 900 de fecha 30 de mayo de 2008, expresó lo siguiente:

Así las cosas, es preciso examinar si en efecto se infringió el referido derecho fundamental, es decir, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales: En tal sentido, advierte la Sala que el mismo, garantizado mediante el artículo 78 constitucional, consiste en una garantía reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la República de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial número 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:
“Artículo 12.
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
Dicha disposición otrora desarrollada en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente, asimismo, en la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los mismos términos, establece:
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales”.(subrayado del Tribunal).
…(Omisis)…
Al respecto, resulta oportuno hacer mención a la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica (hoy reformada), que con ocasión de la novedosa inclusión de este derecho en nuestra legislación expresó: “Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes”. . (Negritas de este Tribunal).
…(Omisis)…
Tal omisión del juzgador constituye no sólo una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por cuanto, si el juez consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso, pudo haberlo manifestado de forma expresa, de tal manera que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tenía para prescindir de una actuación que de suyo es primordial. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Ahora bien, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, la parte demandada no trajo a la adolescente de marras a la audiencia, motivo por el cual no pudo ser oída por esta juzgadora; sin embargo, ello no implica que este Tribunal decida el fondo del asunto, como es el Divorcio Contencioso fundamentado en la causal 2da del artículo 185 del Código Civil, debiendo en consecuencia también, decidir lo relativo a las instituciones familiares, tales como Patria Potestad, Custodia, Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia, y Obligación de manutención, y así se establece.

A los fines de decidir la presente causa, esta Juzgadora pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
El divorcio según la definición jurídica dada por Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra “Diccionario Jurídico Elemental” se entiende como: “Del latin divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada uno por su lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio en que no cabe hablar de desilusión, por no haber existido jamás legalmente, a causa de impedimentos esenciales o insubsanables”, dicho concepto nos trae el primer requisito para que pueda configurarse un divorcio, el cual atañe a que el matrimonio haya sido celebrado válidamente, lo cual en el caso de marras no da lugar a dudas al estar plenamente probado mediante documento público. Pues bien, siguiendo con la explicación de la naturaleza jurídica del divorcio, resulta importante denotar lo que la catedrática Maria Candelaria Domínguez, en el texto “Manual de Derecho de Familia”, señala en relación al divorcio, cito:
“…omissis… el divorcio precisa de una decisión jurisdiccional que se pronuncia en función de algunos de los supuestos taxativos en que el legislador permita la disolución del vinculo matrimonial contraído válidamente. …omissis… De allí que el divorcio se traduce en la disolución legal del matrimonio en razón de una sentencia por las causas taxativas consagradas en la ley. …omissis… si bien desde el punto de vista práctico, no existe poder humano ni jurídico que logre mantener unidas a dos personas contra su voluntad, el legislador en función de un sentido de preservación del vínculo conyugal y por ende familiar, dada la importancia social de esta última, trata de dificultar la disolución del vinculo conyugal. O si se quiere, más precisamente tal disolución del matrimonio no procede libremente a voluntad de los interesados, por tratarse de una materia de orden público, impregnada de normas imperativas y por tal razón, sustraída del principio de autonomía de la voluntad…omissis… En función de lo indicado, la doctrina señala algunas características de la materia relativa al divorcio; es de “orden público”, y por ende está sustraída del principio de la autonomía de la voluntad. El orden público está de por medio en aquellas materias que se consideran vitales o importantes para el desarrollo del Estado o la sociedad: como se afirma que el matrimonio tiene por objeto la familia, que es la base fundamental de la sociedad, se trata de preservar la misma no facilitando la extinción del vinculo matrimonial. Tal sentido de orden público se refleja procesalmente por la necesidad de participación del Fiscal del Ministerio Público “en las causas de divorcio y de separación de cuerpos contenciosa a tenor del artículo 131, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil; su falta de notificación en los supuestos requeridos por la ley podría generar la nulidad del proceso y subsiguiente reposición. El divorcio y la separación de cuerpos proceden a instancia de parte, por lo que no existe actuaciones de oficio en la materia; el divorcio –según referimos en su definición- precisa necesariamente una “sentencia” o decisión judicial (lo contrario entrará en el ámbito de las separaciones de hecho)”. (Destacado del Tribunal).

En el texto parcialmente citado, la autora insiste en que solamente por las causales taxativas que establece la legislación, debe y puede disolverse el vínculo conyugal por una decisión de carácter judicial, tomando en consideración la necesaria protección de la familia como asociación natural de la sociedad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cabe entonces la apreciación que todo lo relativo en materia de divorcio sea de orden público, tanto en las causales taxativas de la Ley, como lo que refiere a las formas adjetivas de su procedimiento, las cuales no pueden ser renunciadas ni relajadas por convenio entre partes.
Así tenemos que en el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados, que constituyan prueba de las causales de divorcio; así, únicamente podrá declararse el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A. En tal sentido, a los fines de determinar si en la presente causa podemos hallar alguna de las causales invocadas por la accionante en su escrito libelar, tenemos que analizar el contenido del artículo 185 del Código Civil vigente.

Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:
1°.- El adulterio.
2°.- El abandono voluntario.
3°.- Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
4°.- El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.
5°.- La condenación a presidio.
6°.- La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco dependencia que hagan imposible la vida en común.
7°.- La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

De la norma se desprende, que dichas causales taxativas, han de entrever una violación a los derechos y deberes de los cónyuges que señala el artículo 137, 138, 139 y 140 del Código Civil; en el caso de marras, la parte demandante invoca la causal segunda del enunciado artículo 185, por tal razón y con el fin de determinar con exactitud si los hechos alegados encuadran en el supuesto de hecho que establece la norma, es necesario poner en relieve el significado de las mismas.
El abandono voluntario, consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Comprende un elemento material, que viene a ser el ánimo o propósito de poner fin a la vida en común con respecto al otro cónyuge; ello incluye desde el desamparo económico hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal.
Por otra parte, el abandono voluntario como falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, esto es, que sea grave, intencional e injustificado. La gravedad debe constituir una actitud definitiva que adopte el cónyuge culpable de abandono, no una actitud pasajera y causal de disgustos o pleitos normales y comunes entre esposos; por su parte la intencionalidad, viene dada por el hecho que sea asumida de manera discrecional y consciente, no producto de circunstancias que hayan obligado al cónyuge culpable del abandono a tomar esa actitud e injustificada, cabe decir, que dicho cónyuge no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales, de allí nace el que el legislador aluda al termino abandono “voluntario”, pues necesariamente tiene que existir el elemento volitivo por parte de quien lo ejecuta. En doctrina, el abandono no sólo comprende la dejación material de un cónyuge por el otro, seguida del elemento intencional caracterizante de la causal en estudio, sino además, todos aquellos casos en los cuales uno de los cónyuges falta a los deberes de protección, asistencia recíproca y ayuda mutua provenientes del matrimonio (Vid. Cadenas, supra 77, p.26. Código Civil de Venezuela, Art.184 al 196. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Pág.110). Sobre esto, vuelve igualmente la antes citada jurista Maria Candelaria Domínguez, cuando explica lo siguiente:
Ahora bien, en cuanto al deber de “vivir juntos” al que refiere el artículo 137 del CC, vale aclarar según señala doctrina y la jurisprudencia que tal obligación no puede entenderse en un sentido estricto y por ende pretender que existe abandono por el simple alejamiento del hogar en común, sino que precisa adicionalmente –como es la esencia de su noción- el incumplimiento de los deberes conyugales. Significa bien pudiera tener un alejamiento material o físico del hogar común, aun cuando no medie autorización judicial, y no obstante seguirse cumpliendo con los deberes materiales y morales implícitos en la relación marital. Esto ultimo por ejemplo, porque no obstante la separación física que bien pudiera ser justificada por razones laborales, familiares o de otro orden, se tuvo contacto periódico y efectivo (físico, telefónico, electrónicos, etc.); se cumplió el deber de socorro, de auxilio económico, etc. Igualmente, y como contrapartida, podría configurarse como causal de abandono sin mediar alejamiento material del hogar común, porque el concepto no gira en torno a un determinado espacio físico sino que está en directa relación con la satisfacción de las necesidades conyugales. De tal suerte, que una pareja de esposos podría convivir bajo el mismo techo y sin embargo, mediar un evidente incumplimiento de las obligaciones maritales. De allí que se precisa para algunos –más que el elemento material o alejamiento- básicamente del elemento moral. Así por ejemplo, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia acertadamente que dentro del concepto de abandono se incluye la negativa al debito conyugal, esto es, a mantener relaciones sexuales, pues constituyen una natural y obvia necesidad de la pareja unida en matrimonio…omissis…”. (Destacado del Tribunal).

De lo anterior podemos evidenciar, que la doctrina no solo considera el abandono como el alejamiento del hogar común, sino que además se presenta en el incumplimiento de los deberes entre cónyuges, por tal motivo, la prueba de esta causal de divorcio, debe abarcar por consiguiente la de sus elementos constitutivos: el estado de abandono y la voluntariedad de éste, en cuanto al primer elemento ninguna dificultad surge al respecto a la hora de ser comprobado, con respecto al segundo existen divergencias de opiniones; ya que, muchos doctrinarios adoptan el criterio de que al resultar comprobado el estado de abandono, en ausencia de cualquier dato que pudiera revelar o sugerir al juez un motivo justificador, hace presumir su voluntariedad, más aun cuando se evidencie la pasividad del demandado durante el juicio, considerando esta omisión como una grave presunción de la voluntariedad del abandono.
En torno al abandono voluntario, se ha pronunciado la Sala de Casación Social, entre otras, en sentencia Nº 287 de fecha 7 de noviembre de 2001, señalando al respecto:
“…Ahora bien, este Máximo Tribunal en sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. René Plaz Bruzual, señaló lo que debe entenderse por abandono voluntario, en los siguientes términos:
Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla...”. (Cursivo y Subrayado añadido).

La referencia jurisprudencial refuerza el acertado planteamiento en que todo incumplimiento injustificado de las obligaciones inherentes al vinculo conyugal, producen irremediablemente un abandono voluntario, este ha de ser el punto clave a los fines de verificar la existencia o no de esta causal.
En el caso de marras, la parte actora alega, que desde el año 2.000 comenzaron a tener diferencias, problema de celos y discusiones frecuentes que estaban haciendo imposible la convivencia; adujo que en varias oportunidades su esposa refería que si las cosas no eran como ella decía, que se fuera de la casa; expuso que la situación se fue agravando y las discusiones y reclamos por su celos se hicieron más frecuentes hasta el punto de que su cónyuge se retiró del dormitorio común, y ya no cumplir con los demás deberes matrimoniales básicos como atenderlo con la comida y la ropa, además de decirle casi a diario que se fuera de la casa; adujo que en resguardo de la estabilidad emocional y psicológica de todos y especialmente de su hija, consideró que lo mejor era separarse, pues los celos de su cónyuge cada día aumentaban, lo que lo obligo a irse definidamente del hogar común a mediado del año 2.001, pensando que así podrían bajar las tensiones y terminar civilizadamente su relación y mantener una comunicación normal por el bien de la niña producto de su unión; expuso que desde hace más de nueve (09) años, y hasta la presente fecha le ha solicitado a su cónyuge divorciarse de mutuo acuerdo, habiéndola citado con abogados para plantear el divorcio, pero ella se ha negado; señalo que se han suscitado dificultades que se han sido insuperables, en virtud de que su cónyuge lo abandono y se fue incrementado con el pasar del tiempo; de otro modo, se observa que una vez al contrastar tales alegatos con la deposición de las testimoniales promovida por la parte accionante, que orientó a dar validez a los alegatos esgrimidos por el demandante, toda vez que es la demandada, quien se desentendió de sus deberes como cónyuge, como es la de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio; sobre este punto debe acotar esta Juzgadora, que la demandada no trajo a los autos, elementos que justificaran, su actuación, lo que deviene en un incumplimiento del deber de cohabitación, establecido en el encabezamiento del artículo 137 del Código Civil, “…Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente…”; en síntesis, se observa que la accionada, incumplió los deberes conyugales, lo que se traduce, en un abandono voluntario, tal como fue expuesto en la doctrina supra transcrita, verificándose un abandono material, moral y emocional, con respecto a su cónyuge ciudadana NIEVES MARINA ZAMBRANO ALFONZO, en consecuencia, debe prosperar en derecho la demanda y por consiguiente se declara con lugar la misma, así se decide.
Ahora bien, establecido el punto anterior, debemos precisar que la sentencia que declare el divorcio debe definir la forma en la cual se desarrollará lo relativo a las Instituciones Familiares, cabe decir, Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención; en este orden de ideas, se evidencia que las mismas fueron decididas provisionalmente, por el Tribunal Décimo Cuarto de Mediación, Sustanciación, de este Circuito Judicial; este Tribunal modificara el régimen de convivencia familiar; y así se declara.
V
DISPOSITIVA
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la demanda de Divorcio Contencioso, incoado por el ciudadano FRANCESCO NICOLA CHIMIENTI SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº V.-5.309.470, contra la ciudadana NIEVES MARINA ZAMBRANO ALFONZO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V.-6.183.101, con base en la causal segunda (2da) del artículo 185 del Código Civil Venezolano; a tales efectos este Tribunal dispone:
PRIMERO: Se disuelve el vinculo conyugal contraído por los ciudadanos, FRANCESCO NICOLA CHIMIENTI SÁNCHEZ, y NIEVES MARINA ZAMBRANO ALFONZO en fecha 23 de noviembre de 1.999, por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Chacao, Estado Miranda.
en consecuencia este Tribunal dispone:
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 349 y 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a las Instituciones Familiares de la adolescente SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, quedan establecida de la siguiente forma:
DE LA PATRIA POTESTAD, DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 349 y 351 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos padres ejercerán conjuntamente la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza de SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA y la Custodia de la misma, seguirá siendo ejercida por la madre, ciudadana NIEVES MARINA ZAMBRANO ALFONZO.

OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN
En lo que corresponde a la Obligación de Manutención, se desprende del mismo que la Jueza del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, fijó provisionalmente la Obligación de Manutención en fecha 15/10/2012, en el asunto signado con el N°AH52-X-2012-000589, en ese sentido este Tribunal la ratifica en todas y cada una de sus partes; en consecuencia, queda establecida la obligación de manutención en los siguientes términos: “…
PRIMERO: Se ordeno fijar como monto de la OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN MENSUAL PROVISIONAL que deberá ser cancelada por el ciudadano FRANCESCO NICOLA CHIMIENTI SANCHEZ, titular de la cédula de identidad V-5.309.470, a favor de su hija la adolescente SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, la suma mensual de QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 500, 00). La cantidad mensual fijada provisionalmente por concepto de obligación de manutención deberá ser depositada en la cuenta de ahorro N° 01050226810226079481 del Banco Mercantil a nombre de la ciudadana NIEVES MARINA ZAMBRANO ALFONZO. …”
SEGUNDO: El padre se comprometió a pagar la cuota adicional durante lo meses Agosto y Diciembre.
TERCERO; El padre se comprometió a cancelar el cincuenta por ciento (50%)de los gastos por concepto de salud, útiles escolares, ropa y calzado de su hija.
CUARTO: El progenitor se comprometió a incrementar anualmente el monto de la manutención sobre el quince por ciento (15%) del valor.

DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
PRIMERO: El padre disfrutará de la compañía de su hija SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, un fin de semana cada quince (15) días, es decir, un fin de semana la adolescente de autos, compartirá con su padre y el siguiente fin de semana con su madre. Los fines de semana que le corresponda al padre, este buscará a su hija el día viernes a las seis de la tarde (06:00PM) y la entregará en el domicilio materno el día domingo a las seis de la tarde (06:00PM).
SEGUNDO: En la semana el padre podrá compartir con su hija, siempre y cuando no afecte el horario de estudio, descanso u otra actividad deportiva o recreacional que realice SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, siempre y cuando ambos progenitores estén de acuerdo en la convivencia.
TERCERO: El día del padre, la adolescente compartirá con el progenitor y el día de la madre con la progenitora.
CUARTO: El día del cumpleaños del padre la pasará con el progenitor. El día del cumpleaños de la madre lo disfrutará con la progenitora. El día del cumpleaños de la adolescente, será acordado previo consentimiento entre ambos progenitores.
QUINTO: En relación al día del niño, vacaciones de carnaval, semana santa, vacaciones escolares y fechas decembrinas será compartido previo acuerdo entre los padres y de acuerdo a la opinión de la adolescente.
SEXTO: Ambos progenitores se comprometen, en caso de alguna eventualidad que limite el cumplimiento del régimen de convivencia familiar, relativa a actividades asociadas a la salud, educación o recreación de SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, a comunicarlo a la otra parte, para la cual adquieren el compromiso de mantener una comunicación fluida y respetuosa en beneficio e interés superior de su hija. Por último, se le hace saber a la ciudadana NIEVES MARINA ZAMBRANO ALFONZO, el contenido del artículo 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece: “Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la custodia”…”
SEPTIMO: Como consecuencia de la anterior declaratoria con lugar del presente procedimiento, queda sin efecto el Régimen provisional de Convivencia Familiar Nacional acordado en el asunto N° AH52-X-2012000588, dictado por Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación, y sustanciación, de este Circuito Judicial.
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REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los cinco (05) días del mes de Agosto de dos mil trece (2013). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO
EL SECRETARIO,

ENDER PÉREZ

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO,

ENDER PEREZ

BAG/EP/Yosoty.
Divorcio Contencioso Causal 2°
AP51-V-2012-003171