TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 03 de diciembre de 2013
203° y 154°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2013-3916.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por los abogados ISMAEL SILVESTRE CAQUETÍA CÓRDOVA y JOSÉ AUGUSTO RONDÓN, en su carácter de defensores de los ciudadanos WU DE HONG MEIXIANG, LIANG CHUNGSHA, CHEN JINRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN Y LIU TIANZHEN de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4º y artículo 440, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 07 de octubre de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANIQUELES SIN LICENCIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos y ASOCIACION PARA DELINQUIR , previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 18 de noviembre de 2013, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

“…PRIMERO: ADMITE el recurso de apelación interpuesto por los Abogados ISMAEL SILVESTRE CAQUETÍA CÓRDOVA y JOSÉ AUGUSTO RONDÓN, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos WU DE HONG MEIXIANG, LIANG CHUNGSHA, CHEN JINRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN Y LIU TIANZHEN, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4º y artículo 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de octubre de 2013, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANIQUELES SIN LICENCIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos y ASOCIACION PARA DELINQUIR , previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo de conformidad con los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 numeral 2º y 3º y 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 07 de octubre de 2013, el JUZGADO CUADRAGESIMO (40°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dictó decisión, en los siguientes términos:

“…En el día de hoy, lunes siete (07) de octubre de dos mil trece (2013) siendo las 3:55 horas de la tarde, día fijado por este Tribunal para realizarse la AUDIENCIA PARA OÍR AL APREHENDIDO, establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Constatada la presencia de las partes, así como del traductor ANTONIO ZOU WU, quien se encuentra debidamente juramentado, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 127 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Se le concedió la palabra al Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, quien expone: "Esta Representación presenta a WU DE HUNG MEIXIANG, LIANG CHINSHA, CHEN JIRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN y LUÍ TIANZHEN, quien fuera aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía de Caracas, según las circunstancias narradas en el acta policial levantada al efecto, de igual forma requiere que se siga la investigación por la vía del procedimiento ordinario, según lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se precalifica el delito de CONTRABANDO, Previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando, OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA, Previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Solicitando se le imponga al imputado, Medida Judicial Privativa y Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 1 y 2 concatenado con el artículo 238 numeral 2 todos de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinal 3o y 8o del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito copias simples de la presente audiencia. Es todo". En este momento, la ciudadana Juez procede a imponer al detenido del contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela explicándole que declarará si así lo desea porque no puede ser obligado a nacerlo, ni a confesarse culpable o declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente cercano dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como de los artículos 125 y 131, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 26 constitucional que consagra la Tutela Judicial Efectiva, según la cual se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión y garantiza una motivación suficiente en los pronunciamientos, por lo que le fue explicado con palabras sencillas el hecho y el delito imputado, todo conforme a lo establecido en los artículos 125, 131 y 287 todos de la norma adjetiva penal, en fiel cumplimiento a lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de fechas 14/08/2.002 "...se omitió informar a las partes de las medidas alternativas a la prosecución del proceso violándose los derechos de defensa y debido proceso..." y 03-10-2.002 que reza "...es obligación del Juez informar al acusado acerca de las alternativas a la prosecución del proceso y que ello no debe entenderse, en palabras de la recurrida, como una imposición del tribunal...", este Despacho informa sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, contenidas en los artículos 37, 40 a 42 y 375, todos del Código , Orgánico Procesal Penal, las cuales se traducen en Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y Procedimiento por Admisión de los Hechos, respectivamente. De conformidad con sentencia No. 108 de fecha 23 de febrero de 2.001 dictada por la Sala dé Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia es de capital importancia: que el juez de control informe a las partes de las medidas alternativas a la prosecución del proceso: “...La importancia del cumplimiento por parte del Juez de Control de dicha información a las partes radica en que el imputado o su defensa, teniendo conocimiento de tales medidas opte o no acogerse a las mismas obteniendo, en caso de optar, los beneficios en ellas contemplados...". En tal sentido, el imputado manifiesta a viva voz que entendió lo explicado por la Juez y cuáles son sus derechos. Seguidamente el detenido queda identificado así: WU DE HUNG MEIXIANG, nacionalidad Venezolano, Natural de China, fecha de nacimiento 26-03-1974, de 39 años de edad, de estado civil Casada, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en Caracas Av. Baralt; titular de la cédula de identidad Nro. 15.705.206 y quien manifiesta: "En el caso del operativo que fue para allá yo tengo una semana trabajando con ellos yo no sé nada de ellos y del güisqui del ron de otras mercancía no sé nada de eso arriba hay una oficina cerrada yo llego a las 11 de la mañana y a las 8 me salgo yo cumplo mi horario yo no me salgo ni me meto yo entrego las facturas la muchacha lo cobra y listo de lo demás no sé nada, yo no conozco al dueño del local solicitaron para trabajar de mesonera yo anote el nro. fui y me aceptaron para trabajar". Preguntas del Fiscal: Que cargo tiene? Mesonera saco la comida atender a los clientes y se los doy al de la cocina. Tenía conocimiento de las maquinas Traganíqueles? No. Qué tiempo tiene laborando allí? Una semana, yo solo trabajo en la cocina solo cumplo mi horario de trabajo. Quien es tu jefe? El que alquilo el salón.. Preguntas de la defensa: A que se dedica ese negocio? Es de comida. Las maquinas traganíqueles donde se encontraban? El funcionario lo consiguió arriba en el depósito cerrado el funcionario rompió la cerradura esa máquina estaba llena de polvo y estaba dañada. Es todo". Seguidamente se identifica al detenido quien dijo ser y llamarse LIANG CHINSHA, nacionalidad China, nacido en Canto China, fecha de nacimiento 04-10-86, de 26 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio cajera, residenciado en Restaurant Ven China en San Bernardino; titular de la cédula de identidad Nro. E.- 84.379.691 y quien manifiesta: "no tiene conocimiento solo estaba trabajando normalmente". Es todo, estoy desde el 2006 en el País, llegue al trabajo porque mi novio trabaja allí". Pregunta del Ministerio Publico, que tiempo tiene trabajando allí? Un mes Donde estaban las máquinas traganíqueles?. No se, en el piso 2. Pregunta de la Defensa. A que se dedica ese negocio?. Venta de comida. Seguidamente se identifica al detenido quien dijo ser y llamarse CHEN JIRONG, nacionalidad China, nacido en Cantón China, fecha de nacimiento 20-05-1975, dé 38años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio cocinero, residenciado en Restaurant Ven China en San Bernardino; titular de la cédula de identidad Nro. 84.483.741 y quien manifiesta: "no sé yo solo vine a trabajar de cocinero. Pregunta del Ministerio Público. Que hace en el restaurant?. Cocinero. Pregunta de la Defensa. Qué tiempo tienes trabajando en el Restaurant?. Dos semanas.. Es todo. Seguidamente se identifica al detenido quien dijo ser y llamarse CHEN JIAYU. nacionalidad China, nacido en Cantón China, fecha de nacimiento 19-08-1989, de 24 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en Restaurant Ven China en San Bernardino; titular de la cédula de identidad Nro. 84.483.741 y quien manifiesta: "ese día yo estaba solo de visita, tengo 4 años y picos en el país". Es todo". Pregunta del Ministerio Publico. Donde trabaja y que reparte?. Se conoció en el club entrega solo mercancía. El ocasionalmente hace entrega de la comida? No. Pregunta formulada por la defensa. A quien estaba visitando ese día?. Terminaba de hacer unos depósitos en el banco y fue a visitar a su primo y a su hermano. Como se llama tu primo y hermano?. LIANG ZUOJIN y CHEN XIAOYU. Que tipo de mercancía reparte?. Depende quien lo contrate. Seguidamente se identifica al detenido quien dijo ser y llamarse CHEN XIAOYU, nacionalidad Chino, nacido en Cantón, fecha de nacimiento 24-06-1985, de 28 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Mesonero, residenciado en Restaurant Ven China en San Bernardino; titular de la cédula de identidad Nro. 84.432.680 y quien manifiesta: "yo llegaron los funcionarios te pidieron las llaves les di las llaves y como no abría la puerta la tumbaron, estoy en el país desde el 2009, me agredieron hace aproximadamente dos meses que trabajo allí". Pregunta formulada por el Ministerio?. Suscribió un contrato de arrendamiento con el dueño?. No, solo verbal el dueño esta en China. Como se llama el dueño del local?. FIA. A quien le cancela el canon de arrendamiento?. Al dueño cuando llegara de China. Es todo". Seguidamente se identifica al detenido quien dijo ser y llamarse LIANG ZUOJIN. Nacionalidad China, nacido en Cantón China, fecha de nacimiento 25-07-1988, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio cocinero, residenciado en Restaurant Ven China en San Bernardino; titular de la cédula de identidad Nro. 84.486.909 y quien manifiesta: "no sé por qué estoy acá, no sabía nada solo me comentaron, tengo aproximadamente un mes, yo llegue allí porque mi hermana es la novia de quien arrendó el restaurant y yo fui ayudar, tengo como 7 años en el país". Es todo". Se le cede el derecho de palabra a la Defensa quien expuso: "la defensa difiere de la calificación jurídica hecha por la represe4ntacion (SIC) fiscal y la rechaza a todo evento no existen elementos de convicción como lo establece el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada porque ese delito tan grave se utiliza cuando se asocian las personas para delinquir este delito no está configurado en esta ley, ellos son ciudadanos trabajadores en cuanto al contrabando esta defensa va a consignar las Facturas de la mercancía para que vean que este delito no está configurado el único delito que podría estar configurado es el delito de OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES por cuanto encontraron unas maquinas pero las mismas estaban dañadas y estos ciudadanos no sabían de la existencia de las mismas ellos son arrendatarios tienen solo dos meses viviendo allí, solicito nulidad de la aprehensión el artículo 44 de la constitución establece claramente las formas de aprehensión cuando llega la comisión buscando las supuestas maquinas cuando se percatan que no se encontraban las mismas procedieron a violentar de manera inconstitucional las puertas y ventanas las cuales estaban cercadas hicieron desastres consigno fotos violentando así dicho artículo le violentaron su libertad personal de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal solicito nulidad de la aprehensión invoco articulo 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal estamos en presencia de una violación flagrante solicito se desestime la precalificación jurídica la defensa hace oposición a las monedas traganíqueles por cuanto las maquinas no estaban operativa las maquinas se encontraban en un deposito solicito libertad plena para mis representados solicito se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad los mismos tienen residencia fija. Es todo". Este JUZGADO CUADRAGÉSIMO (40°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, resuelve: punto Previo: Se decreta la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos a WU DE HUNG MEIXIANG, LIANG CHINSHA, CHEN JIRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN y LUÍ TIANZHEN, por violación expresa a los preceptuado en el artículo 44.1 Constitucional en relación con lo establecido en artículo; 174, 175 y 179 todos de la Ley Adjetiva Penal, tomándose como valida el resto de las actuaciones. Primero: Se acuerda que la presente causa se ventile por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitada por la Fiscalía, para que proceda a realizar la investigación conforme a ley, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: ADMITE la precalificación jurídica provisional expresada en este acto por el representante del Magisterio Público, en relación con el tipo penal de CONTRABANDO, Previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando, OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA, Previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, Previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dejando constancia que la misma pudiera variar o ser modificada durante el transcurso de la investigación que al efecto practicará el titular de la acción penal. Tercero: Se Decreta Medida judicial Privativa y Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 1 y 2 concatenado con el artículo 237 numeral 1 y 2 en relación con el artículo 238 -numeral 2o todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión la Penitenciaria General de Venezuela "P.G.V." e Instituto de Orientación Femenina "INOF" Líbrense los oficios correspondientes. Concluye la audiencia a las 05:30 horas de la tarde. Quedan las partes notificadas de lo aquí decidido de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Asimismo corre inserto a los folios 63 al 71 del cuaderno de apelación, auto fundado de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en la Audiencia para oír al imputado, de fecha 7 de octubre de 2013, en la cual el Juzgado A-quo, señaló lo siguiente:

“..Revisadas las actuaciones que conforman el expediente № 40C-18.684-13, nomenclatura de este Juzgado, donde aparece como imputados WU DE HUMG MEIXIANG, LIANG CHINSHA, CHEN JIRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN y LUÍ TIANZHEN, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO. Previsto y sancionado en el artículo 1 3 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando, OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA. Previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, Previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, este Tribunal para decidir observa:

CAPITULO I DE LOS HECHOS

El 03 de octubre de 201.3, siendo aproximadamente las 05:45 horas de la tarde, se recibió llamada, de la. Sala de Control se ordena se trasladen a laza las Estrella adyacente al Banco Bicentenario, restaurant Ven China para formar parte del operativo que se lleva a cabo en el sector con la Policía Nacional Bolivariana, Guardia del. Pueblo, representante del Ministerio Público, SUNDECOP, Comisión Nacional de Casino, Bomberos Metropolitanos y el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas una vez ene. lugar se entrevistaron con el Director de la Policía, del Municipio libertador Comisario ROBINSON NAVARRO, quien indico que se pudieran a la orden de la Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas Dra. MARISELA LUCENA, quien se encontraba con la Fiscal Auxiliar BELKIS RAMOS, la asistente de la Fiscal Superior JENSY CRUZ, el Fiscal 3o Municipal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la Superintendente del SUMAT de la Alcaldía del Municipio libertador MARÍA CLAUDIA DURAN, Fiscal esta que nos ordeno que pasáramos a la parte interna del restaurant Ven China, lugar donde se iba a cabo procedimiento con varios ciudadanos de origen asiático por lo que se procedo a ingresar a la parte interna del local donde se constato una dentro del sitio que se encontraban comisiones de la Policía Nacional Bolivariana ...; durante la inspección se habían localizado varios objetos de interés criminalistico como maquinas traganíqueles, dentro del establecimiento dedicado al esparcimiento familiar, logran incautar en el segundo nivel del restaurant dentro de varios cuartos una serie de "objetos los cuales al solicitarle las facturas respectiva facturas respectiva a los ciudadanos que el encontraban como responsable el local, al leí perisología para, operar como sala de juego de envite y azar, esto indicaron que no la poseían por lo que de inmediato se procedió a requerir la declaración única de aduana DUA la cual es emitida por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SENIAT) el cual no poseían, por lo que se está en presencia, de un supuesto delito de contrabando ...; por lo que solicito la colaboración e una ciudadana que habla el idioma castellano para que sirviera de interprete a objeto que les indicara que se le realizaría una inspección corporal ...: no logrando incautarle ninguna evidencia de interés criminalístico ... se practico la detención de los mismos quedando identificados como WU DE HUMG MEIXIANG, LIANG CHINSHA, CHEN RONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN y LUÍ TIANZHEN, ; mientras se esperaba para el traslado de los mismo a la cota 905, fueron testigo de la destrucción de 22 maquinas traganíqueles y retiro de las tarjetas inteligentes de las mismas, por parte de los Funcionarios pertenecientes a la Comisión Nacional de Casino, Salas de Bingos y Maquinas Traganíqueles, siendo esto realizado en presencia del Fiscal 16° del Área Metropolitana de Caracas, las cuales fueron incautadas dentro del restaurant luego de eso se procedió a la clausura del establecimiento por parte de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador, se incauto 23 bultos contentivos de 10 empaques de luces para carro HID XENÓN LIGHT 6000K, 325 empaques de luces para carro HID XENÓN LIGHT 6000K; 4 bultos contentivo de 20 empaques de luces para carro HID XENÓN LIGHT; 04 cajas contentiva de un carro de juguete cada una donde se lee Srunt Vehicle, 10 cajas contentiva de un carro de juguete te cada una donde se lee Truck Serie, 02 cajas de licor contentiva de Ó6botellas de Whisky Buchanans Master, 01 caja de 12 botellas de licor donde se lee Nuvo, 01 retrovisor para vehículo donde se lee los siguientes dígitos TH3043R, 01 Stop para vehículo con los siguientes dígitos 02143256, 01 guarda fango y un frontal de parachos para vehículos, 04 correas para knotor, 02 wix fltres 0I8IO, 01 filtro, 01 filtro de agua eléctrico, los equipos de computación que se describen sucesivamente se encuentra en regular estado de uso y conservación, 01 monitor de color negro marca Samsung de los color negro numero CM17H9FX940065M, 01 mouse de color gris un teclado color negro marca genios, 01 teclado marca Benq, 02 CPU predominante fax de color negro sin serial uno de los cuales marca Omega, 01 teléfono fax color negro marca Panasonic, 01 teléfono inalámbrico color negro se lee Ge 900; 01 teclado de color gris con negro marca HP, 01 ...
CAPITULO II DE LOS DERECHO

Conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado procede a dictar la siguiente resolución judicial.

En cuanto a la solicitud de nulidad incoada en. este acto por parte de la Defensa Privada, este Tribunal observa de la revisión exhaustiva del presente expediente que existe una flagrante violación a lo establecido en el artículo 44.1 Constitucional, por cuanto los ciudadanos WU DE HUMG MEIXIANG, LIANG CHINSHA, CHEN JIRONG, CHEN XIAOYU, CHEN 1 JIAYU, LIANG ZUOJIN y LUÍ TIANZHEN, fueron detenidos sin que mediara sobre ellos, orden de aprehensión emanada de ningún Órgano Jurisdiccional, ni fueron sorprendido cometido delito flagrante, es por lo que considero que se ha. Vulnerado una garantía fundamental, por lo que contraviene el debido proceso dispuesto en el artículo 49 Constitucional, en consecuencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 174, 1.75 y 1.79 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de la aprehensión, realizada por parte de los funcionarios adscritos a la Policía de Caracas, manteniéndose como validas las demás actuaciones policiales.
Se acordó proseguir con la investigación por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que falta múltiples diligencia que practicar, a los fines del total esclarecimiento de los hechos objeto de la presente causa.

En cuanto a la precalificación jurídica este Tribunal, considero que admitir dicho calificativo toda vez que:

El delito de Contrabando, admitido por esta Instancia Judicial cabe destacar en el Restaurant Ven China, fue incautado 23 bultos contentivos de 10 empaques de luces para carro HID XENÓN LIGHT 6000K 325 empaques de luces para carro HID XENÓN LIGHT 6000K; 4 bultos contentivo de 20 empaques de luces para carro HID XENÓN LIGHT 04 cajas contentiva de un carro de juguete cada una donde se lee Srunt Vehicle, 10 cajas Contentiva de un carro de juguete cada una donde se lee Truck Serie, sin que los ciudadanos que se encontraban presente en dicho local comercial justificaran la procedencia de la misma, no presentaron justificativo, razones por las cuales se admitió dicha precalificación haciendo la salvedad que dicha precalificación puede variar en el transcurso de la investigación.

Cabe destacar que el Artículo 13 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, establece que:

Quien tenga, deposite, almacene, comercialice, transporte o circule mercancías extranjeras, ilícitamente introducidas al territorio y demás espacios geográficos de la República, o provenientes de comercio ilícito, será sancionado con prisión de cuatro a seis años.

En cuanto al delito de OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA, Previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos, este Órgano Jurisdiccional los admitió por cuanto el acta de entrevista refleja que efectivamente en el local comercial que funciona como restaurant identificado como Ven China, fueron incautadas 22 maquinas traganíqueles, las cuales fueron destruida; no obstante dichas maquinas traganíqueles no contaban con la permisología correspondiente, siendo ilegal el funcionamiento de las mismas.

El Artículo 54 de la Ley Para el Control de los Casinos, Sala de Bingos y Maquinas Traganíqueles, es claro al señalar que:

Todo aquel que de cualquier manera patrocine, facilite u opere el funcionamiento de los establecimientos o máquinas a que se refiere esta Ley, sin licencia previa, será, castigado persona jurídica, la pena, será impuesta a cada uno de directivos, administradores y gerentes. Los bienes que se encuentren en el local donde se realice la actividad, serán objeto de comiso o retención, levantándose un Acta al respecto.

En relación, al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, este Tribunal así lo admitió tomando en consideración lo preceptuado en el artículo 4 numeral 9o que señala el concepto claro y preciso del delito de asociación, el cual es el siguiente:

La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como árgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de, cometer los delitos previstos en esta Ley.

Observa este Tribunal que en la presente causa las condiciones para dictar medida de coerción personal conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechas, más aún que conforme al criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 2866, expediente 05-0547, donde se establece la necesidad y correlativo deber de cargo del Estado, conforme al espíritu de la medida de aseguramiento de garantizar los fines del proceso cuando concurran dos elementos, el primero, la existencia de un hecho punible así como la presunción razonable de la comisión atribuida a los imputados, y el segundo, el temor fundado dado que los imputados puedan sustraerse o no someterse a la persecución penal, en razón a la magnitud del daño causado, la entidad de la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto considera quien aquí decide, que existe concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar como, en efecto decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad, ya Que estamos en presencia de la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO, Previsto y sancionado en el artículo 13 de la ley sobre el delito del contrabando, OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA, Previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de bingos y casinos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, Previsto y sanción en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud que cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, de igual manera existen fundados elementos de convicción que atribuyen a los hoy imputados como autores y partícipes responsables en la comisión de los delitos antes referido, como lo son las actas de entrevistas tomada a las ciudadanas VILLAHERMOSA IVONNE, (folio 06), RIVAS EVELYN, folio 09, entrevista tomada a la ciudadana CASTRILLON KARINA (folio 38); así como las evidencias incautadas en el restaurant Ven China; a saber 23 bultos contentivos de 10 empaques de luces para carro HID XENÓN LIGHT 6000K, 325empaques de luces para carro HID XENÓN LIGHT 6000K; 4 bultos contentivo de 20 empaques de luces para carro HID XENÓN LIGHT; 04 cajas contentiva de un carro de juguete cada una donde se lee Srunt Vehicle, 10 cajas contentiva de un carro de juguete cada una donde se lee Truck Serie, 02 cajas de licor contentiva de 06botellas de Whisky Buchanans Master, 01 caja de 12 bótenlas de licor donde se lee Nuvo, retrovisor para vehículo donde se lee los siguientes dígitos TH3043R, 01 Stop para vehículo con los siguientes dígitos 02143256, 01 guarda fango y un frontal de parachos para vehículos, 04 correas para motor, 02 wix fltres 51810, 01 filtro, 01 filtro de agua eléctrico, los equipos de computación que se describen sucesivamente se-encuentra en regular estado de uso y conservación, 01 monitor de color negro marca Samsung de los color negro numero CM17H9FX940065M, 01 mouse de color gris, un teclado color negro marca genios, 01 teclado marca Benq, 02 CPU predominante de color negro sin serial uno de los cuales marca. Omega, 01 teléfono fax color negro marca, 01. teléfono inalámbrico .color negro se lee Ge 900, 01 teclado de color gris con negro marca HP, 01; facones por las cuales considera esta Juzgadora que se encuentra acreditada la existencia cierta del peligro de fuga y obstaculización, derivando la presunción de peligro de fuga, no sólo por la pena que eventualmente pudiera imponerse en el presente caso, ya que los delitos imputados, como lo es el CONTRABANDO, Previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando, prevé una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, el delito de OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANIQUELES SIN LICENCIA, Previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Bingos Casinos, prevé una pena de tres (03) a cuatro (04) años de prisión, y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, Previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, Prevé una pena de seis (06) a diez (10) años de prisión; sino que además la Magnitud del daño causado, en razón a que estamos en presencia de uno de los delitos denominado por la doctrina como pluriofensivos, por otra parte, el peligro de obstaculización existente deriva de la posibilidad que los imputados de alguna forma influirían para que funcionarios policiales actuantes o expertos informen falsamente, o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a que realicen tales comportamientos, en un eventual juicio oral, colocando en peligro el esclarecimiento de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por todo ello que considero necesario decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad, toda vez que razono que tal medida de coerción personal, está basada en el principio de proporcionalidad dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su encabezamiento, establece lo siguiente:

Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando estas aparezca, desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable", a ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista, para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Visto que el proceso penal tiene por finalidad, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, a la cual deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión debiendo garantizar las resultas del proceso, y por cuanto al estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 ordinales 2o y 3o ejusdem, y el artículo 238 ordinal 2° Ibidem, decreto la medida judicial preventiva privativa de libertad contra de los ciudadanos WU DE HUMG MEIXIANG, LIANG CHINSHA, CHEN JIRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN y LUÍ TIANZHEN por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO, Previsto y sancionado en el artículo 13 de la. Ley-Sobre el Delito del Contrabando, OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA, Previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, Previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la. República. Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley dictar los siguientes pronunciamientos:

Punto Previo: Punto Previo: Se decreta, la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos a WU DE HUNG MEIXIANG, LIANG CHINSHA, CHEN JIRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN y LUÍ TIANZHEN, por violación expresa a los preceptuado en el artículo 44.1. Constitucional en elación con lo establecido en el artículo 174, 175 y 179 todos de la Ley Adjetiva Penal, tomándose como valida el resto de las actuaciones.

Primero: Se acuerda que la presente causa se ventile por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitada, por la Fiscalía, para que proceda, a realizar la investigación conforme a ley, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: ADMITE la. precalificación jurídica provisional, expresada en este acto por el representante del Ministerio Público, en relación con el tipo penal de CONTRABANDO, Previsto y sancionado en el artículo 13 de la. Ley Sobre el Delito del Contrabando, OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA, Previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, Previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y Financiamiento al Terrorismo, dejando constancia que la misma pudiera variar o ser modificada durante el transcurso de la investigación que al efecto practicará el titular de la acción penal.
Tercero: Se Decreta Medida Judicial Privativa y Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 1 y 2 concatenado con el artículo 237 numeral 1 y 2 en relación con el artículo 238 numeral 2o todos del Código…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 14 de octubre de 2013, los abogados ISMAEL SILVESTRE CAQUETÍA CÓRDOVA y JOSÉ AUGUSTO RONDÓN, en su carácter de defensores de los ciudadanos WU DE HONG MEIXIANG, LIANG CHUNGSHA, CHEN JINRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN Y LIU TIANZHEN, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4º y artículo 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de octubre de 2013, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANIQUELES SIN LICENCIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos y ASOCIACION PARA DELINQUIR , previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo de conformidad con los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 numeral 2º y 3º y 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:

“…Nosotros, ISMAEL SILVESTRE CAQUETÍA CÓRDOVA y JOSÉ AUGUSTO RONDÓN,, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 60.894 y 65.632, respectivamente, actuando en nuestro carácter de DEFENSORES PRIVADOS de los ciudadanos WU DE HONGMEIXIANG, venezolana. natural de China, titular de la cédula de identidad número V-15.705.206, LIANG CHUNGSHA, de nacionalidad china, titular de la cédula de identidad número É-84.379.691, CHEN JINRONG, de nacionalidad china, titular de la cédula de identidad número E-84.483.741, CHEN XIAOYU, de nacionalidad china, titular de la cédula de identidad número E-84.432.680, CHEN JIAYU, le nacionalidad china, titular de la cédula de identidad número E-84.483.741, LIANG ZUOJIN,, de nacionalidad china, titular de la cédula de identidad número E-84.432.680, y LIU T1ANZHEN, de nacionalidad china, titular de la cédula de identidad número E-84.553.908, quienes fungen como imputados en la causa signada con el número 4GC-18684-13, nomenclatura de! Tribunal Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en !o Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas,, ante Ustedes ocurrimos muy respetuosamente a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión dictada en fecha 07-10-2013, por el mencionado Tribunal mediante la cual DECRETA la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de nuestros patrocinados, por la presunta comisión de los delitos de Contrabando, Operación de Máquinas Traganíqueles Sin Licencia, tipificado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquina Traganíqueles, y Asociación, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, RECURSO DE APELACIÓN éste que interponemos con fundamento en lo previsto en ¡os artículos 440, 439 numeral 4 y 240 parte IN FINE del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con la sentencia número 2560 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de agosto de 2005, en la causa signada con el número 03-1309, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, por los motivos siguientes:

LOS LAPSO PARA INTERPONER EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS Conforme a! artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 156. Días Hábiles. "Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal no pueda despachar.

La administración de justicia penal es una función del Estado de carácter permanente, en consecuencia, no podrá ser interrumpido por vacaciones colectivas o cualquier otra medida que afecte el cumplimiento de los lapsos procesales.

En materia recursiva, los lapsos se computarán por días de despacho". (Subrayado nuestro).

Ahora bien, la decisión objeto de! presente recurso se dictó el día lunes 07 de octubre de 2013.

En consecuencia, y siendo que, a tenor de lo previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesa! Penal, el recurso de apelación de autos debe ser Interpuesto dentro del lapso de cinco (05) días, los cuales se cuentan por días de despacho conforme a lo establecido en el ya señalado artículo 156 parte IN FINE des Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso fue interpuesto tempestivamente. Así pedimos sea declarado.
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida es la dictada en fecha 07 de octubre de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a la cual:

Segundo: ADMITE la precalificación jurídica provisional expresada en este acto por el representantes del Ministerio Público, en relación con el tipo penal de CONTRABANDO, Previsto y sancionado en el artículo 13 (SiC) de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA, Previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, Previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dejando constancia que la misma pudiera variar o ser modificada durante el transcurso de la investigación que al efecto practicará el titular de la acción penal. Tercero: Se Decreta Medida Judicial Privativa y Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 1 y 2 concatenado con el artículo 237 numera! 1 y 2 en relación con el artículo 238 numera! 2o todos de! Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión la Penitenciaría General de Venezuela "P.G.V." e Instituto de Orientación' Femenina "INOF".

DE LOS HECHOS

En fecha 03 de octubre de 2013, en horas de la tarde, se practicó un procedimiento policial en la sede del Restaurant Ven-China, ubicado en la Avenida Caracas, Quinta Rebeca, Urbanización San Bernardino, frente a la Plaza la Estrella, Caracas.

Dicho local fue allanado sin orden judicial, violentándose así lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En la planta baja de la quinta funciona un Restaurant de comida china, en el cual se encontraban laborando sus empleados, salvo el ciudadano CHEN JIAYU, de nacionalidad china, quien se encontraba de visita en el lugar.

Al no encontrar nada ilegal los funcionarios policiales, se dirigieron a la planta alta de la quinta y en una de sus habitaciones presuntamente encontraron unas máquinas traganíqueles que no estaban operativas, así como una mercancía (varios empaques de luces para vehículos, 15 carros de juguete y tres (03) cajas de licores, entre otras), de procedencia legal y cuyas facturas se consignaron en la Audiencia de Presentación de los detenidos.

Sin embargo, los funcionarios policiales procedieron a practicar la aprehensión de todas las personas que laboran en el Restaurant que funciona en la parte baja del local, sencillamente porque los mismos "...no pudieron justificar, la procedencia de los objetos…”

Los ciudadanos que resultaron detenidos fueron WU DE HONG MEIXIANG, mesonera; LIANG CHUNGSHA, cajera; CHEN JINRONG, obrero; CHEN XIAOYU, mesonero; CHEN JIAYU, quien se encontraba de visita en el lugar; LIANG ZUOJIN, cocinero, y LIU TlANZHEN, cocinero.

Estas aprehensiones se realizaron sin indagar o constatar qué relación guardaba cada una de estas personas con las máquinas traganíqueles y con la mercancía presuntamente incautada.

En fecha 07 de octubre de 2013, se celebró la audiencia para oír a los aprehendidos, acogiendo el Tribunal Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas la precalificación atribuida a los hechos por el Ministerio Público como constitutiva de los delitos de Contrabando, Operación de Máquinas Traganíqueles Sin licencia, tipificado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquina Traganíqueles, y Asociación, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y decretando la Medida judicial Preventiva Privativa de Libertad de todos los detenidos, ordenándose como sitios de reclusión la Penitenciaría General de Venezuela y el instituto Nacional de Orientación femenina

Punto previo

Nuestro patrocinados son trabajadores del restaurant ven-china, negocio dedicado exclusivamente a la elaboración y venta de comida china. Tal como consta en el acta levantada con ocasión de la audiencia para oír a los imputados:

La ciudadana Wu de Hung Meixiang, es mesonera, y sólo tiene una (01) semana laborando en el Restauran Ven-China,

La ciudadana Llang Chunsha, es cajera, y sólo tiene un (01) mes laborando en el Restaurant.

El ciudadano Chen Jirong, es obrero, y sólo tiene dos (02) semanas trabajando en el Restaurant Ven-China.

El ciudadano Chen jiayu, se encontraba de visita ese día en el Restaurant.

El ciudadano Chen Xiaoyu, es mesonero, y sólo tiene dos (02) meses laborando en el restaurant.

El ciudadano Liang Zuojin, es cocinero, y sólo tiene un (01) mes trabajando en el Restaurant Ven China.

Y el ciudadano Luí Thianzhen (el cual se omitió totalmente en la decisión), es cocinero (primer chef) y sólo tiene dos (02) semanas trabajando en el Restaurant.

En tal sentido, la decisión dictada en fecha 07 de octubre de 2013, por el Tribunal Cuadragésimo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de! Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de estos humildes y honestos trabajadores de nacionalidad china, es desproporcionada e injusta y resulta chocante a los más elementales sentimientos de humanidad y justicia.
V
DE LOS VICIOS DE QUE ADOLECE LA DECISIÓN RECURRIDA

Establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:

"Procedencia. El Juez o jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un caso concreto de investigación..."

Y el artículo 240, ejusdem, es del siguiente tenor:

"Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 o 238.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.
La apelación no suspende la ejecución de la medida".

Ahora bien, la decisión recurrida no señala cuáles son los elementos de convicción en que se basó para estimar que se perpetro un hecho punible de acción pública, ni tampoco cuáles son aquellos en que se fundamentó para estimar que nuestros patrocinados son los autores o partícipes en ¡a comisión de dicho hecho punible.

En tal sentido, el auto dictado en fecha 07 de octubre de 2013, por el Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas carece de la debida fundamentación. razón por la cual no cumple con lo dispuesto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual: "La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá ser decretada por decisión debidamente fundada..."

En consecuencia, y visto que la decisión dictada en fecha 07 de octubre de 2013 por el Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual "...Tercero: Se Decreta Medida Judicial Privativa y Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 1 y 2 concatenado con el artículo 237 numeral 1 y 2 en relación con el artículo 238 numeral 2o todos del Código Orgánico Procesa! Penal, fijándose como sitio de reclusión la Penitenciaría General de Venezuela "P.G.V." e Instituto de Orientación Femenina "INOF"...", no cumple con las previsiones establecidas en el artículo 240, numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que carece de la debida fundamentación, solicitamos muy respetuosamente se declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, y, por ende, se anule la decisión recurrida y se otorgue la Libertad Pieria a nuestros defendidos. Y así pedimos muy respetuosamente que sea declarado esa digna Corte de Apelaciones.

VI
DE LA FALTA DE FUNDAMENTOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN CONTRA NUESTROS PATROCINADOS

Ciudadanos Magistrados: En la decisión recurrida no se señala cuáles son los elementos de convicción que cursan contra nuestros patrocinados. Lo único que se les imputa es el haberse encontrado en el lugar donde se practicó el allanamiento irregular y sin orden judicial que dio lugar a la aprehensión de los mismos, La presencia de una persona en un determinado lugar no es suficiente para imputarle un delito concreto, más aún si, como ocurrió en el presente caso, nuestros patrocinados se encontraban en el lugar donde prestan servicios como humildes trabajadores en un negocio dedicado exclusivamente al ramo de la preparación y venta de comida (salvo el caso, más insólito aún, del ciudadano Chen Jiayu, quien ese día sólo se encontraba de visita en el lugar).
VII
DE LA AUSENCIA DE SEÑALAMIENTO DE LA CONDUCTA DESPLEGADA POR CADA DE LOS IMPUTADOS

Ciudadanos Magistrados, en la decisión recurrida no se señala cuál es la conducta punible desplegada por cada uno de nuestros patrocinados, cuál es el delito que se atribuye a cada uno de ellos y por qué motivo. No se indica -ni lo hizo el Fiscal del Ministerio Público qué relación guarda cada uno de ellos con la supuestas máquinas traganíqueles incautadas en el lugar, ni qué relación tienen con la mercancía que erróneamente sostiene el Fiscal proceden de un delito de contrabando.

Sencillamente, nuestros defendidos fueron detenidos única y exclusivamente por encontrarse en el lugar donde como todos los días cumplían sus labores habituales como empleados de un negocio de comida.

¿Cuál es el delito que se le atribuye a la señora WU DE HUNG MEIXIANG, una mujer trabajadora que le ha dado más de 20 años de esfuerzos a nuestro país, y que en honor nuestro decidió nacionalizarse venezolana y hablar nuestro idioma? El único delito que se atribuye es el haberse encontrado en el Restaurant donde tenía laborando apenas una (01) semana como mesonera.

¿Cuál es el delito que se atribuye a la joven LIANG CHUNGSHA? El haberse encontrado laborando en el Restaurant, en cuya parte superior se practicó el procedimiento.

¿Cuál es el delito que cometieron los trabajadores CHEN JINRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN y LIU TIANZHEN? El haberse encontrado laborando en el Restaurant en cuya parte superior se practicó el procedimiento.

Pues bien, la única referencia que se hace en el Acta Policial de Aprehensión en relación con la conducta de nuestros defendidos es esta:

“… en este sentido ya que los ciudadanos no pudieron justificar la procedencia de los objeto, se procedió a practicar su aprehensión formal…” (Subrayado y negritas nuestros)

Entonces nos preguntamos: ¿En qué tipo penal encuadra esa conducta?.¿En qué norma punitiva se establece como delito el hecho de que una persona ignore o desconozca la procedencia de unos objetos? ¿ no corresponde al estado, a través del ministerio público, acreditar la precedencia de los objetos a los fines de determinar si los mismos son o no producto de un delito?

En el presente caso, no existen y por, eso no se señalan elementos de convicción que permitan atribuir a cualquiera de nuestros patrocinados siquiera uno de los delitos que injusta e infundadamente ¡es imputó el Fiscal de! Ministerio Público, y por los cuales la ciudadana Juez Cuadragésima de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas les decreto la desproporcionada medida de privación judicial preventiva de libertad

VII
DE LA INEXISTENCIA DEL DELITO DE CONTRABANDO

Ciudadanos Magistrados: El delito de Contrabando se encuentra tipificado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Aduanas, publicada en Gaceta Oficia! número 40.106 de fecha 06 de febrero de 2013, y está sancionado con pena de dos a cuatro años de prisión. En tal sentido, es falso lo señalado por el fiscal del Ministerio Público cuando indica que el mencionado delito se encuentra previsto en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por cuanto esta última fue derogada tácitamente por la primera, al ser Ley Posterior y al contemplar supuestos de hecho idénticos. Lo contrario implicaría una doble sanción por el mismo delito, inadmisible en Derecho Penal.

Ahora bien ciudadanos Magistrados, la decisión recurrida establece: "Segundo: ADMITE la precalificación jurídica provisional expresada en este acto por el representante del Ministerio Púbico, en relación con el tipo penal de CONTRABANDO, Previsto v sancionado en el artículo 13 (SIC) de la Ley Sobre el Delito de Contrabando…”

Pues bien, esa norma (el artículo 13) no contempla el delito de Contrabando, ni en la vigente Ley Orgánica de Aduanas, ni en la derogada Ley Sobre el Delito de Contrabando.

En todo caso, ese delito se perpetra cuando una persona elude o intenta eludir la intervención o cualquier tipo de control de la autoridad aduanera, en la introducción, extracción o tránsito de mercancías al territorio nacional. Así, en sentencia número 1345, de fecha 25 de octubre de 2000, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció:

"Lo anterior, nos lleva a la conclusión, que de autos no se desprende que exista el delito de CONTRABANDO, previsto en el artículo 158 de la Ley de Aduanas, puesto que el contrabando, no es otra cosa que realizar actos u omisiones tendientes a eludir las oficinas aduaneras en la introducción o extracción de mercancía del territorio nacional; o hacer circular efectos o mercancías extranjeras.

En el presente caso, como ya lo hemos dejado asentado anteriormente, lo que hubo fue un mal reconocimiento de la mercancía ubicándola en un arancel que no le correspondía, lo cual trajo como consecuencia la apertura de ¡a presente averiguación, en la que a la postre, quedó demostrado que la empresa "CHIVERA MIAMI, C.A.", sí cumplió con los requisitos legales que le exigía tanto ia Ley de Aduanas como la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, razón por la cual, So procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión que dictara el Juzgado Superior Segundo de Hacienda con Competencia Nacional, con sede en la Ciudad de Caracas, mediante la cual DECLARO TERMINADA LA AVERIGUACIÓN de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 205 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado. Y ASÍ SE DECIDE." (Subrayado y negritas nuestros).

De igual manera, en sentencia número 0069, de fecha 08 de febrero de 2001, emanada también de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, se estableció:

"Además de lo anterior, les fue atribuido a los ciudadanos arriba mencionados, que estaban transportando ganado extranjero, lo cual ha quedado desvirtuad con la Inspección Ocular que hiciera el Tribunal de Hacienda del Estado Táchira, y ¡a Experticia practicada por los peritos reconocedores, juramentados por el Tribuna!, inserta a los folios 61 y 66, en donde consta que los bovinos motivo de la averiguación, están marcados con los hierros que aparecen en las Guías de movilización y que los mismos no son de origen extranjero, y tampoco que se hayan introducido ilegalmente al país, lo cual, lleva a concluir a esta Sala de casación Penal, que de autos no se desprende que exista un delito de CONTRABANDO, previsto en el artículo 158 de la Ley de Aduanas, puesto que el contrabando, no es otra cosa que realizar actos u omisiones tendentes a eludir las oficinas en la introducción o extracción de mercancía del territorio nacional; o hacer circular efecto o mercancía extrajeras sim amparo legal alguno.

En el presente caso, lo que hubo fue un mal entendido por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional al revisar el hierro con el que se encontraban marcadas las reses, quedando demostrado con las pruebas que se han analizado ut supra, que tanto el ciudadano (...), así como (...), en primer lugar cumplieron con todos los requisitos que se ¡es exigía para la movilización del ganado en cuestión, y en segundo lugar, que dicho ganado no fue introducido al país en forma ilegal, razón por la cual, lo procedente y ajustado a derecho, es confirmar la decisión que dictara el Juzgado Superior Primero de Hacienda con Competencia Nacional, con sede en la Ciudad de Caracas, mediante la cual declaró TERMINADA LA AVERIGUACIÓN, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal Io del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado. Y ASÍ SE DECIDE." (Subrayado y negritas nuestros).

Ahora bien, en el procedimiento ilegal y arbitrario que originó la detención de nuestros patrocinados, se incautó una serie de mercancías que el Fiscal del Ministerio Público asevera sin la menor duda que provengan de un delito de Contrabando, siendo éstas varios empaques de luces para vehículos, 16 carros de juguete y tres (03) cajas de licores, entre otras.

Toda la mercancía incautada en el procedimiento policial practicado en fecha 03 de octubre del presente año, en la parte superior de la quinta donde funciona el restaurant Ven-China, es de procedencia legal, ya que fue obtenida cumpliendo con todos los requisitos pautados en la Ley.

En efecto, las luces Hiá Xenón Light 6000K, para vehículos, ingresaron en forma legal al país, con el pago de impuestos aduanales, tal como se desprende de copia fotostática de Declaración en la Aduana de la importación de Luces HID para vehículos, procedentes de china, así como el pago de los impuestos requeridos por el SENIAT (Declaración Andina del Valor), marcada "A"'.

Los carros de juguete estaban destinados a ser donados a los pacientes del Instituto Oncológico Dr. Luis Razetti (niños con cáncer) como se ha venido haciendo desde el año 2011, tal como se desprende de constancia emanada del mencionado Hospital, marcada "B", y los mismos fueron adquiridos lícitamente, tal como consta en las facturas marcadas "C".

Las tres (03) cajas de licores que se encontraban en el depósito, eran para consumo personal en virtud de que no estaban expuestas en exhibición alguna., ni a la vista del público, y son de procedencia legal tal como se evidencia de copias de facturas marcadas.

Los repuestos encontrados en el depósito fueron producto de la pérdida parcial del vehículo de uso particular Marca Chevrolet, Modelo: LUV, Placa: A15AZ7V, Año: 2010, según siniestro número 31-320136804 de fecha 22-03-2012, tal como consta en carta emanada de Seguros Mercantil, marcada "D".

Las computadoras y sus distintos componentes eran las que se utilizaban como objetos de oficina del local, y las mismas eran completamente usadas, tal como consta en el acta de allanamiento sin orden que cursa a los folios 7 al 11 del expediente, marcada "E", donde se lee: "...cabe destacar que todo el equipo de computación se encuentra en avanzado estado de uso..." (Más de 8 años de uso).

En tal sentido, en la Audiencia para Oír a los Imputados esta Defensa consignó facturas de tales mercancías, y aun así la ciudadana Juez, acogió la precalificación de Contrabando imputada por el Fiscal del Ministerio Público.

Sin embargo, si ei Fiscal del Ministerio Público considerase que la mercancía es ilegal, el mismo tiene ¡a carga de la prueba de acreditar la ilegalidad de ésta, y no mis patrocinados !a de demostrar lo contrario.
En todo caso, tal como ya se señaló, ni el Fiscal del Ministerio Público, ni la ciudadana Juez en (a decisión recurrida, hicieron alusión a qué relación tienen nuestros patrocinados con la mercancía incautada, salvo que para ello baste únicamente el haberse encontrado en el Restaurant donde laboran, para el momento en que se practicaba el procedimiento policial.

¿Acaso son ellos los dueños de la mercancía? ¿Acaso la compraron? ¿O fueron ellos los que la introdujeron al local? En tal sentido cabe señalar que, según se desprende del acta de la audiencia para oír a los detenidos, el más antiguo de ellos sólo tiene dos (02) meses laborando en el Restaurant, e incluso uno de ellos (Chen Jiayu), se encontraba de visita en el lugar.

Por eso la decisión recurrida luce injusta y arbitraría, ya que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de unos humildes trabajadores, sin especificar qué elementos de convicción cursaban contra cada uno de ellos, y qué conducta punible acreditaban.

Ahora bien, para el supuesto negado de que esa Honorable Sala estime que existen fundados elementos de convicción para considerar que se ha perpetrado un delito de Contrabando, y que nuestros patrocinados se encuentran incursos en el mismo, creemos que se ha perpetrado un delito de contrabando, y que nuestro patrocinado se encuentra incurso en el mismo, creemos que se trata de un delito menos grave, ya que la pena prevista para el mismo no excede de ocho (8) años en su límite máximo, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 354 del código orgánico procesal penal, por la que la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad de nuestros patrocinados -todos humildes trabajadores de un Restaurant Chino-resulta una medida de coerción personal desproporcionada, siendo que, para garantizar la sujeción de los mismos al proceso, sería suficiente una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así pedimos muy respetuosamente que sea declarado por esa Honorable Sala.

IX
DE LA AUSENCIA DEL DELITO DE OPERACIÓN ILÍCITA DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES

Ciudadanos Magistrados: El Delito de Operación Ilícita de Máquinas Traganíqueles se encuentra tipificado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Según esta disposición:

Todo aquél que de cualquier manera patrocine, facilite u opere el funcionamiento de los establecimientos o máquinas a que se refiere esta Ley, sin licencia previa, será castigado con prisión de tres (3) a cuatro (4) años y si se trata de una persona jurídica, la pena será impuesta a cada uno de sus directivos, administradores y gerentes. Los bienes que se encuentre en el local donde se realice la actividad, serán objeto de comiso o retención, levantándose un Acta al respecto" (Subrayado y negritas nuestros).

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, la precitada norma requiere para la consumación del delito en comento, que se patrocine, facilite u opere e! funcionamiento de los establecimientos o máquinas a que se refiere dicha Ley Especial. Es decir, que para que se perpetre el delito se requiere el funcionamiento de los establecimientos o máquinas ya señalados, no bastando para ello la simple posesión de las máquinas.

Pues bien, en ninguna de las actas policiales levantadas con ocasión del procedimiento que dio lugar a la presente causa se señala que dichas máquinas estuviesen operativas, por la sencilla razón de que no lo estaban.

Tal como señala el único testigo del procedimiento: "Quienes llegaron preguntando a los encargados del local por ¡as máquinas de juegos que se encontraban en el establecimiento, pero tanto yo como las demás personas que se estaban en e! jugar no veíamos ningunas máquinas (...) las comisiones tanto de la guardia como de la policía nacional, procedieron a ingresar a la parte interna del local que sirve corno casa de los empleados de! lugar, logrando éstos encontrar muchas máquinas de juegos en un cuarto ubicado en el segundo piso de! local...".

Es decir que dichas máquinas estaban guardadas en el segundo piso del local, donde sólo pernoctan algunos de los empleados del Restaurant, y al cual no accede el público o los comensales. Máquinas éstas que por lo demás se encontraban llenas de polvo, en un depósito cerrado, y cuya existencia ignoraban los empleados del local, tal como se desprende de sus declaraciones rendidas en la Audiencia celebrada en fecha 07 de octubre del presente año.

En tal sentido, siendo que no se estableció en las actas policiales que dichas máquinas hubiesen estado operativas o en funcionamiento -porque no lo estaban- no puede existir el delito previsto en el artículo 54 de ia Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y
Máquinas traganíqueles, uno de cuyos elementos típicos es precisamente el funcionamiento de las máquinas, y así pedimos muy respetuosamente que sea declarado.

En todo caso, dicho delito no puede atribuírsele a ninguno de nuestros patrocinados, todo vez que los mismos son simples empleados del restaurant -cocineros, mesoneros, cajeros-actividad ésta que en modo alguno constituye patrocinio, facilitación u operación de funcionamiento de máquinas traganíqueles.

Sin embargo, dicho hecho punible es un delito menos grave -sancionado con pena de prisión de tres (03) a cuatro (04) años- que no justifica una Medida de Coerción Personal tan desproporcionada como lo es la Privación judicial Preventiva Privativa de Libertad, bastando para garantizar la sujeción de estos simples trabajadores al proceso, una medida cautelar sustitutiva de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y así pedimos muy respetuosamente que sea declarado por esa Honorable Corte.

X
DE LA INEXISTENCIA DEL DELITO DE ASOCIACIÓN

Ciudadanos Magistrados: El Delito de Asociación se encuentra previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Según esta norma:

"Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años".
Dicha norma debe ser concatenada con la contemplada en el artículo 4 numeral 9 de la referida Ley Especial, la cual establece:

Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:
(...)
9. Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la Intención .de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley".

En tal sentido, este delito consiste en formar parte de un grupo de delincuencia organizada, entendiéndose por éste aquel formado por tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.

Tal como lo han establecido los Tribunales de la República en Jurisprudencia reiterada, este delito se perpetra cuando se trata de un grupo de delincuencia organizada, asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Por ejemplo, en fecha 04 de marzo de 2011, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, estableció:

".....En la Audiencia Preliminar, el Representante del Ministerio
Público, desistió de la acusación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

En torno a la perpetración de este delito, este jurisdiscente considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- El artículo 6 de la Ley que rige la materia establece: "quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, para cometer uno o más delitos de los previstos en esta ley," y en su artículo 2, define Delincuencia Organizada como: "La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley..."

2.- El Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: "Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada" y DELINQUIR: "Cometer delito". Y por su parte el Diccionario jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: "Asociación": acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y "Asociación Criminal": pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

1.- No son individualizada a otras dos personas, distintas al procesado de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.
2.- No se establece el lapso o el "cierto tiempo" de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.
3.- Consta en autos, constancia de trabajo del procesado, quien trabaja para la Empresa DIESELVAL, Compañía Anónima, desde el 02-08-2004, no existe en el expediente, algún indicio de además de ocupación haya constituido una asociación de hechos, con la Intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un Apelativo, a modo de ejemplo “los inasibles” “ bandas los Incontables" etc. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la Integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, ara que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 2 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando en consecuencia, por todos estos razonamientos, dada la imposibilidad de considerar una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, se desestima la Imputación hecha por el Ministerio Público por ei delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECLARA".

Ahora bien, a nuestros patrocinados se les imputa el delito de Asociación, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y no se señala cuáles son los elementos que acreditan que los mismos forman parte de un grupo de Delincuencia Organizada, ni de qué elementos se desprende que los mismos se asociaron con el fin de cometer los delitos previstos en la Ley Especial,

Por el contrario, nuestros defendidos son trabajadores del Restaurant Ven-China y lo único que los une es la relación laboral cuyo objeto es conseguir el sustento diario en forma lícita y honesta, tal como está previsto en las Leyes Laborales de nuestro país.

En todo caso, cabe señalar que los delitos que se atribuyen a nuestros patrocinados, como lo son el de Contrabando y el de Operación ilícita de Máquinas Traganíqueles, no están contemplados en la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cual no se cumple con lo dispuesto en el artículo 4, numera! 9, de la Ley Especial, en el sentido de que la Asociación debe ser con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley.
XI
DE LA ILOGICIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por otra parte, la decisión recurrida resulta ilógica y contradictoria, ya que los pronunciamientos dictados en la misma son incompatibles. En efecto, por una parte:

"Punto Previo: Se decreta la nulidad de la .aprehensión de los ciudadanos DE NUNG MEIXIANG, LIANG CHINSHA, CHEN JIRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN y LUÍ TIANZHEN, por violación expresa a lo preceptuado en el artículo 44.1 Constitucional en relación con lo establecido en el artículo 174, 175 y 179 todos de la Ley Adjetiva Penal, tomándose como válida (sic) el resto de las actuaciones...".

Y por la otra:

Tercero: se decreta medida judicial privativa y preventiva de libertad,de conformidad con lo establecido en el artículo 235 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 1 y 2 concatenado con el artículo 237 numeral 1 y 2 en relación con el artículo 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesa! Penal, fijándose como sitio de reclusión la Penitenciaría General de Venezuela "P.G.V." e instituto de Orientación Femenina "1NOF"...”

Al haber acordado la nulidad de la aprehensión, lo procedente y ajustado a derecho era decretar i a libertad plena y sin restricciones de los ciudadanos detenidos, y no acordar la privación preventiva de libertad de los mismos, como en efecto lo hizo la Juez a quo.

En tal sentido, muy respetuosamente solicitamos que, siendo que !a ciudadana Juez Cuadragésima de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas acordó la nulidad de la aprehensión de nuestros patrocinados por violación de los artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos artículo 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la libertad plena de nuestros patrocinados, y en su defecto, una medida cautelar sustitutiva de ¡as previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

XII
DE LA INEXISTENCIA DEL PELIGRO DE FUGA

Nuestros patrocinados tienen arraigo en el país determinado por el hecho de que los mismos tiene muchos residiendo en el país, tal como se desprende de las planillas que cursan a los folios 43 al 47 del expediente, y asimismo tienen su trabajo estable en virtud de que los mismos se desempeñan como personal de cocina en Restaurantes chinos.
Por otra parte, ninguno de nuestros defendidos tiene antecedentes penales o registros policiales, tal como se desprende del acta policial de aprehensión.

En tal sentido, no existe en el presente caso el peligro de fuga, a tenor de lo establecido en el artículo 237, numerales 2 y 3 y parágrafo primero, de! Código Orgánico Procesal Penal, siendo que no es suficiente para decretar la medida preventiva privativa de libertad, el solo elemento de la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso.

En consecuencia, solicitamos que el presente Recurso de Apelación sea declarado CON LUGAR y le otorgue la Libertad Plena a nuestros Patrocinados. Y así pedimos muy respetuosamente que sea declarado.
XIII
DE LA INEXISTENCIA DEL PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

Tal como se desprende del acta policial de aprehensión, nuestros patrocinados no tienen registros policiales, ni antecedentes penales.

Nuestros defendidos son humildes trabajadores de un Restaurant dedicado a la venta de comida china, y su conducta siempre ha estado inscrita dentro del marco de las leyes.

En tal sentido, no existe en el presente case el peligro de obstaculización de la investigación a tenor de lo previsto en el artículo 238 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual pedimos muy respetuosamente que el presente Recurso de apelación sea declarado CON LUGAR, se anule la decisión dictada en fecha 07-10-2013, por el Tribunal Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Pena! del Área Metropolitana de Caracas, y se otorgue la Libertad Plena a nuestros patrocinados, o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así solicitamos

XIV
DE LAS PRUEBAS

A los efectos de acreditar los fundamentos del presente Recurso de Apelación, promuevo los siguientes medios de prueba, de acuerdo con lo establecido en el 448 parte IN FINE del Código Orgánico Procesal Penal:

1.- Copia fotostática de Declaración en la Aduana de la importación de Luces HID para vehículos, procedentes de china, así como el pago de los impuestos requeridos por el SEIMIAT (Declaración Andina del Valor), marcada "A".
2.- Copia de carta de la Coordinadora de la Unidad de Apoyo Psicosocial del Servicio de Pediatría del Instituto Oncológico Dr. Luis Razetti, donde se deja constancia de que la empresa INVERSIONES VENCHINA, C.A., ha realizado desde el año 2011 donación de juguetes para los pacientes de esa institución, marcada "B",
3.- Copia de las facturas de los juguetes, marcadas "C".
4,- Copla de carta emanada de Seguros Mercantil, donde consta el reintegro de los repuestos que fueron incautados en el local, los cuales son de procedencia completamente lícita, marcada "D".
5 - Copia del acta de allanamiento sin orden que cursa a los folios 7 al 11 del expediente, marcada "E", donde se lee: "...cabe destacar que todo el equipo de computación se encuentra en avanzado estado de uso...''.
6.- Copias de facturas de licores marcadas "F".
7.- Carta aval emanada del Consejo Comunal Estrella del Ávila 127, donde se deja constancia que el establecimiento Inversiones Ven China C.A., goza del aval del mencionado Consejo Comunal, por la colaboración constante hacia esa comunidad, en actividades como jornadas de Salud, Saime, Mercal, entre otros, además de la seriedad responsabilidad que amerita el funcionamiento de la misma., marcada "G".

XV
DOMICILIO PROCESAL

Señalamos como nuestro Domicilio Procesal el siguiente: Avenida Universidad, Coliseo a Peinero, Edificio 42, piso 33, Oficina 3, la Hoyada, Caracas, Tlf. 0212-5421721.
XVI
PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, solicitamos muy respetuosamente a esa digna Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declare CON LUGAR, el presente recurso de apelación, y ANULE la decisión dictada en fecha 07-10-2013, por el Tribunal Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de! Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual: "Segundo: ADMITE la precalificación jurídica provisional expresada en este acto por el representante del Ministerio Púbico, en relación con el tipo penal de CONTRABANDO, Previsto y sancionado en el artículo 13 (S1C) de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES SIN UCENCIA, Previsto y sancionado en o artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dejando constancia que la misma pudiera variar o ser modificada durante el transcurso de la investigación que al efecto practicará el titular de la acción penal.

Tercero: Se Decreta Medida Judicial Privativa y Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 1 y 2 concatenado con e! artículo 237 numeral i y 2 en relación con el artículo 238 numeral 2o todos del Código Orgánico Procesa! Penal, fijándose como sitio de reclusión la Penitenciaría General de Venezuela "P.G.V." e instituto de Orientación Femenina "INOF"..." y acuerde la Libertad Plena de nuestros patrocinados WU DE HONG natural de China, titular de la cédula de identidad número V-15,705.206, ÜANG CHUNGSHA, de nacionalidad China, titular de la cédula de identidad número E-84.379.691, CHEN JINRON6, de nacionalidad china, titular de la cédula de identidad número E-84.4S3.741, CHEN XSAOYU, de nacionalidad china, titular de la cédula de identidad número E-84.432.680, CHEN JIAYU, de nacionalidad china, titular de la cédula de identidad número E-84.483.741, LIANG ZUOJSM, de nacionalidad china, titular de la cédula de identidad número E-84.432.680, y ÜU TIANZHEN, de nacionalidad china, titular de la cédula de identidad número E-84.553.908, o en su defecto acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solicitamos muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado Con Lugar en la definitiva, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, decidir sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto por los abogados ISMAEL SILVESTRE CAQUETÍA CÓRDOVA y JOSÉ AUGUSTO RONDÓN, en su carácter de defensores de los ciudadanos WU DE HONG MEIXIANG, LIANG CHUNGSHA, CHEN JINRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN Y LIU TIANZHEN de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4º y artículo 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de octubre de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANIQUELES SIN LICENCIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos; y ASOCIACION PARA DELINQUIR , previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo de conformidad con los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 numeral 2º y 3º y 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Aducen los recurrentes como sustento del recurso de apelación propuesto, lo siguiente:

Que la decisión impugnada “es desproporcionada e injusta y resulta chocante a los más elementales sentimientos de humanidad y de justicia.”

Que la recurrida carece de la debida fundamentación, en atención que “no señala cuáles son los elementos de convicción en que se basó para estimar que se perpetró un hecho punible de acción pública, ni tampoco cuáles son aquellos en que se fundamentó para estimar que nuestros patrocinados son los autores o partícipes en la comisión de dicho hecho punible.”

Que “la presencia de una persona en un determinado lugar no es suficiente para imputarle un delito concreto, más aún sí, como ocurrió en el presente caso, nuestros patrocinados se encontraban en el lugar donde prestan sus servicios como humildes trabajadores en un negocio dedicado exclusivamente al ramo de preparación y venta de comida…”

Que “…la decisión recurrida no…señala cuál es la conducta punible desplegada por cada uno de nuestros patrocinados, cuál es el delito que se atribuye a cada uno de ellos y por qué motivo. No se indica…que relación guarda cada uno de ellos con la (sic) supuestas máquinas traganíqueles incautadas en el lugar, ni qué relación tienen con la mercancía que erróneamente sostiene el Fiscal procedente de un delito de contrabando.”

Que “…el delito de contrabando se encuentra tipificado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Aduanas, publicada en Gaceta Oficial número 40-106 de fecha 06 de febrero de 2013, y está sancionado con pena de dos a cuatro años de prisión…La decisión recurrida establece “Segundo: ADMITE la precalificación jurídica provisional expresada en este acto por el representante del Ministerio Público, en relación con el tipo penal de CONTRABANDO, Previsto y sancionado en el artículo 13 (sic) de la Ley Sobre el Delito de Contrabando…”

Que “…en la Audiencia para Oír a los Imputados esta Defensa consignó facturas de tales mercancías, y aún así la ciudadana Juez, acogió la precalificación de Contrabando imputada por el Fiscal del Ministerio Público.”

Que “…El delito de Operación Ilícita de Máquinas Traganíqueles se encuentra tipificado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles,…la precitada norma requiere para la consumación del delito en comento, que se patrocine, facilite u opere el funcionamiento de los establecimientos o máquinas a que se refiere dicha Ley Especial. Es decir, que para que se perpetre el delito se requiere el funcionamiento de los establecimientos o máquinas ya señalados, no bastando para ello la simple posesión de las máquinas…Sin embargo, dicho hecho punible es un delito menos grave –sancionado con prisión de tres (03) a cuatro (04) años- que no justifican una Medida de Coerción Personal tan desproporcionada como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, bastando para garantizar la sujeción de estos simples trabajadores...una medida cautelar sustitutiva de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Que “…a nuestros patrocinados se le imputa el delito de Asociación, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y no se señala cuáles son los elementos que acreditan que los mismos forman parte de un grupo de Delincuencia Organizada, ni de qué elementos se desprende que los mismos se asociaron con el fin de cometer los delitos previstos en la Ley Especial...que los delitos que se le atribuyen a nuestros patrocinados, como lo son el de Contrabando y el de Operación Ilícita de Máquinas Traganíqueles, no están contemplados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, razón por la cual no se cumple con lo dispuesto en el artículo 4, numeral 9, de la Ley Especial, en el sentido de que la Asociación debe ser con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley.”

Que “…la decisión recurrida resulta ilógica y contradictoria, ya que los pronunciamientos dictados en la misma son incompatibles…al haber acordado la nulidad de la aprehensión, lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad plena y sin restricciones de los ciudadanos detenidos, y no acordar la privación preventiva de libertad de los mismos, como en efecto lo hizo la Juez a quo.”

Que “…no existe en el presente caso el peligro de fuga, a tenor de lo establecido en el artículo 237, numerales 2 y 3 y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que no es suficiente para decretar la medida preventiva privativa de libertad, el solo elemento de la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso.”

Que “nuestros patrocinados no tienen registros policiales, ni antecedentes penales…son humildes trabajadores de un Restaurant dedicado a la venta de comida china…No existe en el presente caso el peligro de obstaculización de la investigación a tenor de lo previsto en el artículo 238 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Conforme a lo expresado la defensa de los ciudadanos WU DE HONG MEIXIANG, LIANG CHUNGSHA, CHEN JINRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN Y LIU TIANZHEN LENDEL JOSE DELGADO SULVARAN, ANTONY JOSE UZCATEGUI CORREA y YORDIS JOSE CEDEÑO PUENTE, solicitan que el recurso de apelación sea declarado CON LUGAR y en tal sentido, se ANULE la decisión dictada el 07-10-2013, por el Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal mediante la cual: “Segundo: ADMITE la precalificación jurídica provisional expresada en este acto por el representante del Ministerio Público, en relación con el tipo penal de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 13 (sic) de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANIQUELES SIN LICENCIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo… Tercero: Se Decreta Medida Judicial Privativa y Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 1 y 2 concatenado con el artículo 237 numeral 1 y 2 en relación con el artículo 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión la Penitenciaría General de Venezuela “P.G.V” e Instituto de Orientación Femenina “INOF”…o en su defecto acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Por su parte, la representación del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación propuesto por la defensa.

Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto, lo siguiente:

Arguyen los recurrentes que la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal A quo, en contra de sus defendidos se decretó sin fundamentación, toda vez que no señala cuáles son los elementos de convicción en que se basó para estimar que se perpetró un hecho punible de acción pública, ni tampoco en base a los cuales sustentó que sus patrocinados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible.

Sentado lo anterior y una vez revisada la decisión hoy recurrida, así como su fundamentación por auto separado, esta Sala observa que el Tribunal A-quo consideró que se encontraban acreditados los tres supuestos a que se contrae la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de decretar la medida de coerción personal dictada, los cuales guarda relación con la existencia de un hecho punible que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando del Código Penal, OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANIQUELES SIN LICENCIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, destacando la recurrida que existen fundados elementos de convicción “que atribuyen a los hoy imputados como autores y participes responsables en la comisión de los delitos antes referido, como lo son: actas de entrevistas tomada a las ciudadanas VILLAHERMOSA IVONNE, (folio 06), RIVAS EVELYN, folio 09, entrevista tomada a la ciudadana CASTRILLON KARINA (folio 38); así como las evidencias incautadas en el restaurant Ven China; a saber 23 bultos contentivos de 10 empaques de luces para carro HID XENÓN LIGHT 6000K, 325empaques de luces para carro HID XENÓN LIGHT 6000K; 4 bultos contentivo de 20 empaques de luces para carro HID XENÓN LIGHT; 04 cajas contentiva de un carro de juguete cada una donde se lee Srunt Vehicle, 10 cajas contentiva de un carro de juguete cada una donde se lee Truck Serie, 02 cajas de licor contentiva de 06botellas de Whisky Buchanans Master, 01 caja de 12 bótenlas de licor donde se lee Nuvo, retrovisor para vehículo donde se lee los siguientes dígitos TH3043R, 01 Stop para vehículo con los siguientes dígitos 02143256, 01 guarda fango y un frontal de parachos para vehículos, 04 correas para motor, 02 wix fltres 51810, 01 filtro, 01 filtro de agua eléctrico, los equipos de computación que se describen sucesivamente se-encuentra en regular estado de uso y conservación, 01 monitor de color negro marca Samsung de los color negro numero CM17H9FX940065M, 01 mouse de color gris, un teclado color negro marca genios, 01 teclado marca Benq, 02 CPU predominante de color negro sin serial uno de los cuales marca. Omega, 01 teléfono fax color negro marca, 01. teléfono inalámbrico .color negro se lee Ge 900, 01 teclado de color gris con negro marca HP, 01; razones por las cuales considera esta Juzgadora que se encuentra acreditada la existencia cierta del peligro de fuga y obstaculización, derivando la presunción de peligro de fuga, no sólo por la pena que eventualmente pudiera imponerse en el presente caso, ya que los delitos imputados, como lo es el CONTRABANDO, Previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando, prevé una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, el delito de OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANIQUELES SIN LICENCIA, Previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Bingos Casinos, prevé una pena de tres (03) a cuatro (04) años de prisión, y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, Previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, Prevé una pena de seis (06) a diez (10) años de prisión; sino que además la Magnitud del daño causado, en razón a que estamos en presencia de uno de los delitos denominado por la doctrina como pluriofensivos, por otra parte, el peligro de obstaculización existente deriva de la posibilidad que los imputados de alguna forma influirían para que funcionarios policiales actuantes o expertos informen falsamente, o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a que realicen tales comportamientos, en un eventual juicio oral, colocando en peligro el esclarecimiento de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por todo ello que considero necesario decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad, toda vez que razono que tal medida de coerción personal, está basada en el principio de proporcionalidad dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su encabezamiento, establece lo siguiente:

Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando estas aparezca, desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable", a ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista, para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…”

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones luego de revisar la decisión recurrida, advierte que la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de los ciudadanos WU DE HONG MEIXIANG, LIANG CHUNGSHA, CHEN JINRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN Y LIU TIANZHEN LENDEL JOSE DELGADO SULVARAN, ANTONY JOSE UZCATEGUI CORREA y YORDIS JOSE CEDEÑO PUENTE, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando, OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANIQUELES SIN LICENCIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se sustenta o fundamenta en cuatro elementos de convicción, de los cuales tres de ellos (las entrevistas tomadas a las ciudadanas VILLAHERMOSA IVONNE, folio 06; RIVAS EVELYN, folio 09; CASTRILLON KARINA, folio 38), no rielan al expediente; y el último de ellos mencionado en la decisión como las “evidencias incautadas en el restaurant Ven China”, no se encuentra determinado en cuanto al acto que recoge tal actuación; no obstante del contenido del expediente original se desprende que a los folios 3 al 4, riela acta policial de fecha 04 de octubre de 2013, en la cual el oficial BERRIOS JOHAN, adscrito a la Estación Policial La Florida del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, dejó constancia de la siguiente diligencia policial:

“…siendo aproximadamente las cinco y cuarenta y cinco de la tarde (05:45) horas de la tarde del día de ayer 03 de Octubre de dos mil trece, encontrándome en labores de patrullaje motorizado en compañía del Oficial Arevalo Heather credencia! 73913, Recibí llamada de la sala de control, en la cual se me ordenaba que me trasladara hasta el sector de San Bernardino, específicamente al sector de Plaza la Estrella adyacente al Banco Bicentenario, restaurante de nombre Ven China, para que formáramos parte del operativo conjunto que se llevaba a cabo en el sector con la policía Nacional Bolivariana, Guardia del Pueblo, representantes del Ministerio Publico, SUNDECOP, Comisión Nacional de Casinos, Bomberos Metropolitanos y el C.I.C.P.C, por lo que procedimos a trasladarnos de manera inmediata, ya en el lugar en mención pudimos entrevistarnos con el ciudadano Director de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador Comisario General (SEBIN) Robinsón Navarro, quien nos indico que nos pusiéramos a la orden de la Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas Abogada Marisela Lucena, titular de la cédula de identidad número V-14,875,006, quien se encontraba a su vez en compañía de la Fiscal Auxiliar Belkis Ramos, titular de la cédula de identidad número V-14.898.620, la Asistente de la fiscalía Superior Abogada jensy Cruz, titular de la cédula de Identidad número V-18,529,526, el Fiscal 3ro con competencia Municipal Abogado Edgar Echenique, titular de la cédula de identidad número V-15.144.540, la Superintendente del SUMAT de la Alcaldía del Municipio Bolivariano del Libertador, María Claudia Duran, titular de la cédula de identidad número V-6.265.556, fiscal esta que nos ordeno que pasáramos a la parte interna del restaurante Ven China, lugar este donde se llevaba a cabo un procedimiento con varios ciudadanos de origen asiático, por lo que procedimos a ingresar a la parte interna del local, donde pudimos constatar una vez dentro que en el sitio se encontraban comisiones de la Policía Nacional Bolivariana, por lo que mi compañero el Oficial Arévalo procedió a tomar las notas respectivas de las diferentes comisiones que se encontraban dentro del lugar, siendo esta, Policía Nacional Bolivariana, al mando del Supervisor Agregado Armenio Peñaloza cédula de identidad numero V-9.148.483, abordo de la unidad moto identificada con las siglas 402, en compañía de quince (15) Oficiales, Guardia del Pueblo al mando del Teniente Jiménez Gómez Carlos, cédula de identidad número V-20.922,650 a bordo de la unidad moto siglas GN1925 con el auxiliar Sargento Primero Correa, cédula de identidad numero V-18.970.591 al mando de diez (10) guardias, por los Bomberos Metropolitanos de Caracas el Sargento Segundo Luis Rivas en la unidad 60912-A, Comisión Nacional de Casinos , Salas de Bingo y Maquinas Traga Niqueles Inspectoría Nacional representada por el Fiscal Jean Parra, cédula de identidad numero V-15.437.330, Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística al mando del Inspector José Valera, credencial 26512, en compañía de cuatro (04) efectivos, cabe destacar que durante la inspección realizada por los Oficiales de la Policía Nacional Bolivariana y efectivos de la Guardia del Pueblo, se habían localizado varios objetos de interés criminalístico como máquinas traga niqueles, dentro del establecimiento dedicado al esparcimiento familiar, hallazgo este que condujo tanto a los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana como a los efectivos de la Guardia del Pueblo, a que realizaran una minuciosa revisión en el local, llevando esto a cabo, ya que los FUNCIONARIOS lograran incautar en el segundo nivel del restaurante dentro de varios cuartos una serie de objetos los cuales al solicitarle las facturas respectiva a los ciudadanos que se encontraban como responsables del local, al igual que la permisología para operar como sala de juego de envite y azar, estos indicaron que no las poseían, por lo que de inmediato se procedió a requerir la DECLARACIÓN ÚNICA DE ADUANAS, (DUA) la cual es emitida por el la Superintendencia nacional de Administración Tributaria (SENIAT), a lo que los ciudadanos de igual manera no poseían, por lo que pudimos presumir que estábamos frente a un presunto delito de Contrabando el cual se encuentra tipificado en el artículo 13 de la Ley de Contrabando, por lo que procedimos de manera a solicitar la colaboración de una de las ciudadanas quien habla el idioma castellano, para que esta nos sirviera de interprete e indicarle a los ciudadanos que se le realizaría una inspección de sus vestimentas ya que existía una diferencia entre los idiomas, amparados en el articulo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal; a lo que la ciudadana accedió, realizándosele la misma a los ciudadanos, al igual que se deja constancia que a las femeninas que se encontraban en el lugar les fue realizada la inspección personal por la Oficial MORA IRENA credencial 73873, no logrando incautar ninguna sustancia ni elemento de interés criminalístico, en este sentido ya que los ciudadanos no pudieron justificar la procedencia de los objetos, se procedió a practicar su aprehensión formal de acuerdo a los artículos 127 EJUSDEM y 49 de la Constitución Nacional, imposición esta de los derechos que se realizo por la colaboración de una de las ciudadanas aprehendidas que habla el idioma Castellano, ciudadanos estos que quedaron identificados de la siguiente manera : DE HUNG MEIXJANG, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO E-15.705.206, NATURAL DE CHINA, NACIONALIDAD VENEZOLANA POR NATURALIZACIÓN, DE 39 AÑOS DE EDAD, 2.-LIANG CHUNSHA , TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO E-84-379.691, DE 27 AÑOS DE EDAD 3,-CHEN JIRONG. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO E-84.483.741, 4.-CHEN XIAOYU, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO E-84,432,680, 5.-CHEN JIAYU, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO E-84,432,676, 6.-LIANG ZUOJIN , TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO E-84.4Se.9G9, 7.- LIU TIANZHEN TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-84,553,308, {TODOS ESTOS CIUDADANOS DE NACIONALIDAD CHINA NATURALES DE LA PROVINCIA DE CANTÓN), una vez que Los ciudadanos fueron aprehendidos y mientras esperábamos la llegada de las unidades para el traslado de los detenidos a la sede de la Cota 905 , fuimos testigos de la destrucción de Veintidós (22) maquinas traganíqueles y retiro de las tarjetas inteligentes de las mismas, por parte de los funcionarios pertenecientes a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, siendo todo este procedimiento de destrucción realizado en presencia del Fiscal 16 del Área Metropolitana de Caracas las cuales fueron incautadas dentro del restaurante Inversiones Ven China C.A, Rif J-00110361-9, quedando todo esta actuación reflejada en acta de Inspección anexa levantada por la Comisión de Casino signada con el numero CNC-IN-Ali-201-3-264, luego a esto se procedió a realizar la clausura del establecimiento por parte del la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador, por medio de la presente actuación se deja constancia que por instrucciones del Fiscal 16 del Área Metropolitana de Caracas, toda la mercancía incautada dentro del local comercial que a la vez sirve como residencia para las personas que laboran en el lugar, quedara bajo custodia policial por parte de la Policía de Caracas por lo que el personal de la Coordinación de Investigaciones realizó el levantamiento de las evidencias que se describen a continuación y que todos los elementos de interés recabados en el lugar descritos de la siguiente manera: VEINTITRÉS (23) BULTOS , CONTENTIVOS DE 10 EMPAQUES DE LUCES PARA CARRO HID XENÓN LIGHT 6G00K, ASÍ MISMO TRESIENTOS VEINTICINCO EMPAQUES DE LUCES PARA CARRO HID XENÓN LIGHT 6000K, CUATRO BULTOS CONTENTIVOS DE 20 EMPAQUES DE LUCÍS HID PARA CARRO SE LEE EN EL EMPAQUE E LUCES PARA HID XENÓN LIGHT, CUATRO (04) CAÍAS CONTENTIVAS DE UN CARRO DE JUGUETE CADA UNA DONDE SE LEE SRUNT VEHICLE, DIEZ (10) CAJAS CONTENTIVA DE UN CARRO DE JUGUETE CADA UNA DONDE SE LEE TRUCK SERIES, DOS (02) CAJAS DE LICOR CONTETIVAS DE SEIS (06) BOTELLAS DE WHISKY BUCHANANS MÁSTER, UNA (01) CAJA CONTENTIVA DE DOCE (12) BOTELLAS DE LICOR DONDE SE LEE NUVG, UN (01) RETROVISOR PARA VEHÍCULO DONDE SE LEEN LOS SIGUIENTES DÍGITOS TH3043R, UN (01) STOP PARA VEHÍCULO SE LEEN LOS SIGUIENTES DÍGITOS 02143256, UN (01) GUARDA FANGO Y UN FRONTAL DE PARACHOS PARA VEHÍCULOS» CUATRO (04) CORREAS PARA MOTOR , DOS W1X FILTERS 51810, UN (01) FILTRO, UN (01) FILTRO DE AGUA ELÉCTRICO, LOS EQUIPOS DE COMPUTACIÓN QUE SE DESCRIBEN SU3CE5IVAMENTÍ SE ENCUENTRAN EN REGULAR ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN, UN (01) MONITOR DE COLOR NEGRO MARCA SAMSUNG SERIAL NUMERO V8B3H9NZC18607R, UN (01) MONITOR MARCA SAMSUNG DE COLOR NEGRO NUMERO CM17H9FX940065M, UN (01) MOUSE DE COLOR GRIS, UN (01) TECLADO COLOR NEGRO MARCA GENIUS, UN (01) TECLADO MARCA BENQ, DOS (03) CPU PREDOMINANTE EL COLOR NEGRO SIN SERIAL UNO DE LOS CUALES MARCA OMEGA, UN (01) TELEFONO FAX COLOR NEGRO MARCA PANASONIC, UN TELEFONO INALÁMBRICO COLOR NEGRO SE LEE GE 900, UN (01) TECLADO COLOR GRIS CON NEGRO MARCA HP, UN (01) PASAPORTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA A NOMBRE DE ANZOLA LABRADOR GUSTAVO ADOLFO, NUMERO 075545024» UN (01) PASAPORTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA A NOMBRE DE OBERTO MEDINA KENIA DESIREE, NUMERO C1391832, UN (01) DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA COMUNIDAD ANDINA A NOMBRE DE NG FUNG LING NUMERO D0755299, (01) PASAPORTE DONDE SE LEE PEOPLES REPUBLIC OF CHINA A NOMBRE DE CHEN XIAOYU NUMERO G28113835, UN (01) PASAPORTE DONDE SE LEE PEOPLES REPUBLIC OF CHINA A NOMBRE DE LIANG CHUNSHA NUMERO G15462655, luego que todo el procedimiento ya estaba canalizado y e! local bajo resguardo de la Coordinación de Investigaciones de la Policía Municipal del Municipio Libertador, se apersonaron al lugar los Oficiales Uzcategui Jackson credencial 73759 y Inojosa Gerardo credencial 73910, abordo de la unidad radio patrullera 01-86 quienes trasladaron a los ciudadanos detenidos hasta la sede de la Policía de Caracas ubicada en la Avenida Guzmán Blanco de la Cota 905, una vez en la Coordinación de Receptoría de Procedimientos Policiales se le realizo acta de entrevista a un ciudadano quien fue testigo de todo el procedimiento realizado en el local comercial, ciudadano este que queda plenamente identificado en el uso exclusivo del fiscal, posterior a esto se procede a trasladar a todos los ciudadanos detenidos al Servicio Administrativo Identificación Migración y Extranjería (SAIME) y al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para realizarle el Respectivo R13 Y R9, informándonos luego de una breve espera el funcionario de guardia en el SAIME, QUE SI CORRESPONDEN DATOS E IMPRESIONES DACTILARES DE LOS CIUDADANOS SEGÚN ALFABÉTICA QUE REPOSA EN NUESTROS ARCHIVOS Y QUE LOS MISMOS SE ENCUENTRAN LEGALMENTE EN EL TERRITORIO NACIONAL, posterior a esto nos trasladamos hasta la sede del CICPC, lugar este donde nos notifico el funcionario de guardia que ninguno de los ciudadanos presenta registro alguno policial una vez culminada estas diligencia nos trasladamos nuevamente a nuestro despacho lugar este donde se realizaron los oficios de notificación a la Embajada de la República China donde se le notifica la detención de siete (07) de sus ciudadanos, se deja constancia en la presente actuación que los ciudadanos serán presentados ante la sala de flagrancia del Palacio de Justicia Sala de flagrancia del palacio de justicia, al igual que se expresa que de todo el procedimiento tiene conocimiento el Fiscal 16 del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, constando en acta que toda la evidencia fue colectada y permanecerá en la sala de evidencia de este cuerpo de policía a la orden del fiscalía que conozca del caso dando le cumplimiento a los artículos 187 y 188 EJUSDEM…”

Igualmente consta a los folios 7 al 11 del expediente ACTA DE ALLANAMIENTO SIN ORDEN, de fecha 03 de octubre de 2013, suscrita por los funcionarios actuantes, ROSANA DÁVILA, ESPARRAGOZA OSWALDO y el testigo PLAZA OSORIO ERICSON, en la que se deja constancia de lo incautado en el inmueble ubicado en la Avenida Las Acacias, Urbanización San Bernardino, Quinta Rebeca, Caracas, la cual refiere lo siguiente:

“…en la habitacón “N° 1” se localizaron veintitrés (23) bultos , contentivos de 10 empaques de luces para carro hid xenón light 6g00k, así mismo trescientos veinticinco empaques de luces para carro hid xenón light 6000k, cuatro bultos contentivos de 20 empaques de lucís hid para carro se lee en el empaque e luces para hid xenón Light, en la habitación “Nro. 2”cuatro (04) caías contentivas de un carro de juguete cada una donde se lee Srunt Vehicle, diez (10) cajas contentiva de un carro de juguete cada una donde se lee Truck series, dos (02) cajas de licor contentivas de seis (06) botellas de whisky Buchanans Máster, una (01) caja contentiva de doce (12) botellas de licor donde se lee Nuvg, un (01) retrovisor para vehículo donde se leen los siguientes dígitos TH3043R, en la habitación “N° 3”, se hallaron un (01) monitor de color negro marca Samsung serial numero v8b3h9nzc18607r, un (01) monitor marca Samsung de color negro numero cm17h9fx940065m, un (01) mouse de color gris, un (01) teclado color negro marca Genius, un (01) teclado marca Benq, dos (03) cpu predominante el color negro sin serial uno de los cuales marca Omega, un (01) telefono fax color negro marca Panasonic, cabe destacar que todo el equipo de computación se encuentra en avanzado estado de uso; en la habitación “N° 04” se localizó un teléfono inalámbrico color negro se lee ge 900, un (01) teclado color gris con negro marca hp, un (01) pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela a nombre de Anzola Labrador Gustavo adolfo, numero 075545024, un (01) pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela a nombre de Oberto Medina Kenia Desiree, N° C1391832, un (01) pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela Comunidad Andina a nombre de NG Fung Ling numero D0755299, (01) pasaporte donde se lee people´s Republic of China a nombre de Chen Xiaoyu N° G28113835, un pasaporte donde se lee peoples Republic of China a nombre de Liang Chunsha numero G15462655…”

Desprendiéndose de lo expuesto que lo señalado por el juez de la recurrida como cuarto elemento de convicción, se encuentra recogido en el expediente original, en el Acta Policial y Acta de Allanamiento sin Orden, transcritas precedentemente, por lo que entiende este órgano jurisdiccional que la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por el tribunal de primera instancia en contra de los ciudadanos WU DE HONG MEIXIANG, LIANG CHUNGSHA, CHEN JINRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN Y LIU TIANZHEN LENDEL JOSE DELGADO SULVARAN, ANTONY JOSE UZCATEGUI CORREA y YORDIS JOSE CEDEÑO PUENTE, se sustenta en tales elementos de convicción.

Delimitado lo anterior corresponde a este Tribunal de Alzada determinar si de los elementos de convicción en comento se desprenden la perpetración del hecho punible imputado a los citados ciudadanos, así como la presunta participación de ellos en la comisión de los mismos.

Al respecto, observa esta Corte de Apelaciones que los delitos imputados a los ciudadanos WU DE HONG MEIXIANG, LIANG CHUNGSHA, CHEN JINRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN Y LIU TIANZHEN LENDEL JOSE DELGADO SULVARAN, ANTONY JOSE UZCATEGUI CORREA y YORDIS JOSE CEDEÑO PUENTE, en la audiencia de presentación son el de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando, OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANIQUELES SIN LICENCIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que a los fines del análisis que corresponde considera pertinente este Tribunal Colegiado traer a colación el contenido de las diferentes disposiciones legales que contemplan tales delitos.

Dispone el artículo 13 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.017 Extraordinario del 30 de diciembre de 2010, lo siguiente:

“…Mercancías extranjeras. Quien tenga, deposite, almacene, comercialice, transporte o circule mercancías extranjeras, ilícitamente introducidas al territorio y demás espacios geográficos de la República o provenientes de comercio ilícito, será sancionado con prisión de cuatro a seis años.”

Por su parte el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.254 del 23 de julio de 1997, señala lo siguiente:

“…Todo aquel de cualquier manera patrocine, facilité u opere el funcionamiento de los establecimientos o máquinas a que se refiere esta Ley, sin licencia previa, será castigado con prisión de tres (3) a cuatro (4) años y si se trata de una persona jurídica, la pena será impuesta a cada uno de sus directivos, administradores y gerentes. Los bienes que se encuentren en el local donde se realice la actividad, serán objeto de comiso o retención, levantándose un Acta al respeto.”

Finalmente el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dispone:

“…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años.”

De las normas en comento se desprende que para que se configure el delito de CONTRABANDO, se requiere que el sujeto activo del delito desarrolle cualquiera de las actividades que se mencionan en la disposición legal que contempla el tipo penal, vale decir, que deposite, almacene, comercialice y transporte mercancía extranjera ilícitamente introducida al territorio de la República o provenientes del comerció ilícito; en este sentido, cabe precisar el significado de dichos vocablos a los fines de determinar la existencia del delito en mención partiendo de los elementos de convicción señalados por el juez de la recurrida en su decisión.

En este sentido, precisa esta Corte de Apelaciones que la palabra “deposite” puede definirse como la actividad desarrollada por una persona que confía algo de valor bajo la custodia de alguien o que coloca en un lugar determinado algún objeto; asimismo el término “almacene” se puede definir como aquella persona que guarda mercancía u otras cosas en grandes cantidades; por otra parte el vocablo “comercialice” se entiende como aquel que distribuye, vende un producto; y finalmente el término “transporte” puede concebirse como aquella actividad que realiza un sujeto a los fines de llevar o trasladar una persona o una cosa de un lugar a otro; pues bien, partiendo de tales conceptos podemos concluir que de los elementos de convicción tomados en consideración a los fines de dictar la decisión recurrida no se desprende ningún hecho o circunstancia que permita a este Tribunal Colegiado subsumir éstos en el supuesto de hecho que regula el tipo penal en referencia; habida cuenta que no se evidencia de lo expresado por el Tribunal A quo, que las personas imputadas en el presente caso hayan realizado alguna de las actividades previstas en la norma en referencia, vale decir, que hayan colocado los objetos incautados en las habitaciones donde fueron localizadas por las autoridades que intervinieron en dicho procedimiento, ni tampoco que estas personas hayan confiado dichos objetos a la custodia de algún particular; igualmente no se evidencia de dichas actuaciones que las personas imputadas en el presente caso sean las personas que guardaban los objetos incautados; ni que éstas hayan distribuido o vendido alguna de estos artículos; o hayan transportado o traslado estos objetos de un lugar a otro; advirtiendo igualmente este Tribunal Colegiado que de tales elementos tampoco se evidencia que los objetos incautados en el procedimiento realizado, hayan sido introducidos al país de manera ilícita o que se trate de objetos provenientes del comercio ilícito, por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional concluir que de los elementos de convicción en comento no se desprende la existencia del tipo penal de contrabando, el cual fuera imputado a los mencionados ciudadanos, al menos hasta ese momento procesal.

Continuando con el análisis en mención, cabe precisar si de los elementos de convicción transcritos en párrafos precedentes, se puede determinar la existencia del otro tipo penal imputado a los ciudadanos WU DE HONG MEIXIANG, LIANG CHUNGSHA, CHEN JINRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN Y LIU TIANZHEN LENDEL JOSE DELGADO SULVARAN, ANTONY JOSE UZCATEGUI CORREA y YORDIS JOSE CEDEÑO PUENTE, como lo es el delito de OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANIQUELES SIN LICENCIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos, disposición legal que exige para la configuración de dicho tipo penal la realización de alguna de las siguientes actividades, patrocine, facilite u opere el funcionamiento de máquinas traganíqueles, sin licencia previa; pues bien, partiendo del supuesto de hecho recogido en la norma citada, tenemos que para que se configure dicho tipo penal se requiere que la conducta desarrollada por el sujeto activo del delito (patrocine, facilite u opere) requiere que la máquina traganíqueles se encuentre en funcionamiento, circunstancia esta no acreditada en las actuaciones traídas a colación por parte del Tribunal de Primera Instancia; sin embargo lo que si se evidencia del acta policial que riela a los folios 2 y 3 del expediente original, es que los funcionarios que suscribieron dicha acta “fueron testigos de la destrucción de Veintidós (22) máquinas traganíqueles”, acción de destrucción que realizaron funcionarios actuantes, en franca contravención a lo dispuesto en la norma que regula el delito en mención, que establece claramente que los bienes que se encuentren en el local donde se realice la actividad, serán objeto de comiso o retención, por lo que se deberá levantar el acta correspondiente; tal circunstancia de destrucción de las máquinas traganíqueles, se erige como un posible obstáculo que podría entorpecer la investigación a los fines de determinar no solo la existencia de éstas sino además el funcionamiento de las mismas. En virtud de lo expresado, considera esta Corte de Apelaciones que para el momento procesal en que se dictó la decisión apelada no se encontraba acreditado la existencia del delito que nos ocupa.
Finalmente corresponde a este Tribunal del Alzada establecer si de los elementos tomados en consideración por la juez A quo para dictar la decisión apelada se constata la ocurrencia del último delito imputado a los ciudadanos WU DE HONG MEIXIANG, LIANG CHUNGSHA, CHEN JINRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN Y LIU TIANZHEN LENDEL JOSE DELGADO SULVARAN, ANTONY JOSE UZCATEGUI CORREA y YORDIS JOSE CEDEÑO PUENTE, vale decir, el tipo penal regulado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACION PARA DELINQUIR, cuyo supuesto de hecho recogido en la norma requiere que la persona señalada de la comisión del mismo, forme parte de un grupo de delincuencia organizada; tipo penal que por lo demás ha sido objeto de análisis por la parte de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, concretamente en sentencia N° 371 del 24 de octubre de 2013, con ponencia del Magistrado PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, en la que se sostiene que para que se consigue el referido delito es necesaria que la acción se materialice a través de la asociación, toda vez que el acto de asociarse implica un carácter estable y permanente, con anterioridad al inicio de la acción típica, de allí que de la lectura de la disposición legal que contempla el mencionado tipo penal, vale decir, el artículo 37 de la Ley Orgánica en referencia, se infiera que el sujeto activo del delito en cuestión es toda aquella persona que forme parte de un grupo de delincuencia organizada, descripción que nos conduce a precisar lo que debe entenderse por delincuencia organizada, término éste que se encuentra definido en el propio texto de la ley, específicamente en el artículo 4 numeral 9, cuando señala que por delincuencia organizada debe entenderse toda “acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.” Criterio éste que ya fue acogido por esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2013, en la causa N° 3905-2013.
De modo que analizados los elementos de convicción tomados en cuenta por el juez de la recurrida a los fines de dictar la decisión apelada, se concluye que en el presente caso no se evidencia ningún hecho o circunstancia que permita acreditar a esta Alzada la conformación, permanencia y asociación previa de los imputados a un grupo organizado o estructurado de delincuencia organizada con el objeto de cometer delitos, ni tampoco se desprende que éstos hayan obtenido algún beneficio económico para si o un tercero, producto de tal asociación, aspecto éste que constituye uno de los elementos objetivos del tipo penal en mención; en razón de lo expuesto considera este Tribunal Colegiado que al menos para el momento en que se dictó la decisión apelada no se contaba con elementos que permitieran acreditar la existencia del tipo penal en comento.
Aunado a lo expresado destaca esta Corte de Apelaciones que en el expediente constan un conjunto de actuaciones que no fueron tomadas en cuenta por el juez A quo al momento de dictar su decisión, tales como:

1.- Acta de Entrevista, de fecha 4 de octubre de 2013, rendida por el TESTIGO 001 (cuyos datos de identificación se reservan de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2, 3, 4, y 7 de la Ley de Protección de Testigo, Victimas y Demás Sujetos Procesales), ante la ESTACION POLICIAL LA FLORIDA del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual expuso entre otras cosas lo siguiente:

“… Yo me encontraba en mi lugar de trábalo el restaurante Chino que lleva por nombre Ven China que se encuentra ubicado en San Bernardino, específicamente frente al Banco Bicentenario, lugar este donde me desempeño como mensajero repartidor, cuando se apersonaron de repente varías comisiones de la policía nacional Bolivariana y de la Guardia del Pueblo, en compañía de una fiscal del ministerio publico, sundecop y funcionarios de la comisión nacional de casinos, quienes llegaron preguntando a los encargados del local por las maquinas de juegos que se encontraban en el establecimiento, pero tanto yo como las demás personas que se estaban en el lugar no veíamos ningunas maquinas, por lo que el ciudadano que se había identificado como Fiscal del Ministerio Publico , se dirigió hacia mí y me indico que iba a necesitar mi colaboración para que sirviera de testigo a una revisión minuciosa que se realizaría en la parte interna y superior del local, las comisiones tanto de la guardia como de la policía nacional, procedieron a ingresar a la parte interna del local que sirve como casa de los empleados del lugar, logrando estos encontrar muchas maquinas de juegos en un cuarto ubicado en el segundo piso del local, no conforme los oficiales de la policía nacional y de la guardia con lo encontrado prosiguieron con la búsqueda en cada uno de los cuartos del segundo piso de la quinta, logrando localizar en uno de ellos, varias cajas de luces HID, juguetes, repuestos de vehículos y licores, computadoras y otros objetos, después que los funcionarios de la guardia del pueblo y la policía nacional ya habían sacado varias cosas del local, aproximadamente a las 6 de la tarde llegaron los funcionarios de la policía de caracas y logre escuchar que el fiscal les decía que me trasladaran al comando para que me realizaran un acta de entrevista como testigo de todo lo sucedido, también pude observar que cuando íbamos saliendo del lugar se le estaban colocando candados y unas etiquetas al restaurante que decían cerrado, es todo SE PROCEDE A INTERROGAR A LA ENTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted,, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que narra? CONTESTO: "esto ocurrió el día de ayer 3 de Octubre de 2013 en el restauran Ven China, ubicado en San Bernardino como a eso de las cuatro (04:00) de la tarde. SEGUNDA: ¿Diga Usted, que se encontraba haciendo en el lugar al momento que ocurrieron los hechos? CONTESTO: " yo trabajo en ese restauran de mensajero repartidor". TERCERA: ¿Diga Usted, que cuerpos de seguridad llegaron a! lugar a realizar la inspección? CONTESTO: " primero llegaron los Policías Nacionales, la Guardia del Pueblo y e! Fiscal del Ministerio Publico, que fueron los que entraron a revisar todo el local"' CUARTA: ¿Diga Usted, que logro observar que ¡os funcionarios de la Policía Nacional. Guardia del Pueblo en presencia del fiscal del Ministerio Publico incautaron en el lugar? CONTESTO: " muchas cajas de luces HID, juguetes computadoras y varias cajas de licor" QUINTA: Diga usted, Logro observar que estos funcionarios de la Policía Nacional y de la Guardia del Pueblo sacaron alguno objetos del lugar? CONTESTO: " si, ellos se llevaron varias cosas de las que habían en el lugar, pero no todas". SEXTA. Diga usted, cual fue la actuación de los oficiales de la policía de caracas al llegar al lugar? CONTESTO: " los policías al llegar lo primero que hicieron fue hablar con el fiscal del ministerio publico que se encontraba en lugar y después de hablar con ellos estos empezaron a bajar desde el segundo piso las maquinas de juego que habían allí . ¿Diga usted, observo cuando el local fue clausurado por las comisiones presentes en el lugar , CONSTESTO: "si, en el momento que yo me iba con los policías para el comando a realizar la declaración vi que ponían candados y etiquetas que decían cerrado". OCTAVA: ¿Diga usted, se percato si el ciudadano que se le identifico como fiscal del ministerio publico se mantuvo en el lugar hasta el cierre del local CONSTESTO: si, hasta el último momento en que estuve allí logre ver al fiscal, que por cierto mandaba mucho a los funcionarios , NOVENA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a ¡a presente entrevista. CONSTESTO: no es todo…”

2.-ACTA DE DILIGENCIA POLICIAL, suscrita en fecha 4 de octubre de 2013, por el funcionario OFICIAL JEFE BASTIDAS OMAR, adscrito a la ESTACION POLICIAL LA FLORIDA del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte del Municipio Bolivariano Libertador, la cual cursa al folio 6 del expediente original, en la que se dejó constancia de la siguiente actuación policial:

“…En esta misma fecha, siendo las once (11:00) horas de la mañana, compareció ante este Despacho el OFICIAL JEFE BASTIDAS OMAR, CREDENCIAL 70493, adscrito a la ESTACIÓN POLICIAL LA FLORIDA, del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con el artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos " 13°, 114", 115°, 116° y 153° todos del Código Orgánico Procesal Penal y 25° ordinal 14 de la Ley del Servicio de Policía de Investigación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y servicio Policial de Medicina y Ciencias Forenses, concatenado con el artículo 34° de la ley Orgánica de Servicio de Policía y Cuerpo Uniformado de la Policía Nacional Bolivariana, deja constancia expresa de haber realizado la siguiente actuación policial: "Siendo aproximadamente las nueve y veinte (09:20) horas de la mañana del día de hoy, encontrándome en la Coordinación de Receptoría de Procedimientos Policiales en compañía del OFICIAL AGREGADO RICARDO RIERA, CREDENCIAL 70681, abordo de la unidad moto 0211 y continuando con las diligencias policiales relacionadas con el acta policial № R.P.P-831-13-F, en la cual se encuentran aprehendidos los ciudadanos 01,-WU DE HUNG, Titular de la cédula de identidad № V-15.705.206; 02,-LIANG CHUNSHA, Titular de la cédula de identidad № E-84.379.691; 03,-CHEN JINRONG, Titular de la cédula de identidad № E-84.483,741; 04,-CHEN XIAOYU, Titular de la cédula de identidad № E-84.432.680; 05,-CHEN JIAYU, Titular de la cédula de identidad № E-84.432.676; 06,-LIANG ZUOJIN, Titular de la cédula de identidad № E-84,486.909 y 07,-LIU TIANZHEN, Titular la cédula de identidad № E-84,553.908 y cumpliendo instrucciones del Fiscal 16° del Área .metropolitana de Caracas del Ministerio Publico JOSÉ LUIS ORTA, procedimos a trasladarnos hasta la Embajada de la República China, ubicada en la Avenida Orinoco, con calle Monterrey, punto de referencia Frente de la Tienda Comercial Bahía, Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda, con la finalidad de hacer entrega del oficio numero 831-13-F, de fecha 04-10-2013, donde se notifica que los ciudadanos antes descritos se encuentran detenidos en la sede de la Policía Municipio Libertador de Caracas , una vez de haber ubicado el lugar fuimos atendidos por el Oficial Graterol Mario, titular de la cédula de identidad № V-19,614,739, perteneciente a la Policía Nacional, Bolivariana adscrito al cuerpo diplomático, teléfono celular 0412.172.63.46; quien al informarle el motivo de nuestra presencia nos manifestó que para el día de hoy no se encontraba ningún personal que pudiese recibir el referido oficio, esto debido a que la embajada tenía una semana festiva, de igual forma funciona el consulado en la mencionada embajada. Por tal motivo se procedió a retirarnos del lugar y trasladarnos nuevamente a la sede de nuestro comando para la realización de la presente acta de Diligencia, donde una vez en la Coordinación de Receptoría de Procedimientos Policiales, se le notifico vía telefónica al ciudadano Fiscal 16° del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Publico JOSÉ LUIS ORTA. Es todo…”

Sin embargo, considera este Tribunal Colegiado previo análisis de su contenido, que de los mismos no se desprenden elementos que permitan concluir a este órgano jurisdiccional la comisión del hecho punible imputado a los ciudadanos WU DE HONG MEIXIANG, LIANG CHUNGSHA, CHEN JINRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN Y LIU TIANZHEN LENDEL JOSE DELGADO SULVARAN, ANTONY JOSE UZCATEGUI CORREA y YORDIS JOSE CEDEÑO PUENTE, aún cuando del acta de entrevista tomada al TESTIGO 001, éste ratifique el procedimiento realizado en el Restautant Ven China, el día 04 de octubre de 2013, y refiera que en la parte interna de dicho local específicamente en un cuarto ubicado en el segundo piso, que sirve de casa de los empleados, se hallaron máquinas traganíqueles; sin embargo, de su dicho no se desprende el estado en que se encontraron las máquinas en mención, de modo que de tal deposición no se acredita que las máquinas traganíqueles en referencia se encontraban operativas o en funcionamiento, aspecto éste relevante a los fines de determinar la ocurrencia del tipo penal contemplado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos.

En consecuencia de lo anteriormente señalado, se advierte que para el momento procesal en que se dictó la decisión apelada, no se encontraba satisfecho el requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del texto adjetivo penal, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación propuesto por los defensores de los ciudadanos WU DE HONG MEIXIANG, LIANG CHUNGSHA, CHEN JINRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN Y LIU TIANZHEN, ello en virtud que no se acuerda la nulidad del fallo impugnada, sino la REVOCATORIA de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de octubre de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANIQUELES SIN LICENCIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos; y ASOCIACION PARA DELINQUIR , previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en su lugar se ORDENA la libertad sin restricciones de los mencionados ciudadanos, toda vez que de las actuaciones cursantes al expediente para la fecha en que se produce la decisión impugnada, no se desprenden elementos que permitan acreditar la existencia del hecho punible que se le imputa a los referidos ciudadanos. En virtud de los pronunciamientos que anteceden resulta inoficioso para esta Corte de Apelaciones resolver el resto de las denuncias planteadas por el recurrente en el escrito de apelación, habida cuenta que éstos se encuentran dirigidos a objetar la decisión revocada en la presente decisión. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación propuesto por los defensores de los ciudadanos WU DE HONG MEIXIANG, LIANG CHUNGSHA, CHEN JINRONG, CHEN XIAOYU, CHEN JIAYU, LIANG ZUOJIN Y LIU TIANZHEN, en consecuencia se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de octubre de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, OPERACIÓN DE MAQUINAS TRAGANIQUELES SIN LICENCIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Bingos y Casinos; y ASOCIACION PARA DELINQUIR , previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en su lugar se ORDENA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los mencionados ciudadanos, toda vez que de las actuaciones cursantes al expediente para la fecha en que se produce la decisión impugnada, no se desprenden elementos que permitan acreditar la existencia del hecho punible que se le imputa a los referidos ciudadanos, por lo que no se encuentra satisfecho la exigencia contenida en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Ordena al Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ejecutar la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.