TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 20 de Diciembre de 2013
203º y 154º
CAUSA Nº 3353-13 (Aa)

JUEZ PONENTE (T): Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA.

Corresponde a este Tribunal Colegiado, conocer del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho PEDRO ANTONIO SANGRONA ORTA y JOSÉ AMILCAR CASTILLO, actuando ambos en su carácter de Defensores Privados del ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de noviembre de 2013, por el Tribunal Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del mencionado ciudadano, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con lo dispuesto el artículo 237 numeral 3 y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DEFRAUDACIÓN; previsto y sancionado en el artículo 463 numerales 1 y 6 del Código Penal y USO DE ACTO FALSO; previsto y sancionado el artículo 322 ejusdem; en virtud de lo cual se hace necesario traer a colación lo siguiente:

En fecha 02-12-2013, se recibieron las presentes actuaciones, quedando registradas bajo el N° 3353-13 (Aa); de igual forma, en esa misma fecha fue designada como ponente la Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA, conforme al libro de asignación de ponencias llevado por esta Sala, quien para la presente fecha se encuentra supliendo la ausencia temporal de la Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA, quien actualmente se encuentra de reposo médico.

En fecha 06-12-2013, esta alzada dictó decisión mediante la cual se Admite el recurso de apelación interpuesto por los profesional del derecho PEDRO ANTONIO SANGRONA ORTA y JOSÉ AMILCAR CASTILLO, actuando ambos en su carácter de Defensores Privados del ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, en contra de la mencionada decisión, dictada en fecha 01 de noviembre de 2013, por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios dos (2) al once (11) del presente cuaderno de incidencia, acta de audiencia de presentación de detenido, de fecha 01 de noviembre de 2013, realizada por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se señalan los siguientes pronunciamientos:
“…omissis… PRIMERO: Este Tribunal ordena que la presente causa se tramite por la vía del Procedimiento Ordinario, a tenor de lo previsto en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Insta a la Fiscalía del Ministerio Público a los fines que se practiquen las diligencias de investigación que pudiera requerir la Defensa y que considere útiles, pertinentes y necesarias, y en caso de negativa se pudiera dejar constancia mediante acta motivada a los fines ulteriores que correspondan, según lo dispuesto en el artículo 287 del referido instrumento legal. SEGUNDO: En lo que respecta de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en contra del ciudadano NELSON JOSE GUILARTE BENITEZ, este Tribunal las desestima y califica los delitos de DEFRAUDACION previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 1 y 6 del Código Penal y USO DE ACTO FALSO previsto y sancionado en el articulo 322 ejusdem. TERCERO: Respecto a la solicitud de Medida Privativa Preventiva de Libertad interpuesta por el Ministerio Público así como del requerimiento la Libertad Plena, presentada por la Defensa Pública del imputado, este Tribunal de Control luego de examinar los elementos de convicción recibidos por este Juzgado, vía distribución, y, luego de un análisis efectuado a los mismos, estima que efectivamente el Ministerio Público acreditó suficientemente las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se consideran llenos los supuestos del artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal. También existe una presunción razón razonable de Peligro de Fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse y por la magnitud del daño causado, a tenor de lo previsto en el artículo 237 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por presumir que de quedar en libertad el presunto imputado pudiera influir sobre los testigos del hecho para que informen falsamente o se comporten de manera desleal y reticente poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, motivo por el cual se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano NELSON JOSE GUILARTE BENITEZ, por las razones expresadas. Declarándose Sin Lugar la solicitud de Medida menos Gravosa interpuesta por la Defensa sobre la base de lo expuesto anteriormente así como su solicitud en cuanto se refiere a la competencia de la presente causa, ordenándose como sitio de reclusión para Internado Judicial Yare III, por lo cual se ordena librar boleta de encarcelación, anexa a oficio dirigida al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, especificando lo conducente, acordándose motivar por auto separado la Medida Privativa de Libertad acordada en esta audiencia. (Se deja constancia que la ciudadana Juez explicó de manera oral los motivos por los cuales se consideran acreditados los extremos de Ley para decretar la referida Medida Privativa Preventiva de Libertad). CUARTO: Se decreta la Medida Preventiva de Bloqueo e Inmovilización de la Cuenta Corriente Nº 0610011390 del Banco Exterior a nombre del ciudadano RUTTIAN PENG,... a los fines de garantizar las resultas del mismo. QUINTO: Se expide por Secretaría las copias de la presente acta solicitada por la Defensa Pública Penal. SEXTO: Se reserva este Juzgado, el lapso de Ley, a los fines de fundamentar la presente Audiencia Oral. Se declara concluido el acto siendo las 04:30 horas de la tarde. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes intervinientes, conforme al artículo 159 ejusdem. ES TODO…”

Asimismo corre inserto a los folios doce (12) al treinta y tres (33) del Cuaderno de Apelación, auto fundado de la misma fecha 6 de noviembre de 2013, respecto a la medida de coerción dictada en la audiencia de oral para oír a los aprehendidos, en la cual el Juzgado A-quo, señaló entre otras cosas lo siguiente:

“…omissis…
II
DE LOS HECHOS

En el acto de la audiencia para la presentación del aprehendido, realizada por este Tribunal con motivo de la aprehensión del ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ,…se desestimaron los alegatos de la Defensa, habida cuenta que de las actas policiales insertas en el expediente se desprende la presunta comisión de hechos punibles de acción pública, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos. Y, en segundo término, tampoco acreditó la Defensa la inocencia del imputado, quien se encuentra presuntamente vinculado a los hechos, lo cual deberá ser debidamente investigado por la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de establecer las circunstancias de su pretendida comisión y la presunta vinculación del imputado en los mismos.

Por otra parte, cabe señalar que en razón de los hechos establecidos por la Fiscalía, lo que no puede el Tribunal es desconocer el derecho que tiene el Estado de averiguar la verdad en el ejercicio del “ius puniendi” y siendo la Fiscalía el ente titular de la acción penal, se encuentra facultada aún en los casos de flagrancia, para requerir la aplicación del Procedimiento Ordinario si estima la necesidad de practicar otras diligencias de investigación, así como para recabar resultados de experticias o cualesquiera otras diligencias de investigación que inclusive solicite la Defensa, a tenor de lo previsto en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 Constitucional. Desestimándose por los motivos expresados los alegatos de la Defensa Pública sobre ese planteamiento.

El 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Con relación al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quedó acreditado con:

1.- El acta de investigación penal de data 30 de Octubre de 2013, inserta al folio 1 y 2 de las actuaciones, emanada de la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se lee:

“(…) En esta misma fecha, encontrándome en sede de este Despacho, recibí información de parte del Comisario Jefe Rafael VALDERRAMA, informando haber recibido llamada telefónica de parte de la ciudadana Delia GONZÁLEZ, adscrita a la oficina de Asesoría Jurídica del Banco Bicentenario, quien manifestó que en el lugar se estaba suscitando un hecho irregular competencia de este Despacho, motivo por el cual procedí a trasladarme en compañía del funcionario Detective Agregado Ramón ESIS, en unidad identificada, hacia la sede del banco Bicentenario, ubicado en la avenida Venezuela de El Rosal, una vez en el lugar, plenamente identificados como funcionarios, sostuvimos entrevista con la ciudadana: Delia GONZÁLEZ (...) quien una vez en cuenta del motivo de nuestra presencia, nos manifestó que efectivamente en el lugar se estaba suscitando una situación irregular por cuanto en fecha 11-09-13 el Banco Bicentenario realizó la compra de un bien inmueble identificado con el número 67 ubicado frente a la avenida sur, entre las esquinas de Santa Teresa a Cipreses, de la ciudad de Caracas, jurisdicción de la Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, Distrito Capital, por la cantidad de 42.000.000, esta venta se realiza mediante un poder otorgado por el ciudadano Rutian PENG a los ciudadanos Liufang PENG y John Yu CHUNG SIEN YUEN (vendedores); (sic) Ya el día lunes 28-1013 cuando se va a protocolizar el documento de compra ante el Registro Inmobiliario Tercero del Municipio Libertador, nos informan que no puede ser protocolizado ya que sobre ese bien pesa una Medida Preventiva de Enajenar y Gravar dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Estado Vargas, según expediente WWP21-V-2013000210; (sic) En vista de esta situación se manda a revisar el expediente ante el citado Tribunal en donde se constata que el dueño original del inmueble de nombre Rutian PENG, había fallecido en fecha 25-02-2012 en la provincia de Ontario, Canadá, así mismo manifiesta conocer que por demanda interpuesta por la ciudadana: Dai XIAOQIONG decretan dicha medida, por lo que se determina que la venta del inmueble se baso (sic) en un poder nulo ya que la persona otorgante había fallecido mucho antes de la venta. De igual manera nos informa que una vez conocida dicha irregularidad se comunicaron con un ciudadano de nombre Nelson GUILARTE, quien desde un principio participó en la negociación de la venta del bien inmueble como gestor y quien informó ponerse de acuerdo con los vendedores del inmueble para solventar el asunto, presentándose el día de hoy con la copia certificada del poder otorgado por el ciudadano Rutian PENG a los ciudadanos: Yhon YU CHUNG SIEN YUEN y Liufang PENG, en donde en la parte posterior de la nota el Notario de nombre Alberto FERREIRA CAMARA, hace un escrito de manera manuscrita donde indica que según una circular número 0230-01-CJ-000012 de fecha 08-01-2013, emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de estado Vargas, se levanta la medida de prohibición de Enajenar y Gravar a los bines (sic) pertenecientes al ciudadano Rutian PENG, siendo esta información totalmente falsa ya que la misma fue verificada ante dicho Tribunal. Una vez en cuenta de esta información procedimos a inquirirle a nuestra interlocutora si la persona que consignó el referido documento aún se encontraba en las instalaciones, indicándonos que sí, dirigiéndonos hasta donde este se encontraba, a quien nos les identificamos como funcionarios de este Cuerpo Policial y le manifestamos el motivo de nuestra presencia, quedando identificado de la manera siguiente: GUILARTE BENITEZ, Nelson José, de nacionalidad venezolana (...)… quien nos informó que ciertamente se encontraba en el lugar a petición del ciudadano: Jhon Yu CHUNG SIEN YUEN, quien lo había contratado como gestor para finiquitar la venta de un inmueble ubicado en el centro de la ciudad y lo había enviado con el documento que consignó al banco; (sic) Una vez escuchada la versión procedimos a solicitarle que expusiera todos los objetos que portaba y amparado bajo el artículo 191ª del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a realizarle a respectiva inspección corporal por parte del Detective Agregado Ramón ESIS, incautándole en su mano derecha una copia simple compuesta por (...) (03) folios de un documento relacionado al otorgamiento de un poder amplio y suficiente por el ciudadano Rutian PENG a los ciudadanos: Jhon YU CHUNG SIEN YUEN, …, Luifang PENG,…Dai XIAOQUIONG… Peng RUHUA… Liang MIN…, y Bai PENG…, una copia de una cédula de identidad perteneciente al ciudadano Rutian PENG…. (...) Una vez en la sede de este Despacho, se procedió a efectuarle llamada telefónica al Fiscal 77 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas Abogado Angel MONJES, quien una vez en conocimiento del procedimiento, manifestó que el ciudadano: GUILARTE BENITEZ, Nelson Jose, fuese puesto a la orden de los Tribunales de Flagrancia, procediendo de esta manera a leerle sus derechos que tiene como imputado de acuerdo al artículo 127ª del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia del artículo 49ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)”.
2.- Con la copia certificada del poder general de administración y disposición conferido el 30 de Noviembre de 2011, en la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas, por el ciudadano RUTIAN PENG, de nacionalidad china, mayor de edad, soltero, …, a los ciudadanos LIUFANG PENG, de nacionalidad china, …, JOHN YU CHUNG SIEN YUEN, venezolano, …, DAI XIAOQUIONG, de nacionalidad china, …, LIANG MIN, de nacionalidad canadiense, ...y PENG BAI CHENG, de nacionalidad canadiense …, para que lo representen y sostengan sus derechos para comprar y vender bienes muebles e inmuebles. (Folios 15 al 17 y vlto del expediente).

3.- El acta de entrevista de data 30 de Octubre de 2013, inserta al folio 9 y 10 de las actuaciones, donde el Inspector Agregado JHONNY IZTURRIAGA, adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública, hace constar que la ciudadana DELIA GONZÁLEZ, al ser entrevistada expuso lo siguiente:

“Comparezco por ante este Despacho a fin de denunciar que en fecha 11-09-13 el Banco Bicentenario realizó la compra de un bien inmueble identificado con el número 67 ubicado frente a la avenida sur, entre las Esquinas de Santa Teresa a Cipreses, de la ciudad de Caracas, jurisdicción de la Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, Distrito Capital, por la cantidad de 42.000.000 de bolívares, autenticado ante la notaria Cuarta del Municipio Chacao del estado Miranda, esta venta se realiza mediante un poder otorgado por el ciudadano Rutian PENG a los ciudadanos Liufang PENG y Jhon Yu CHUNG SIEN YUEN debidamente notariado ante la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas en fecha 30-11-2011 y protocolizado ante el Registro Publico del Segundo Circuito Municipio del Estado Vargas en fecha 14-08-13. El lunes 28-10-13 cuando se va a protocolizar el documento de compra ante el Registro Inmobiliario Tercero del Municipio Libertador, nos informan que no puede ser protocolizado ya que sobre ese bien pesa una Medida Preventiva de Enajenar y Gravar dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del estado Vargas, según expediente WWP21-V-2013000210; (sic) En vista de esta situación se manda a revisar el expediente ante el citado Tribunal en donde se constata que el dueño original del inmueble de nombre Rutian PENG, había fallecido en fecha 25-02-2012 en la Provincia de Ontario, Canada, (sic) así mismo informan que por demanda interpuesta por la ciudadana: Dai XIAOQIONG decretan dicha medida. Una vez en conocimiento de esto procedimos a comunicarnos con el señor Nelson GUILARTE, quien desde un principio participó en la negociación de la venta del bien inmueble como gestor, allí le manifestamos la irregularidad y el (sic) nos dice que se va a poner en contacto con el apoderado de nombre Jhon Yu CHUNG SIEN YUEN y del Abogado de Pascual de Caro Sérpico, el día de ayer me comunico nuevamente con el señor Nelson para convocarlo a una reunión con el apoderado y el Abogado para el día de hoy a las diez de la mañana, en vista que no se presentaban el día de hoy procedí a llamar al Abogado Pascual Caro al número 0414-380-50-47 y me manifiesta que se encontraba en el Tribunal en donde él se iba a hacer parte y que iba a solicitar levantar la medida, ya como a las once de la mañana se presenta el gestor Nelson Guilarte con una copia certificada emanada por la Notaría Pública Tercera del estado Vargas en donde en la parte posterior de la nota el notario de nombre Alberto FERREIRA CAMARA; coloca una nota de manera manuscrita que según una circular número 0230-01-CJ-000012 de fecha 08-01-2013, emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Vargas, se levanta la medida de prohibición de Enajenar y Gravar a los bines (sic) perteneciente al ciudadano Rutian PENG. Vista esta irregularidad, procedimos a comunicarnos con este Despacho a fin de que iniciara una investigación a fin de aclarar la situación. Es todo (...)”.

4.- Con el contrato suscrito por el ciudadano JOHN YU CHUNG SIEN YUEN, …y LIUGFANG PENG, …, actuando en representación del ciudadano RUTIAN PENG, de nacionalidad china y …, según consta en documento poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas, bajo el N° 22, tomo 118 de fecha 30 de Noviembre de 2011 y posteriormente registrado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Vargas, Estado Vargas, bajo el N° 46, folios 232 del Tomo 15 del catorce (14) de Abril de 2013, donde declaran por medio del presente documento dar en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al Banco Bicentenario Banco Universal C.A (Banco Bicentenario), Sociedad Mercantil, representado por el ciudadano DARÍO ENRIQUE BAUTE DELGADO, …, en su condición de Presidente, un (01) inmueble, constituido por un terreno que mide quinientos ocho metros cuadrados con noventa y cuatro centímetros cuadrados (508,94 m2) y su edificación signada con el número 67, ubicado frente a la Avenida Sur, entre las esquinas Santa Teresa a Cipreses de la ciudad de Caracas, Jurisdicción de la Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, Distrito Capital, cuyo precio de la venta es de contado por la cantidad de cuarenta y dos millones sin céntimos. (Folios 21 al 23).

5.- Con la copia del cheque de gerencia número 0175 0002 38 0071059962, pagadero por el Banco Bicentenario en fecha 26 de Agosto de 2013, a la orden de RUTIAN PENG, por un monto de cuarenta y dos millones sin céntimos. (Folio 4).

6.- Con las copias del documento emanado del Consulado General de Toronto, Canadá, N° 466, el cual es traducción fiel y exacta del documento anexo redactado en inglés, donde se hace constar que el ciudadano, cuyo nombre se traduce como PONG YU TIM, falleció según acta de defunción del 25 de Febrero de 2012.

7.- El acta de investigación penal de data 31 de Octubre de 2013, inserta al folio 30 de las actuaciones, en la cual se hace constar que el funcionario Inspector Agregado JHONNY IZTURRIAGA, adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones, hace constar lo que sigue:

“(…) En esta misma fecha, continuando con las investigaciones relacionadas con las Actas Procesales número K-13-0054-00406, por uno de los delitos Contra la propiedad y la Fe Pública, procedí a trasladarme en compañía del Inspector Randall BARAJAS, en la unidad P-30891, hacia las Oficinas del Registrador Inmobiliario Tercero del Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, a fin de recabar respuesta del oficio número 9700-054-4806, de fecha 31-10-13, emanado por esta Dirección, una vez en el lugar; sostuvimos entrevista con el escribiente de dicho Registro de nombre Kener GUERRA, …, quien una vez en cuenta del motivo de nuestra presencia, procedió a revisar en los archivos del Registro, informándonos luego de una espera, que ciertamente el Registro Inmobiliario Tercero recibió oficio número 1953-13, de fecha 07-10-13, emanado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Vargas en donde informan que en dicho Tribunal según asunto WP21-V-2013-000210 decreto (sic) una medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble identificado con el número 67 ubicado frente a la avenida sur, entre las esquinas de Santa Teresa a Cipreses, de la ciudad de Caracas, jurisdicción de la Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, Distrito Capital, perteneciente al ciudadano Rutian PENG, titular de la cédula de identidad E-82.169.189 (...)”.

Ahora bien, en lo que se refiere al numeral 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, cursan en las actuaciones los siguientes elementos de convicción procesal:

1.- El acta de investigación penal de data 30 de Octubre de 2013, inserta al folio 1 y 2 de las actuaciones, de la cual se desprende que el ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, fue aprehendido en la fecha señalada por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública, del tenor siguiente:

“(…) En esta misma fecha, encontrándome en sede de este Despacho, recibí información de parte del Comisario Jefe Rafael VALDERRAMA, informando haber recibido llamada telefónica de parte de la ciudadana Delia GONZÁLEZ, adscrita a la oficina de Asesoría Jurídica del Banco Bicentenario, quien manifestó que en el lugar se estaba suscitando un hecho irregular competencia de este Despacho, motivo por el cual procedí a trasladarme en compañía del funcionario Detective Agregado Ramón ESIS, en unidad identificada, hacia la sede del banco Bicentenario, ubicado en la avenida Venezuela de El Rosal, una vez en el lugar, plenamente identificados como funcionarios, sostuvimos entrevista con la ciudadana: Delia GONZÁLEZ (...) quien una vez en cuenta del motivo de nuestra presencia, nos manifestó que efectivamente en el lugar se estaba suscitando una situación irregular por cuanto en fecha 11-09-13 el Banco Bicentenario realizó la compra de un bien inmueble identificado con el número 67 ubicado frente a la avenida sur, entre las esquinas de Santa Teresa a Cipreses, de la ciudad de Caracas, jurisdicción de la Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, Distrito Capital, por la cantidad de 42.000.000, esta venta se realiza mediante un poder otorgado por el ciudadano Rutian PENG a los ciudadanos Liufang PENG y John Yu CHUNG SIEN YUEN (vendedores); (sic) Ya el día lunes 28-1013 cuando se va a protocolizar el documento de compra ante el Registro Inmobiliario Tercero del Municipio Libertador, nos informan que no puede ser protocolizado ya que sobre ese bien pesa una Medida Preventiva de Enajenar y Gravar dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Estado Vargas, según expediente WWP21-V-2013000210; En vista de esta situación se manda a revisar el expediente ante el citado Tribunal en donde se constata que el dueño original del inmueble de nombre Rutian PENG, había fallecido en fecha 25-02-2012 en la provincia de Ontario, Canadá, así mismo manifiesta conocer que por demanda interpuesta por la ciudadana: Dai XIAOQIONG decretan dicha medida, por lo que se determina que la venta del inmueble se baso en un poder nulo ya que la persona otorgante había fallecido mucho antes de la venta. De igual manera nos informa que una vez conocida dicha irregularidad se comunicaron con un ciudadano de nombre Nelson GUILARTE, quien desde un principio participó en la negociación de la venta del bien inmueble como gestor y quien informó ponerse de acuerdo con los vendedores del inmueble para solventar el asunto, presentándose el día de hoy con la copia certificada del poder otorgado por el ciudadano Rutian PENG a los ciudadanos: Yhon YU CHUNG SIEN YUEN y Liufang PENG, en donde en la parte posterior de la nota el Notario de nombre Alberto FERREIRA CAMARA, hace un escrito de manera manuscrita donde indica que según una circular número 0230-01-CJ-000012 de fecha 08-01-2013, emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de estado Vargas, se levanta la medida de prohibición de Enajenar y Gravar a los bines (sic) pertenecientes al ciudadano Rutian PENG, siendo esta información totalmente falsa ya que la misma fue verificada ante dicho Tribunal. Una vez en cuenta de esta información procedimos a inquirirle a nuestra interlocutora si la persona que consignó el referido documento aún se encontraba en las instalaciones, indicándonos que sí, dirigiéndonos hasta donde este se encontraba, a quien nos les identificamos como funcionarios de este Cuerpo Policial y le manifestamos el motivo de nuestra presencia, quedando identificado de la manera siguiente: GUILARTE BENITEZ, Nelson José, de nacionalidad venezolana (...) titular de la cédula de identidad número V-06.108.679, quien nos informó que ciertamente se encontraba en el lugar a petición del ciudadano: Jhon Yu CHUNG SIEN YUEN, quien lo había contratado como gestor para finiquitar la venta de un inmueble ubicado en el centro de la ciudad y lo había enviado con el documento que consignó al banco; (sic) Una vez escuchada la versión procedimos a solicitarle que expusiera todos los objetos que portaba y amparado bajo el artículo 191ª del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a realizarle a respectiva inspección corporal por parte del Detective Agregado Ramón ESIS, incautándole en su mano derecha una copia simple compuesta por (...) (03) folios de un documento relacionado al otorgamiento de un poder amplio y suficiente por el ciudadano Rutian PENG a los ciudadanos: Jhon YU CHUNG SIEN YUEN, …, Luifang PENG, titular de la cédula de identidad E-84.427.281; Dai XIAOQUIONG …; Peng RUHUA, …, Liang MIN, … y Bai PENG, …, una copia de una cédula de identidad perteneciente al ciudadano Rutian PENG, …, (...) Una vez en la sede de este Despacho, se procedió a efectuarle llamada telefónica al Fiscal 77 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas Abogado Angel MONJES, quien una vez en conocimiento del procedimiento, manifestó que el ciudadano: GUILARTE BENITEZ, Nelson Jose, fuese puesto a la orden de los Tribunales de Flagrancia, procediendo de esta manera a leerle sus derechos que tiene como imputado de acuerdo al artículo 127ª del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia del artículo 49ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)”.

2.- El acta de entrevista de data 30 de Octubre de 2013, inserta al folio 9 y 10 de las actuaciones, donde el Inspector Agregado JHONNY IZTURRIAGA, adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones, hace constar que la ciudadana DELIA GONZÁLEZ, al ser entrevistada expuso lo siguiente:

“Comparezco por ante este Despacho a fin de denunciar que en fecha 11-09-13 el Banco Bicentenario realizó la compra de un bien inmueble identificado con el número 67 ubicado frente a la avenida sur, entre las Esquinas de Santa Teresa a Cipreses, de la ciudad de Caracas, jurisdicción de la Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, Distrito Capital, por la cantidad de 42.000.000 de bolívares, autenticado ante la notaria Cuarta del Municipio Chacao del estado Miranda, esta venta se realiza mediante un poder otorgado por el ciudadano Rutian PENG a los ciudadanos Liufang PENG y Jhon Yu CHUNG SIEN YUEN debidamente notariado ante la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas en fecha 30-11-2011 y protocolizado ante el Registro Publico del Segundo Circuito Municipio del Estado Vargas en fecha 14-08-13. El lunes 28-10-13 cuando se va a protocolizar el documento de compra ante el Registro Inmobiliario Tercero del Municipio Libertador, nos informan que no puede ser protocolizado ya que sobre ese bien pesa una Medida Preventiva de Enajenar y Gravar dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del estado Vargas, según expediente WWP21-V-2013000210; (sic) En vista de esta situación se manda a revisar el expediente ante el citado Tribunal en donde se constata que el dueño original del inmueble de nombre Rutian PENG, había fallecido en fecha 25-02-2012 en la Provincia de Ontario, Canada, así mismo informan que por demanda interpuesta por la ciudadana: Dai XIAOQIONG decretan dicha medida. Una vez en conocimiento de esto procedimos a comunicarnos con el señor Nelson GUILARTE, quien desde un principio participó en la negociación de la venta del bien inmueble como gestor, allí le manifestamos la irregularidad y el (sic) nos dice que se va a poner en contacto con el apoderado de nombre Jhon Yu CHUNG SIEN YUEN y del Abogado de Pascual de Caro Sérpico, el día de ayer me comunico nuevamente con el señor Nelson para convocarlo a una reunión con el apoderado y el Abogado para el día de hoy a las diez de la mañana, en vista que no se presentaban el día de hoy procedí a llamar al Abogado Pascual Caro al número 0414-380-50-47 y me manifiesta que se encontraba en el Tribunal en donde él se iba a hacer parte y que iba a solicitar levantar la medida, ya como a las once de la mañana se presenta el gestor Nelson Guilarte con una copia certificada emanada por la Notaría Pública Tercera del estado Vargas en donde en la parte posterior de la nota el notario de nombre Alberto FERREIRA CAMARA; coloca una nota de manera manuscrita que según una circular número 0230-01-CJ-000012 de fecha 08-01-2013, emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Vargas, se levanta la medida de prohibición de Enajenar y Gravar a los bines (sic) perteneciente al ciudadano Rutian PENG. Vista esta irregularidad, procedimos a comunicarnos con este Despacho a fin de que iniciara una investigación a fin de aclarar la situación. Es todo (...)”.

3.- El acta de investigación penal de data 31 de Octubre de 2013, inserta al folio 30 de las actuaciones, en la cual se hace constar que el funcionario Inspector Agregado JHONNY IZTURRIAGA, adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones, hace constar lo que sigue:

“(…) En esta misma fecha, continuando con las investigaciones relacionadas con las Actas Procesales número K-13-0054-00406, por uno de los delitos Contra la propiedad y la Fe Pública, procedí a trasladarme en compañía del Inspector Randall BARAJAS, en la unidad P-30891, hacia las Oficinas del Registrador Inmobiliario Tercero del Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, a fin de recabar respuesta del oficio número 9700-054-4806, de fecha 31-10-13, emanado por esta Dirección, una vez en el lugar; sostuvimos entrevista con el escribiente de dicho Registro de nombre Kener GUERRA,…, quien una vez en cuenta del motivo de nuestra presencia, procedió a revisar en los archivos del Registro, informándonos luego de una espera, que ciertamente el Registro Inmobiliario Tercero recibió oficio número 1953-13, de fecha 07-10-13, emanado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Vargas en donde informan que en dicho Tribunal según asunto WP21-V-2013-000210 decreto (sic) una medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble identificado con el número 67 ubicado frente a la avenida sur, entre las esquinas de Santa Teresa a Cipreses, de la ciudad de Caracas, jurisdicción de la Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, Distrito Capital, perteneciente al ciudadano Rutian PENG, titular de la cédula de identidad E-82.169.189 (...)”.

Los anteriores elementos de convicción permitieron a este Juzgado en el acto de la presentación del aprehendido llegar al convencimiento que el ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ,…, se encuentra presuntamente vinculado a los delitos de DEFRAUDACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 463 numerales 1 y 6 del Código Penal y USO DE ACTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 ejusdem.

En efecto, el ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, … según se extrae del contenido del acta de investigación penal de fecha 30 de Octubre de 2013, cursante a los folios 1 al 2 de las actuaciones, es la persona que desde un principio participó en la negociación de la venta del bien inmueble identificado con el número 67, ubicado frente a la avenida sur, entre las Esquinas de Santa Teresa a Cipreses, Caracas, Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, el cual fue vendido por la cantidad de 42.000.000 de bolívares al Banco Bicentenario, conforme al documento autenticado ante la Notaría Cuarta del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante un poder otorgado por el ciudadano RUTIAN PENG a los ciudadanos LIUFANG PENG y JHON YU CHUNG SIEN YUEN, notariado ante la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas en fecha 30-11-2011 y protocolizado ante el Registro Publico del Segundo Circuito Municipio del Estado Vargas en fecha 14-08-13, actuando presuntamente como gestor, y a quien los funcionarios del Banco le manifestaron sobre la irregularidad ocurrida el día lunes 28 de Octubre de 2013, cuando fueron a protocolizar el documento de compra ante el Registro Inmobiliario Tercero del Municipio Libertador y les informaron que no podía ser protocolizado ya que sobre ese bien pesa una Medida Preventiva de Enajenar y Gravar dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Estado Vargas, en el expediente WWP21-V-2013000210 y cuando procedieron a revisar el expediente ante el citado Tribunal, constataron que el dueño original del inmueble de nombre RUTIAN PENG, había fallecido en fecha 25 de Febrero de 2012 en la provincia de Ontario, Canadá, en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana DAI XIAOQIONG, razón por la cual decretaron dicha medida, determinándose que la venta del inmueble se basó en un poder nulo, toda vez que la persona otorgante había fallecido mucho antes de la venta, comunicándose por esos motivos con el presunto imputado NELSON GUILARTE, quien informó ponerse de acuerdo con los vendedores del inmueble para solventar el asunto, presentándose el día de su aprehensión con la copia certificada del poder otorgado por el ciudadano RUTIAN PENG a los ciudadanos YHON YU CHUNG SIEN YUEN y LIUFANG PENG, en cuya parte posterior se lee la aparente nota del Notario de nombre ALBERTO FERREIRA CÁMARA, quien hace un escrito de manera manuscrita donde indica que según circular número 0230-01-CJ-000012, de fecha 08 de Enero de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de estado Vargas, se levanta la medida de prohibición de Enajenar y Gravar a los bienes pertenecientes al ciudadano RUTIAN PENG, quien a pesar de aparecer en escrito poder de fecha 30 de Noviembre de 2011 (folios 15 al 17 y vto del expediente), facultando a los ciudadanos LIUFANG PENG, de nacionalidad china, …, JOHN YU CHUNG SIEN YUEN, venezolano, …, DAI XIAOQUIONG, de nacionalidad china, …, LIANG MIN, de nacionalidad canadiense, …, PENG BAI CHENG, de nacionalidad canadiense …, para que lo representen y sostengan sus derechos para comprar y vender bienes muebles e inmuebles. Sin embargo, falleció en Ontario, Canadá, el 25 de Febrero de 2012, tal y como se desprende de las copias del documento emanado del Consulado General de Toronto, Canadá, N° 466, el cual es traducción fiel y exacta del documento anexo redactado en inglés, donde se hace constar que el ciudadano, cuyo nombre se traduce como PONG YU TIM, falleció según acta de defunción del 25 de Febrero de 2012.

De tal manera que se hizo uso de un documento de poder presuntamente falso así como se presume de la nota marginal inscrita en el poder inserto al vto del folio 17 del expediente, que la misma es igualmente fraudulenta, por cuanto al verificarse la información ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Estado Vargas, pesaba sobre el inmueble objeto del proceso una demanda medida de prohibición de enajenar y gravar, lo cual hace presumir que ciertamente fue utilizado un mandato falso a nombre de un ciudadano de nombre RUTIAN PENG (fallecido), para enajenar en perjuicio del patrimonio del Banco Bicentenario un bien inmueble sobre el cual pesaba un gravamen, derivando del acta de entrevista de la ciudadana DELIA GONZÁLEZ, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones que el ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, dijo que se iba a poner en contacto con el apoderado de nombre JHON YU CHUNG SIEN YUEN y con el Abogado de PASCUAL DE CARO SERPICO y que en vista que no se presentaban, procedió a llamar al referido Abogado y le manifestó que se encontraba en el Tribunal en donde él se iba a hacer parte y que iba a solicitar levantar la medida y como a las once de la mañana se presentó el gestor NELSON GUILARTE con una copia certificada emanada por la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas, en cuya parte posterior de la nota, el notario de nombre Alberto FERREIRA CÁMARA, presuntamente coloca una nota de manera manuscrita, que según circular número 0230-01-CJ-000012, de fecha 08-01-2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Vargas, levantando la medida de prohibición de Enajenar y Gravar a los bienes perteneciente al ciudadano RUTIAN PENG, circunstancia ésta irregular por los motivos antes expresados.

En consecuencia, estima este Juzgado que se encuentran acreditados con los elementos de convicción mencionados la comisión de los delitos de DEFRAUDACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 463 numerales 1 y 6 del Código Penal y USO DE ACTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 ejusdem, por cuanto se observa que el presunto imputado fue aprehendido al evidenciarse que es la persona que actuó como gestor en la negociación realizada por unos ciudadanos que hoy se averiguan a nombre del ciudadano RUTIAN PENG, fallecido, enajenando un inmueble a través de mandato fraudulento, por la cantidad de cuarenta y dos millones 42.000 que fueron cancelados por el Banco Bicentenario, a través del cheque de gerencia número 0175 0002 38 0071059962, pagadero en fecha 26 de Agosto de 2013, a la orden de RUTIAN PENG, por el monto señalado (folio 4).

En tal sentido, estima este Tribunal que en el presente expediente existe una presunción razonable de Peligro de Fuga, a tenor de lo previsto en el artículo 237 numerales 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño causado, toda vez que resultó afectado de manera ostensible el patrimonio de la víctima del caso.

También presume este Juzgado la existencia de Peligro de Obstaculización, según lo establecido en el artículo 237 numeral 2 ibidem, por cuanto se presume que de quedar en libertad el ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, titular de la Cédula de Identidad número V-6.108.679, podrían influir sobre testigos de los hechos para que informen falsamente durante el proceso o se comporten de manera reticente y desleal, poniéndose en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia. Motivo por el cual se acuerda decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el imputado NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, titular de la Cédula de Identidad número V-6.108.679 y, se ordena en consecuencia la reclusión del mencionado ciudadano en el Centro Penitenciario Metropolitano de Los Valles del Tuy (Yare III). Y ASÍ SE DECLARA.
III
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA DE BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN DE CUENTA

En lo que se refiere a la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público de Guardia en Flagrancia en el sentido que se acuerde medida preventiva de bloqueo e inmovilización de la siguiente cuenta: 1) Cuenta Corriente N° 0610011390, del Banco Exterior, a nombre del ciudadano: RUTIAN PENG, …, por encontrarse dicha cuenta incursa en la presente investigación y a los fines de garantizar las resultas del proceso, a tenor de lo previsto en el ahora artículo 518 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal en ese aspecto resuelve lo siguiente:

El Código Orgánico Procesal Penal, en el Título II, denominado “Normas Complementarias”, artículo 518, dispone que:

“Artículo 518. Remisión. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal”. (Destacado nuestro).

El Código de Procedimiento Civil, en el LIBRO TERCERO, intitulado “Del Procedimiento Cautelar y de Otras Incidencias”, Título I, contentivo de las Medidas Cautelares, Capítulo I, prevé dentro de las disposiciones generales, el artículo 585, el cual expresa a la letra:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Por otra parte el artículo 588 del referido instrumento legal, reza:

“Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589”.
Del contenido del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, se infiere que las normas relativas a la aplicación de medidas preventivas sobre bienes muebles e inmuebles, contenidas en el Código de Procedimiento Civil, son aplicables en materia penal y así lo ha establecido expresamente el mencionado dispositivo, de lo cual se deduce que por remisión expresa del Código adjetivo penal, deberán aplicarse las disposiciones del Código de Procedimiento Civil supra transcritas.

Es claro entonces para este Tribunal de Control, que el procedimiento a seguir en este caso es el previsto en los artículos 585, 588, 602, 603 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, porque de interpretarse lo contrario se subvertiría el procedimiento consagrado por nuestro legislador.

En efecto, observa este Despacho que el Ministerio Público solicitó decreto de medida preventiva de bloqueo e inmovilización de la siguiente cuenta: 1) Cuenta Corriente N° 0610011390, del Banco Exterior, a nombre del ciudadano: RUTIAN PENG, …, para garantizar el resultado de la investigación.

En ese sentido, es importante destacar que para la Doctrina, el proceso cautelar sirve de forma inmediata a la composición procesal de la litis pues su finalidad es la garantía del desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldrá la composición definitiva. (Carnelutti).

Calamandrei, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación y dijo: “Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita a todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en el sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar. El resultado de esa cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de cereza sino de hipótesis; solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad...”.

Para Couture, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia.

Guasp, afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial.

Podetti, refirió que “las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces”.

En una concepción moderna, Kisck, citado por Bremberg, dice que el objeto es “impedir que la soberanía del Estado, en su más alto significado, que es el de la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal”.

Dentro de las características de las medidas cautelares, anota la Doctrina:

a. Variabilidad y revocabilidad. Por cuanto dependen de los supuestos existentes al momento de su otorgamiento (rebus sic stantibus). Variando las circunstancias primigenias, al producirse algún cambio en las circunstancias que originaron las medidas, la decisión judicial puede ser modificada e inclusive dejada sin efecto.
b. Celebración “in audita altera pars”, esto es, no oída la otra parte, en efecto, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil establece que, el Tribunal encontrando bastante la prueba presentada por el solicitante decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. La cautela tiene carácter urgente y es recomendable solicitarla mediante escrito separado, aunque es posible pedirla en el libelo de la demanda. No se recomienda solicitar la medida por diligencia ya que la contraparte podría enterarse rápidamente y frustrar su objetivo.

Jorge Fábrega, Profesor de derecho procesal de la Universidad de Panamá, en el libro “Medidas Cautelares”, al señalar esta característica, arguye que el proceso cautelar se substancia in oída parte. Sin embargo, una vez dictada o practicada, la medida puede ser impugnada. Señalando que primero se toma la medida “efecto sorpresa”, citando a GRUMSKY, después es susceptible de ser impugnada. Sostiene, que por otra parte, el pleno de la Corte a través de amparo, ha conocido en muchas ocasiones de medidas cautelares, y en ningún momento se ha pronunciado, aunque sea incidentalmente sobre la inconstitucionalidad de las mismas. Y es que existe otro interés dignos de tutela: la efectividad del proceso. También considera que la anticipación de las medidas cautelares al proceso tiene un fundamento lógico, cual es el que si se espera a la notificación de la demanda o a su presentación, el demandado puede traspasar u ocultar los bienes y entonces la medida se frustra.

En nuestra Doctrina Patria, el Profesor Rafael Ortiz – Ortiz, en el libro “Las Medidas Cautelares Innominadas Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, expresó: “Salvo una corriente jurisprudencialmente inexplicable, la doctrina venezolana es conteste en que las medidas cautelares se dictan <>, que significa literalmente ‘sin haber escuchado a la otra parte’, y se justifica en cuanto a que si se le permitiera a la otra parte conocer, previamente, que contra ella se va a dictar una medida cautelar, probablemente la medida sería ineficaz para garantizar suficientemente su objeto; el aspecto de ‘sorpresa’ se observa en las medidas cautelares. Por otra, parte recordemos que las medidas cautelares bien protegen los bienes de los litigantes para garantizar la ejecución patrimonial del juicio (conservativo del status quo patrimonial), o bien evitan el acaecimiento de una conducta que haga ineficaz tanto la sentencia de mérito como el proceso mismo (status personal), a uno y otro propósito se dirigen las cautelas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar por una parte, y por la otra, las medidas cautelares innominadas, con vista de ello, establecer que para las cautelas debe exigirse la constitución de las partes en el proceso y aún la simple citación, resultaría incompatible con la inminencia del daño que se teme, lo cual ha sido una constante jurisprudencial. Hemos propuesto que la característica va más allá de la afirmación Inauditam alteran parte, y en su lugar hemos afirmado que las medidas se dictan ‘en cualquier estado y grado de la causa’ lo cual resulta comprehensivo no sólo del hecho de que se dictan sin haberse logrado la citación sino aún cuando el juicio principal se encuentre en apelación o casación, o en la etapa de cumplimiento voluntario”.

c. Causan cosa juzgada formal, puesto que pueden ser revocadas, sustituidas o absorbidas por la decisión definitiva o quedar caducas por la extinción del plazo, el efecto de cosa juzgada que pueda alcanzar no es material.

d. Provisionalidad; en el sentido que la medidas cautelares son provisorias por cuanto pueden dejar de existir en cualquier momento, es decir, cuando cambian las circunstancias que le dieron origen.

e. Temporalidad, que se refiere a la duración de las medidas, pero no referida ni condicionada a las condiciones que la causaron, sino más bien al lapso durante el cual están vigentes y hasta que sean sustituidas por otra u otras.

En cuanto a los requisitos de procedencia, la Doctrina distingue: el peligro en la demora, o periculum in mora, como el temor o peligro de que no se pueda ejecutar lo decido definitivamente, es por eso que se trata de sorprender con esta medida, que sea inaudita altera pars y no se necesite su intervención previa a la resolución. No se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

El Profesor Ortiz- Ortiz, define este requisito como: “... la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.

También conceptúa la apariencia del buen derecho o el fumus bonis iuris. Como bien decía Piero Calamandrei, se trata de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Afirma que de esta característica surge la necesidad de fumus bonis iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida.

De lo anterior se desprende que el Juez no tiene discrecionalidad para apreciar los requisitos de procedibilidad de la medida, sino que se encuentra sujeto al cumplimiento de los extremos a los cuales se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (Periculum in mora y fumus boni iuris), en virtud de lo cual se decretarán medidas típicas e innominadas, únicamente cuando estén cumplidos los requisitos señalados, y el artículo 588 remite expresamente y con estricta sujeción a los requisitos mencionados, los cuales al ser verificados por el Juez, pueden dar lugar al decreto de medidas cautelares.

Ahora bien, el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece que para dictar medidas preventivas e innominadas se requiere el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 ejusdem y esta última norma preceptúa que sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, es cuando se puede dictar la medida, en beneficio de la administración de Justicia y de los interesados.

El Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece que para dictar medidas preventivas e innominadas se requiere el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 ejusdem y ésta última norma preceptúa que sólo cuando exista riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, es cuando se puede dictar la medida, en beneficio de la administración de Justicia y de los interesados, derivando de la solicitud Fiscal el cumplimiento de los extremos ya citados, razón por la cual se estima procedente y ajustado a derecho decretar la MEDIDA PREVENTIVA DE BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN DE LA SIGUIENTE CUENTA: 1) Cuenta Corriente N° 0610011390, del Banco Exterior, a nombre del ciudadano: RUTIAN PENG, …, a los fines de garantizar las resultas del mismo, constatándose efectivamente que la medida innominada solicitada por el Ministerio Público se sustenta en la posibilidad de que existe temor del peligro de que no se pueda garantizar lo decidido, esto es, el denominado periculum in mora e igualmente se acredita la apariencia del buen derecho o de la credibilidad del derecho invocado por la Fiscalía, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.
III
DISPOSITIVA

Este Tribunal Decimoséptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ…, por considerarlo incurso en la comisión de los delitos de DEFRAUDACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 463 numerales 1 y 6 del Código Penal y USO DE ACTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 ejusdem, por estimar llenos los extremos exigidos por el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 237 numeral 3 y 238 numeral 2, ibídem. En consecuencia, se ordena la reclusión de los mencionados ciudadanos en la Penitenciaría General de Venezuela. SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA PREVENTIVA DE BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN DE LA SIGUIENTE CUENTA: 1) Cuenta Corriente N° 0610011390, del Banco Exterior, a nombre del ciudadano: RUTIAN PENG…, a los fines de garantizar las resultas del proceso, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE. Regístrese, publíquese y déjese copia. Cúmplase.

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios treinta y cuatro (34) al cuarenta y cuatro (44) de las presentes actuaciones, Recurso de Apelación suscrito por los profesionales del derecho PEDRO ANTONIO SANGRONA ORTA y JOSÉ AMILCAR CASTILLO, actuando ambos en su carácter de Defensores Privados del ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, en el cual señala lo siguiente:

“…Omissis…
CAPÍTULO -I-
PUNTO PREVIO
ASESOR INMOBILIARIO

Distinguidos Magistrados, nuestro defendido es un Asesor inmobiliario, nombre que se les da, a los que regentan las inmobiliarias, es decir, los que venden, en nombre de las constructoras o propietarios de casas, apartamentos y terrenos y de aquellos que ostenta poder en nombre de otro.

En este orden de ideas, el asesor inmobiliario lleva el control y cumplimiento de las estrategias de ventas, propone y sugiere estrategias para mejorar las cifras de ventas y alquileres, contacta potenciales clientes a través de llamadas telefónicas, avisos de prensa y correo electrónico.

Así pues, que el asesor inmobiliario dentro de las obligaciones inherente al cargo acuerda citas a los fines de visitar, conocer y mostrar inmueble de posible venta, nunca sustituye ni al vendedor ni al comprador, es decir, no realiza actos de enajenación o disposición bienes, de tal manera que al pretender aplicársele el artículo 322 del Código Penal este en sentido estricto se está aplicando en forma errónea, pues no cumple con los elementos de tipie/dad exigidos para que exista responsabilidad contenida en el artículo in comento. En este orden de ideas, no se puede concluir con los elementos existentes donde el Asesor Inmobiliario no es apoderado que haya hecho o realizados actos en sustitución de algunas de las partes.

Nuestro defendido en ningún momento hizo uso ni se aprovecho de documento o acto alguno, por cuanto el no intervino en la operación de compraventa más allá de la simple asesoría.

El asesor inmobiliario no tiene responsabilidad en cuanto al dinero entregado por el comprador al vendedor o su representante legal, el asesor inmobiliario solo percibe un porcentaje sobre la venta materializada, lo que lo exime de responsabilidad dinerada ante terceros y este es un punto importante dentro del contrato que se asume o firma con el propietario o su representante legal.

En este sentido, son asesores inmobiliarios las personas naturales, físicas o jurídicas que se dedican de manera habitual y retribuida, a prestar servicios de mediación, asesoramiento y gestión en transacciones inmobiliarias relacionadas con: la compra-venta, alquiler, permuta o cesión de bienes inmuebles y de sus derechos correspondientes, incluida la constitución de estos derechos.

Como podrá observarse, en la actualidad ser un Asesor Inmobiliario, implica unas cualidades muy particulares asociadas a otros conocimientos que por su importancia y trascendencia en los resultados, deseable es que se tengan enseñanzas profesionales para asimilar tantos variables conceptos, ya sean arquitectónicos, administrativos, y hasta del tipo legal que se encontrarán en el desempeño de su servicio.

Ahora bien ciudadanos Magistrados, nuestro defendido, por su actividad profesional es el enlace entre quien desea vender y quien desea comprar, es decir, esa es su función y dentro de esa función está pedir toda la documentación correspondiente a su cliente y ponerla a disposición de todo eventual comprador, en el presente caso y de acuerdo a correos electrónicos que no constan en el expediente, pero que de manera ilustrativa, por cuanto estamos persuadidos que que los mismos deben ser objeto del material probatorio a través de experticia, con todo respeto y humildad a los efectos de que brille las justicia, presentamos marcados con las letras “a”, E-mail de fecha 22 de junio de 2012, donde el ciudadano SIEN JOHN Correo: John_sien@yahoo.com, donde se lee: "Buenas tardes señor Nelson: Su respuesta del 4% ha sido traducida y enviada al exterior desde la semana pasada, sigo esperando la respuesta del exterior para confirmar cuando firmamos. Espero que la semana que viene tengamos alguna respuesta. Atte. Feliz fin de semana Ingº John Sien

Este correo permite demostrar que nuestro defendido fue inducido a pensar que el propietario del inmueble se encontraba en el exterior y vivo y que por tal motivo iba ser representado por unos apoderados que se encontraban en el país, quienes son unos prósperos comerciantes de origen asiáticos, y sobre los cuales no tena que dudar de sus palabras.

“B” CORREO enviado en fecha 24 de julio de 2013, por John Sien a nuestro representado Nelson José Guilarte Benitez (John_sien@yahoo.com) donde se lee: “Buenos días: disculpe por la tardanza, no te imagina todo lo que pase en Caracas durante el día de a ver, afortunadamente va tengo aquí los documentos que usted necesita, por favor, verifica si están todo bien" Gracias

Tercer Correo de de fecha 24 de julio de 2013, donde se lee: Re: Documento para elaborar opción de compra (Parte II), Vid marcado con la letra B-1 Correo del 30 de julio de 2013, dirigido por Sien John a nuestro defendido marcado con la letra “C” con la siguiente lectura: "Hola, señor Nelson aquí te tengo el rif del señor Peng para que lo tenga. Gracias.

Cuarto Correo enviado por John Sien a nuestro defendido vid marcado con la letra “D”, donde se lee: Hola señor Nelson.
Aquí te tengo la solvencia desde la fecha de hoy.
Sexto Correo 2 de agosto de 2013, enviado por Sien John a nuestro defendido marcado “E” donde se lee: Buenos días señor Nelson. Tengo los otros 2 documentos creo que va tiene los 6 nombres, cualquier inquietud me avisas.

Prima facie se evidencia que nuestro defendido ut supra identificado no pudo utilizar mandato alguno por cuanto el mismo fue utilizado por los vendedores Liufan Peng de nacionalidad china, … y John Yu Chung Sien Yuen, venezolano, mayor de edad,

CAPÍTULO -III-
PRINCIPIO DE INOCENCIA

Este principio se encuentra consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que 1º) hasta tanto no se establezca culpabilidad mediante sentencia firme, el imputado se encuentra investido del ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal correspondiendo al órgano de la acusación acreditar la autoría culpable. 2º) No ser sometido a medidas cautelares más allá de los límites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar o modificarse de modo más favorable cuando varíen las circunstancias que les dieron origen. 3°) Tener posibilidad de RECURRIR de las decisiones que lo afecten y/o le causen agravio, y de la aplicación del Derecho sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que informan el proceso Penal Venezolano.

Excelentísimos Jueces de ésta Corte de Apelaciones, hemos querido traer como punto previo FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA del presente Recurso de Apelación, las consideraciones anteriores, habida cuenta que como estudiosos del derecho, la decisión contra la cual se recurre sinceramente nos mueve a profunda reflexión, por cuanto pareciera que muchos de nuestros jueces actuales aún no comprenden el cambio de paradigma que impone a los Operadores de Justicia el actual Sistema Penal en el cual el procesamiento en libertad es regla y la detención su excepción. En el caso sub examine, independientemente que institucionalmente respetamos la decisión de la Ilustre Juez de Control, jurídicamente no podemos compartirla, por las razones que más adelante señalaremos. Las restricciones procesales a que ha sido sometido nuestro defendido en el caso sub examine, ofende no solo la LÓGICA KANTIANA, LA LÓGICA PROCESAL, sino también el PSICOLOGISMO DE LAS PARTES, toda vez que asume a la defensa y al imputado en una impotentica jurídica, la de comprobar que ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES, válidamente propuestas por la Defensora Pública Penal ante la Juzgadora ad quo, no han tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por la parte Fiscal ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y carga para la defensa de sus intereses. El Ministerio Público, conforme con Código Orgánico Procesal Penal, no solamente como parte de buena fe en el proceso, le está dando como misión hacer constar los hechos …, quienes ostentaban el carácter de apoderados de Rutian Peng en la operación de venta.

Correo electrónico número siete (7) marcado letra “F” de fecha 23 de
julio de 2013, enviado por Angélica en representación del Banco
Bicentenario donde se lee: "Bunas noches señor Nelson, reciba un cordial saludo.

Siguiendo instrucciones de la Doctora Laura De Sousa le remito borrador de promesa bilateral de compraventa para la revisión por parte del señor Rutian Peng, agradecería enviar su conformidad el día jueves 25 de julio de 2013, por esta vía, a los fines de proceder a su autenticación, igualmente se le insta con carácter de urgencia remita el poder de los apoderados judiciales que van a suscribir dicho documento”

Los correos suscritos entre las partes demuestran con meridiana claridad que nuestro defendido realizaba el papel de asesor inmobiliario, y mal puede señalarse que hubo falsificación de documentos por cuanto el poder con el que participan (mas no nuestro defendido), los apoderados del ciudadano Rutian Peng, fue otorgado en forma fidedigna ante la Notaría Tercera (3º) del Estado Vargas, en fecha 30 de noviembre de 2011, estando el referido ciudadano con vida.
CAPÍTULO II
DE LOS DERECHOS Y LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

El sistema de garantías establecidos por la vigente Constitución en el
Pacto de San José de Costa Rica, y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, opera específico e igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva, que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO, garantía ésta que a nuestro entender constituye el principio rector que informa el Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos consagrado en el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido podemos precisar como derecho fundamentales a favor del imputado, entre otros los siguientes:

Circunstancias útiles para fundarla inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En el caso que sub judice que hoy se somete a su consideración, la representación fiscal, sin practicar ninguna diligencia investiga ti va tendiente a hacer constar los hechos referidos procedió en la audiencia de presentación de imputado, a solicitar ante el Juez de Control, que con fundamento con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la privación preventiva de libertad de nuestro defendido. Por su parte la Juez de Control, creyéndose subordinado funcionalmente al Ministerio Público y, sin siquiera ACREDITAR LA EXISTENCIA de los extremos legales exigidos por el artículo 236 ejusdem, violentando los principios procesales consagrados en los artículos 1º, 8º, 12° y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, decreto la detención judicial de nuestro defendido.

De allí que la orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público y acordada por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no tiene fundamento legal puesto que no concurren los condiciones previstas en el artículo 236 del Código Orgánica Procesal Penal, esto es , en primer lugar no hay atribución clara de los delitos por cuales fue solicitada la aprehensión, así como tampoco fundados elementos de convicción procesal sobre la autoría o participación del imputado; y segundo no se puede afirmar que existen en el presente caso peligro de fuga ni obstaculización del proceso, por cuanto ha sido demostrado como consta en auto su voluntad de comparecer a la autoridad competente tanto así que nuestro defendido fue citado al Banco para una reunión y el por cuanto nada tenía que temer se presento en forma voluntaria dando la cara por el despliega como asesor inmobiliario.
CAPÍTULO -IV-
DE LOS HECHOS (Quaestio facti)

A todo evento dejamos expresa constancia de no haber tenido acceso al Acta de Presentación de Imputado y mucho menos de la decisión del Tribunal, por tales motivos, a los efectos de garantizar la defensa de nuestro procurado hacemos los siguientes señalamientos: 1) Como fácilmente podrá constatarlo esta ilustre CORTE DE APELACIONES, con la lectura que haga de las actuaciones que conforman la presente causa, debemos señalar lo siguiente: Nuestro defendido procedió en este caso un simple asesor inmobiliario nunca cobro monto alguno referido a la venta solo el porcentaje que le corresponde como cualquier asesor inmobiliario; así mismo podemos indicar con precisión que el documento de compraventa fue elaborado por el Departamento Legal del Banco Bicentenario, como consta de documento que corre al folio veintiuno (21), veintidós (22), veintitrés (23), veinticuatro (24) y veinticinco (25) ,respectivamente, de igual manera, al revisar este documento se observa que nuestro defendido no tiene ninguna participación ni en la elaboración ni la compra ni la venta, al Banco Bicentenario se le hizo una oferta y ellos decidieron previa evaluación de toda la documentación firmar ante Notaría, a sabiendas que una venta ante la Notaría no da certeza registra como la otorga el Registro, si la venta se hubiere hecho ante una Oficina Subalterna de Registro no habría cabida a una acción penal sino una mercantil solicitando la nulidad de venta.

CONCLUSIÓN. Todo este peregrinaje anterior ilustre y excelentísimos Magistrados de la CORTE DE APELACIONES, nos obligan ante el agravio de que ha sido objeto nuestro defendido, con ocasión de la decisión dictada por el Tribunal ad quo, a interponer RECURSO DE APELACIÓN contra dicha determinación judicial, violatoria en su máxima expresión de los principios y garantías procesales más significativos, como lo son EL DERECHO A LA DEFFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, IGUALDAD PROCESAL Y APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, entre otros.

CAPÍTULO-V-
DE LA RATIFICACIÓN DE LOS ALEGATOS, DEFENSA Y PEDIMENTOS, FORMULADOS EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO CELEBRADA EL DÍA Io DE NO VIEMBRE DE 2013

En nuestra condición de Defensores Privados del imputado NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, ratificamos en esta oportunidad procesal, todos los alegatos de descargo, defensa y pedimentos formulados por la Defensora Pública Penal en la audiencia oral de presentación de imputado celebrada ante el Tribunal de Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control el día 1º de noviembre de 2013, en todo aquello que favorezca a nuestro defendido, y contribuya a acreditar su exculpación en los hechos que le imputa el Ministerio Público en la presente causa.
CAPÍTULO-VI-
DE LOS VICIOS DE LA DECISIÓN

La decisión proferida por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal en fecha 1 de noviembre de 2013, revela ostensiblemente que no debió aplicar el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que esta norma está referida una excepción de estado de libertad, con el cual el legislador pretende el aseguramiento del sujeto procesado, a objeto de garantizar su participación en el proceso, desde el mismo momento que existen suficientemente elementos de convicción capaces de presumir su participación en la comisión del delito que se Investiga y en cualquiera de las fases del proceso.

Es Importante destacar que los supuestos que prevé este artículo en sus tres ordinales, deben ser concurrentes para que proceda la medida judicial de privación preventiva de libertad; a tales efectos el juez que conozca de la causa, deberá valorar que se verifiquen los tres supuestos contenidos en la norma a los fines de dictar esta medida de coerción personal, que como lo ha dicho la jurisprudencia es una medida extrema; basta por tanto que uno de estos supuestos no conste en las actas procesales, para que no proceda la privación preventiva de libertad aquí prevista.

Esto nos lleva a la conclusión de que la decisión tomada por el ad quo, carece de motivación tal como se señalo anteriormente.

CAPÍTULO -VI-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinales 4º, 5° y el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS ante esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Control de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de la Circunscripción Judicial, el día 1º de noviembre de 2013, en virtud de la cual se dicto el AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretado en fecha 1º de noviembre de 2013, en contra de nuestro defendido por atribuírsele autoría material de la comisión de los delitos tipificados en los artículos 322 y 463 numerales 1. y 6 del Código Penal Vigente, por considerar la defensa que en el caso su judice no se encuentran acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de Libertad del Imputado NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ. Tampoco existen razones jurídicamente valederas para que el Tribunal ad quo haya declarado la Improcedencia de la medida cautelar sustitutiva solicitada por la Defensora Pública Penal. Basta, ilustre miembros de esta Corte de Apelaciones, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a esta Alzada para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una VERDAD AXIOMATICA y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido haya sido autor del delito cuya comisión se le atribuye. Es cierto que las pruebas debe deben ser apreciadas por el Tribunal según la sana critica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencias. Empero, nos preguntamos, ¿Dónde se encuentra acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que nuestro defendido es autor material del hecho que se la atribuye

CAPÍTULO-VIII-
FORMA Y TERMINO DEL RECURSO

Ante la situación que agravia a nuestro defendido, tanto en lo material, procesal y moral, hemos decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el entuerto jurídico cometido por el Juzgado ad quo. El escrito contentivo del RECURSO DE APELACÓN que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad en el Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO -IX-
DE LA PROMOCIÓN DE PRUEBAS

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los efectos de demostrar las circunstancias que nos obligan a interponer el presente recurso de apelación, damos por reproducido en esta oportunidad procesal EL MÉRITO FAVORABLE que se desprende del ACTA de la AUDIENCIAS ORAL DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO de fecha 1 de noviembre re de 2013, en ¡a cual consta los alegatos, defensas y pedimentos formulados por la Defensora Pública Penal, especialmente aquellas argumentaciones en virtud de las cuales se solicito al Tribunal ad quo, declarará la improcedencia de la medida de privación judicial de libertad solicitada por el Ministerio Público.
CAPÍTULO -X-
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

Basamos el recurso de apelación interpuesto, amparados en los ordinales 4° i y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de este mismo marco legal, DENUNCIAMOS la violación de los artículos 1º, 8º, 9, 22, 236, 237y 240 ejusdem.
CAPÍTULO -XI-
DEL PETITIUM

En mentó de la expuesto en los capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos; PRIMERO: Que tenga por presentado el presente escrito de apelación, por constituido EL DOMICILIO PROCESAL, señalado y los LEGITIMADOS para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: Declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD de nuestro defendido sin restricciones del encausado NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ subsidiariamente pedimos que en la situación procesal más desfavorable para nuestro defendido, dada su condición de sujeto primario, y sin que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado, a todo evento Invocamos el principio “FAVOR LIBERTATIS”, le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA.

En la presente causa y analizadas minuciosamente las circunstancias que emanan de las actas, no emergen los extremos exigidos en los numerales 2o y 3o del artículo 236 ejusdem, como lo es, a) El hecho típico, si se toma en cuenta que el poder fue otorgado correctamente, por cuanto para ese momento estaba vivo el ciudadano RUTIAN PENG y a través de correos electrónicos dirigidos entre las partes, los apoderados del referido ciudadano le manifiestan a nuestro defendido que están esperando instrucciones de los propietarios para realizar la negociación, el documento de venta fue elaborado por la Institución Bancada, la venta la realizan a través de notaría cuando los funcionarios del Banco saben que esta no produce certeza real, por cuanto de realizar la venta por registro, no hubiera causa penal sino una acción de nulidad contra los apoderados chinos y el Banco hubiera quedado como comprador de buena fe; b) que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación a los fines de poder decretar una medida de coerción personal, y si bien es cierto al imputado NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, se le atribuyen DOS (02) delitos tipificados en los ordinales 1 y 6 del artículo 463 del Código Penal y 322 ejusdem, delitos que no se pueden aplicar Concurrentemente.
CAPÍTULO -XII-
DEL DOMICILIO PROCESAL

Señalamos como sede o domicilio procesal a los efectos de toda notificación relacionada con la interposición del presente recurso de apelación el siguiente: Santa Teresa Sur 1 Esquina de La Cruz Verde a Velásauez Centro Cruz Verde piso 1 Oficina 14 adyacente o contiguo al Ministerio Público v a 80 metros del Palacio de Justicia sede de los Tribunales Penales de Caracas. Teléfonos: (0212) 5424217-5424347-5421814.

TERCERO
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios cincuenta y seis (56) al ochenta y cinco (85) de las presentes actuaciones, escrito de contestación al recurso de apelación suscrito por los profesionales del derechos PAULA ZIRI-CASTRO LÓPEZ y MARIANELLA BIRCEÑO BARAJA, en su carácter de Fiscal Provisorio Quincuagésima Séptima (57º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena y Fiscal Provisorio Septuagésima Octava (78°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual señalan lo siguiente:

…omissis…
CAPITULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE CONTESTACIÓN

La Fiscalía Septuagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, reciben en fecha 25/11/2013, boleta de emplazamiento del presente Recurso de Apelación interpuesto en fecha 08/11/2013, por el abogado en ejercicio Abogado PEDRO ANTONIO SANGRONA ORTA y JOSÉ AMILCAR CASTILLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado antes mencionado en fecha 01/11/2013.

Verificando los días hábiles que ha tenido en Tribunal Décimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se pudo constatar que el día 26/11/2013 hasta el día de hoy 28/11/2013 han sido días hábiles, razón por la cual siendo hoy el TERCER día hábil procedemos a interponer la contestación del recurso de apelación antes indicado. En consecuencia este Despacho Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 de nuestra norma adjetiva penal, se encuentra dentro de los tres días hábiles para la interposición de la presente contestación.

En tal sentado, señala la sentencia de fecha cinco (05) de agosto del año Dos Mil .Cinco (2006), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el Recurso de Amparo Constitucional interpuesto por los Fiscales Décimo Séptimo (17°) a Nivel Nacional y Quinto (5°) de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en contra de la sentencia dictada el veintidós (22) de abril de Dos Mil tres (2003) por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui:

…omissis…
Por tal motivo, precisamente apoyados en los principios del Estado Social y de Derecho y Justicia, como el que adopta el artículo 2 de la vigente Constitución, y adicionando a esta idea la previsión legal de Igualdad entre las partes establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala la "igualdad entre las partes", en virtud de lo cual consideran quienes suscriben, dentro del lapso legal establecido para su contestación, en tal sentido, lo hacemos en los siguientes términos:
CAPITULO II
DE LOS HECHOS

En fecha 30/10/2013, la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, recibe llamada telefónica por parte de la ciudadana DELIA GONZÁLEZ, adscrita a la oficina de Asesoría Jurídica del Banco Bicentenario, quien manifestó que en dicha entidad bancaria se estaba suscitando un hecho irregular competencia de ese Despacho.

En virtud de lo antes señalado, el Jefe de la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Comisario Jefe Rafael VALDERRAMA, ordena que se traslade una comisión hacia la sede del Banco Bicentenario ubicada en la avenida Venezuela de El Rosal, en la Ciudad de Caracas. Una vez en el lugar, los funcionarios policiales sostienen entrevista con la ciudadana DELIA GONZÁLEZ, quien informa que en fecha 11/09/2013 el Banco realizó la compra de un bien inmueble identificado con el número 67 ubicado frente a la avenida sur, entre las esquinas de Santa Teresa a Cipreses, de la ciudad de Caracas, jurisdicción de la Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, Distrito Capital, por la cantidad de cuarenta y dos millones de Bolívares (42.000.000 Bolívares). Dicha venta se realizó mediante un poder otorgado en fecha 30/11/2011 por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas por un ciudadano de nombre RUTIAN PENG, quien es el propietario del inmueble, a los ciudadanos LIUFAN PENG y JHON YU CHUNG SIEN YUEN (vendedores), utilizando como "gestor" para dicha venta a un ciudadano de nombre NELSON GUILARTE.

Ahora bien, el día 28/10/2013 cuando los mencionados ciudadanos y el Banco Bicentenario procedían a la protocolización del documento de compra venta ante el Registro Inmobiliario Tercero del Municipio Libertador, son informados por funcionarios del Registro que no podrían protocolizar el referido documento ya que sobre ese bien pesa una Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Estado Vargas, según expediente N° WWP21-V-2013000210.

Visto lo antes indicado, representantes del Banco Bicentenario proceden a verificar el expediente en comento ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Estado Vargas, y es cuando constatan que dicha decisión se debe a la demanda interpuesta por la ciudadana DAI XIAOQIOMG, en la cual decretan la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes muebles e inmuebles del ciudadano RUTIAN PENG, pero aunado a esa información dichos representantes Bancarios pudieron constatar por los recaudos consignados en el citado expediente que el dueño del inmueble RUTIAN PENG, había fallecido en fecha 25/02/2012, en la Provincia de Ontario, Canadá, por lo que evidencia que la venta del inmueble antes señalada se basó en un poder que fue presuntamente otorgado con anterioridad a la muerte del ciudadano RUTIAN PENG, el cual había cesado sus efectos por encontrarse el otorgante muerto y el mismo había sido utilizado para la venta del inmueble número 67 ubicado frente a la avenida sur, entre las esquinas de Santa Teresa a Cipreses, de la ciudad de Caracas, jurisdicción de la Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, Distrito Capital, por la cantidad de cuarenta y dos millones de Bolívares (42.000.000 Bolívares).

Una vez conocida la irregularidad antes indicada, el Banco Bicentenario se comunica vía telefónica con el ciudadano NELSON GUILARTE, quien desde un principio participó en la negociación de la venta del inmueble como gestor, y al plantearle la medida de prohibición de enajenar y granar que pesa sobre el inmueble objeto de la venta éste manifestó que se pondría de acuerdo con los vendedores del inmueble para solventar el asunto.

Es así como en fecha 30/10/2013 se presenta el ciudadano NELSON GUILARTE al Banco Bicentenario con una copia certificada del poder otorgado por el ciudadano RUTIAN PENG a los ciudadanos LUIFAN PENG y JHON YU CHUNG SIEN YUEN, siendo que en la parte posterior de dicho poder se visualiza una nota presuntamente realizada por el notario ALBERTO FERREIRA CÁMARA. Notaría Pública Tercera del Estado Vargas donde indica que según circular número 0230-01-CJ-000012 de fecha 08/01/2013, se ordenaba levantar la medida de prohibición de Enajenar y Gravar sobre los bienes pertenecientes al ciudadano RUTIAN PENG, siendo esta información presuntamente falsa ya que la misma había sido verificada ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Vargas, por los representantes de la entidad Financiera tantas veces indicada.

En este sentido, y visto lo anterior los Funcionarios de la Dirección de Investigaciones de delitos en la Función Pública proceden a la detención del ciudadano NELSON GUILARTE, siendo este presentado ante el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas por los delitos de Defraudación artículo 463 numeral 1 y 6 del Código Penal y Uso de acto falso artículo 322 del Código Penal.

Ahora bien, de las diligencias de investigación practicadas en la presente causa estas Representaciones Fiscales, requieren información sobre el cobro del cheque emanado del Banco Bicentenario a favor del ciudadano RUTIAN PENG, identificado con el número 00064729, de fecha 26/08/2013 por un monto de 42.000.000 Bolívares, el mismo fue depositado en el Banco Exterior en la cuenta corriente N° 01150061770610011380, en fecha 29(08/2013. realzándose una serie de desembolsos mediante cheques a distintas cuentas bancarias en esa misma entidad, entre las cuales se encuentra como beneficiarios de dichos cheques la empresa MEGA HOGAR C.A RIJ-308258016, por un monto de 1.300.000 Bolívares, mediante cheque identificado con el N° 12-61058321, el cual fue depositado en la cuenta N° 0115-0061-72-0610006864, de la citada empresa donde aparecen como firmas autorizadas LIUFAN PENG y JHON YU CHUNG SIEN YUEN. Igualmente se evidencia un cheque N° 61058309 de fecha 06/09/2013 emanado de la cuenta corriente 01150061-77-0610011390 por un monto de 200.000 Bolívares a favor del ciudadano NELSON GUILARTE, dinero este perteneciente al Banco Bicentenario.

En virtud de lo antes expuesto, esta Representación Fiscal, requirió orden de aprehensión en contra de los ciudadanos LIUFAN PENG y JHON YU CHUNG SIEN YUEN, siendo acordada por el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta circunscripción Judicial, precalifica el hecho en el que usted pudiera estar incurso, en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, que tipifica el delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS. USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, establecido en el artículo 322 en concordancia con el artículo 319 del Código Penal y ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 en concordancia con lo establecido en el artículo 27 efe la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
CAPITULO III
DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

La defensa en su escrito de apelación señala en el capítulo titulado "VICIOS DE LA DECISIÓN", señala lo siguiente:

…omissis…

Seguidamente el recurrente identifica en su escrito nuevamente el Capítulo VI, pero en esta oportunidad lo titula "DEL RECURSO DE APELACIÓN", donde expone lo siguiente:

…omissis…

CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Décimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, basó su decisión en los siguientes términos:

…omissis…

Lo antes transcrito evidencia que el tribunal si tomo en consideración los elementos que se tenían para el momento de la presentación del ciudadano hoy imputado hizo un análisis de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Penal para fundamentar su decisión al DECRETA MEDIDA DE PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BEMTEZ, …, por considerarlo incurso en la comisión de los delitos de DEFRAUDACIÓN, previsto y sancionado en el 1 y 6 del Código Penal y USO DE ACTO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 322 ejusdem.

CAPITULO V
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La defensa señala en su escrito de recurso de apelación como fundamento legal los ordinales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en dicho recurso la defensa difiere de las precalificaciones jurídicas que hiciera esta Representación Fiscal a los hechos objeto de la presente investigaciones, y refiere que el tribunal no puede "(…) atribuírsele autoría material de la comisión de los delitos tipificados en los artículo 322 y 463 numerales 1 y 6 del Código Penal Vigente, por considerar la defensa que en el caso su judice no se encuentran acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de Libertad del imputado NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ.

La defensa del ciudadano NELSON GUILARTE, se limita a señalar que a su criterio el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial no acredito que se encontrara la existencia de los requisitos concurrente del artículo 236 del Código Penal, pero no fundamenta las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que el a quo no llegó a verificar los tres elementos necesarios para considerar el decretar la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del hoy imputado, ni motiva cual es el GRAVAMEN IRREPARABLE que se esta generando.

En este sentido es importante indicar que el recurso de apelación, debe interponerse señalando y argumentando cada uno de los motivos por los cuales ejerce el recurso conforme a lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y no en forma general o somera, ya que las partes tienen derecho entender los motivos por los cuales el recurrente apela de la decisión emanada del a quo.
Nuestro máximo tribunal ha establecido mediante jurisprudencia los requisitos que deben observarse para la admisión y fundamentación del Recurso de apelación tal y como se transcribe de la Sentencia Nº 0395 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C00-1323 de fecha 05/06/2001:

…omissis…

Visto lo anterior, entendemos entonces que el recurso de apelación consiste en una manifestación de voluntad de una de las partes en que se revoque una decisión que considere adversa, y por lo tanto esa manifestación de voluntad se encuentra sujeta a la debida fundamentación de su recurso, ello conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, y entrando a contestar el recurso presentado en contra de la decisión emanada del Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, donde decreta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, dictada en fecha 01/11/2013, en contra del hoy imputado es necesario entender que el estado de libertad, refiere que todo ciudadano a quien se le impute la autoría o su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

El proceso penal exige la adopción de medidas de coerción personal, precautelares, destinadas a evitar que se vea frustrada las exigencias de justicia y que inciden necesariamente en la libertad de movimiento del autor o participe de un hecho punible, es por lo que dichas medidas restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal).

Asimismo según el Abg. Freddy Zambrano, en su obra titulada DETENCIÓN PREVENTIVA DEL IMPUTADO1, refiere que las medidas de coerción personal, así como el resto de las medidas cautelares, así como gozan de los siguientes atributos:
…omissis…

En este mismo orden de ideas la Sentencia Nº 356 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C11-403 de fecha 20/09/2012, señala entre otras cosas lo siguiente:

Una vez analizadas, según doctrina, las características que refiere una medida de coerción personal, podemos entender ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, que en el presente caso efectivamente existe un temor fundado que el ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE NELITEZ, …, pueda evadir el proceso, (periculum in mora), ya que estos operaron para apropiarse de la cantidad de cuarenta y dos millones de Bolívares, de los cuales este obtuvo doscientos Mil Bolívares (200.000 Bs), dinero este perteneciente al Banco Bicentenario que fue dado por una venta fraudulenta de un inmueble sobre el cual pesa una prohibición de enajenar y gravar dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Estado Vargas y del cual se utilizó un poder nulo para con ello realizar la venta.

El daño patrimonial es de tan magnitud que el ciudadano NELSON GUILARTE puede escaparse a la justicia, por cuanto se determino fueron que DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES apropiados, facilitando su fuga, aunado al hecho que el delito mas grave consumado llegan en su límite máximo a los 10 años, cubriendo con lo tipificado en el primer parágrafo del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal referentes al peligro de fuga, el cual establece lo siguiente:

…omissis…

En tal sentido los delitos presuntamente cometidos establecen penas cuyo término igual es de diez años:

Artículo 463 del Código Penal…omissis…

Artículo 462 del Código Penal…omissis…

Uso de Documento Público Falso del Código Penal.

Artículo 322. …omissis…

Artículo 319. …omissis…

Asimismo establece el numeral 3 de artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el enunciado general que procede la detención preventiva cuando existe peligro de fuga del imputado, lo cual es complementado con el artículo 237 ejusdem, que se ocupa de determinar los elementos que deben ser examinados concretamente por el juez, para decidir si efectivamente existe o no el peligro de fuga que ponga en riesgo el fin del proceso.
Dice el precepto que el sentenciador debe tomar en cuenta especialmente las siguientes circunstancias:

1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

La norma tono en consideración las facilidades que tenga el o los individuos para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, hechos estos que permiten inferir el peligro de fuga del imputado, el cual viene dado entre otras cosas, por la considerable fortuna que puedan tener estos el cual le facilita evadirse del país y radicar en el exterior, fortuna esta que se evidencia del monto apropiado de doscientos Mil Bolívares (200.000 Bs) , los cuales provienen de los cuarenta y dos millones de Bolívares que recibieron los ciudadanos dinero este perteneciente al Banco Bicentenario que fue dado por una venta fraudulenta de un inmueble sobre el cual pesa una prohibición de enajenar y gravar dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Estado Vargas y del cual se utilizó un poder nulo para con ello realizar la venta.

2 - La pena que podría llegarse a imponer en el caso de que el imputado fuera condenado por el delito por el que se le persigue.

La pena a considerar está en función de la gravedad del delito o delitos imputados a la persona contra quien se solicita la medida preventiva de libertad, dado que para que proceda su aplicación debe estar acreditada fehacientemente la presunción de buen derecho (fomus bonis iuris), como es la comisión del hecho punible que se le imputa al individuo y los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor o partícipe en el hecho, de modo que la pena correspondiente a ese delito se pueda considerar prácticamente como una probabilidad bastante cierta de condena, y por el número de años de la posible condena pueda convertirse en un incentivo muy poderoso para que el imputado se pueda dar a la fuga.

En el presente caso se presume la comisión por parte del ciudadano NESOL JOSÉ GUILARTE, por los delitos establecidos en el artículo 322 y 463 numerales 1 y 6 del Código Penal Defraudación y Uso de acto falso, respectivamente.

Uno de los delitos anteriormente indicado, en los que se presume la autoría del referido ciudadano llegan en supera el límite máximo a los 10 años, por ello el legislador ha considerado que el peligro de fuga es muy seguro, o al menos bastante probable cuando la pena privativa de libertad aplicable al delito de que se trate es igual o mayor al límite antes indicado.

3.- La magnitud del daño causado.

En este aspecto se debe considerar en primer término, que haya una víctima identificable del hecho punible que pueda reclamar la reparación por el perjuicio causado, en el presente caso figuran tanto el Banco Bicentenario ya que dicho ciudadano se apropio de la cantidad de de doscientos Mil Bolívares (200.000 Bs) , los cuales provienen de los cuarenta y dos millones de Bolívares que recibieron los ciudadanos dinero este perteneciente al Banco Bicentenario que fue dado por una venta fraudulenta de un inmueble sobre el cual y gravar dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Sustanciación del Estado Vargas y del cual se utilizó un poder nulo para con ello realizar la venta; utilizada para el perfeccionamiento del delito las cuentas para la desviación apropiación y aprovechamiento de la suma pertenece al Estado y de los hechos antes indicados así de convicción hasta ahora obtenidos se evidencia el grave daño patrimonial sufrido por esto.

Es por lo que y en consideración de los argumentos anteriormente explicados era necesario que el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas decretara la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BELITEZ, …, para con ello poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

CAPITULO VI
PETITORIO

Con fuerza de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos solicito a la Corte de Apelación lo siguiente:

1.- Declare SIN LUGAR RECURSO DE APELACIÓN, presentado por los abogados PEDRO ANTONIO SANGRONA ORTA y JOSÉ AMILCAR CASTILLO, inscritos en el inpreabogádo 51.089 y 90.684 defensor privado del imputado NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, …, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinales 4 y 5 y 440 de nuestra norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 01/112013, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículo 236, en relación con los artículo 237 y 238 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano NESOL JOSÉ GUILARTE, por los delitos establecidos en el artículo 322 y 463 numerales 1 y 6 del Código Penal Defraudación y Uso de acto falso, respectivamente.”

CUARTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de ésta alzada).

Por otra parte el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

Artículo 426

“Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”

Artículo 440

“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición”.

La decisión sometida a la consideración de ésta Alzada por la vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha primero (01) de noviembre de dos mil trece (2013), por el Tribunal Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la audiencia oral para oír al imputado, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ; de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con lo dispuesto el artículo 237 numeral 3 y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa en el ejercicio de sus funciones apela de dicha decisión, señalando en su recurso, entre otras cosas, lo siguiente:
“…solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos; PRIMERO: Que tenga por presentado el presente escrito de apelación, por constituido EL DOMICILIO PROCESAL, señalado y los LEGITIMADOS para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: Declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD de nuestro defendido sin restricciones del encausado NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ subsidiariamente pedimos que en la situación procesal más desfavorable para nuestro defendido, dada su condición de sujeto primario, y sin que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado, a todo evento Invocamos el principio “FAVOR LIBERTATIS”, le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA.

En la presente causa y analizadas minuciosamente las circunstancias que emanan de las actas, no emergen los extremos exigidos en los numerales 2o y 3o del artículo 236 ejusdem, como lo es, a) El hecho típico, si se toma en cuenta que el poder fue otorgado correctamente, por cuanto para ese momento estaba vivo el ciudadano RUTIAN PENG y a través de correos electrónicos dirigidos entre las partes, los apoderados del referido ciudadano le manifiestan a nuestro defendido que están esperando instrucciones de los propietarios para realizar la negociación, el documento de venta fue elaborado por la Institución Bancada, la venta la realizan a través de notaría cuando los funcionarios del Banco saben que esta no produce certeza real, por cuanto de realizar la venta por registro, no hubiera causa penal sino una acción de nulidad contra los apoderados chinos y el Banco hubiera quedado como comprador de buena fe; b) que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación a los fines de poder decretar una medida de coerción personal, y si bien es cierto al imputado NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, se le atribuyen DOS (02) delitos tipificados en los ordinales 1 y 6 del artículo 463 del Código Penal y 322 ejusdem, delitos que no se pueden aplicar Concurrentemente.”

QUINTO
PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, esta Sala de Apelaciones evidencia que el recurso interpuesto por los profesionales del derecho PEDRO ANTONIO SANGRONA ORTA y JOSÉ AMILCAR CASTILLO, se circunscribe a reclamar la decisión mediante la cual se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta en contra del ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, para lo cual se invoca la presunta violación de los artículos 1, 8, 9, 12, 22, 236, 237 y 240, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; sustentándose los recurrentes en el hecho que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles que le son atribuidos, pues a su consideración no se encuentran acreditados en las actas procesales, esos fundados elementos de convicción para establecer la responsabilidad penal del prenombrado ciudadano en la comisión de los delitos de DEFRAUDACIÓN; previsto y sancionado en el artículo 463 numerales 1 y 6 del Código Penal y USO DE ACTO FALSO; previsto y sancionado el artículo 322 ejusdem; en virtud de lo cual solicita sea declarado con lugar su recurso interpuesto y por ende sea revocada la decisión recurrida y se acuerde la libertad sin restricciones de su representado o se imponga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 242 ejudem.

Ahora bien, frente a las infracciones legales atribuidas al fallo impugnado, especialmente respecto a la aludida ausencia de elementos de convicción que acrediten la participación del ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ en los delitos antes descritos; esta Sala pasa a examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte al Tribunal A quo para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del prenombrado ciudadano; así como los elementos de convicción que obran en sus contra y en tal sentido se observa lo siguiente:

Manifiesta la apelante, que no existen fundados elementos de convicción que acrediten de forma alguna la participación de su representado en la comisión de los hechos punibles que le son atribuidos; por lo que corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de las actas que rielan en las actuaciones, si le asiste o no la razón a los recurrentes y para ello se observa la norma adjetiva penal; concretamente el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

“El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado nuestro).

Por su parte, los artículos 237 y 238 Ejusdem, tomados en consideración por la Juez A quo al momento de decretar la medida de coerción personal en contra del ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ; establecen los supuestos para apreciar el peligro de fuga y de obstaculización, respectivamente, en los términos siguientes:

“Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar Definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles o penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización el domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada”. (Negrillas de esta alzada)

Artículo 238.

“Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado
o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”. (Negrillas de esta alzada)

En ratificación a lo antes señalado, estima esta instancia superior pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”. (Negrillas de esta alzada)

En ese sentido, oportuno es mencionar que entre lo elementos de convicción que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de realizar la audiencia a que se refiere el artículo 373 del texto adjetivo penal y los cuales fueron apreciados por la Juez de Control al momento de emitir su correspondiente pronunciamiento, respecto a la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, se encuentran los siguientes:

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 30 de Octubre de 2013, de la cual se desprende que el ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la función pública, por las razones siguientes:

“(…) En esta misma fecha, encontrándome en sede de este Despacho, recibí información de parte del Comisario Jefe Rafael VALDERRAMA, informando haber recibido llamada telefónica de parte de la ciudadana Delia GONZÁLEZ, adscrita a la oficina de Asesoría Jurídica del Banco Bicentenario, quien manifestó que en el lugar se estaba suscitando un hecho irregular competencia de este Despacho, motivo por el cual procedí a trasladarme en compañía del funcionario Detective Agregado Ramón ESIS, en unidad identificada, hacia la sede del banco Bicentenario, ubicado en la avenida Venezuela de El Rosal, una vez en el lugar, plenamente identificados como funcionarios, sostuvimos entrevista con la ciudadana: Delia GONZÁLEZ (...) quien una vez en cuenta del motivo de nuestra presencia, nos manifestó que efectivamente en el lugar se estaba suscitando una situación irregular por cuanto en fecha 11-09-13 el Banco Bicentenario realizó la compra de un bien inmueble identificado con el número 67 ubicado frente a la avenida sur, entre las esquinas de Santa Teresa a Cipreses, de la ciudad de Caracas, jurisdicción de la Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, Distrito Capital, por la cantidad de 42.000.000, esta venta se realiza mediante un poder otorgado por el ciudadano Rutian PENG a los ciudadanos Liufang PENG y John Yu CHUNG SIEN YUEN (vendedores); (sic) Ya el día lunes 28-1013 cuando se va a protocolizar el documento de compra ante el Registro Inmobiliario Tercero del Municipio Libertador, nos informan que no puede ser protocolizado ya que sobre ese bien pesa una Medida Preventiva de Enajenar y Gravar dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Estado Vargas, según expediente WWP21-V-2013000210; En vista de esta situación se manda a revisar el expediente ante el citado Tribunal en donde se constata que el dueño original del inmueble de nombre Rutian PENG, había fallecido en fecha 25-02-2012 en la provincia de Ontario, Canadá, así mismo manifiesta conocer que por demanda interpuesta por la ciudadana: Dai XIAOQIONG decretan dicha medida, por lo que se determina que la venta del inmueble se baso en un poder nulo ya que la persona otorgante había fallecido mucho antes de la venta. De igual manera nos informa que una vez conocida dicha irregularidad se comunicaron con un ciudadano de nombre Nelson GUILARTE, quien desde un principio participó en la negociación de la venta del bien inmueble como gestor y quien informó ponerse de acuerdo con los vendedores del inmueble para solventar el asunto, presentándose el día de hoy con la copia certificada del poder otorgado por el ciudadano Rutian PENG a los ciudadanos: Yhon YU CHUNG SIEN YUEN y Liufang PENG, en donde en la parte posterior de la nota el Notario de nombre Alberto FERREIRA CAMARA, hace un escrito de manera manuscrita donde indica que según una circular número 0230-01-CJ-000012 de fecha 08-01-2013, emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de estado Vargas, se levanta la medida de prohibición de Enajenar y Gravar a los bines (sic) pertenecientes al ciudadano Rutian PENG, siendo esta información totalmente falsa ya que la misma fue verificada ante dicho Tribunal. Una vez en cuenta de esta información procedimos a inquirirle a nuestra interlocutora si la persona que consignó el referido documento aún se encontraba en las instalaciones, indicándonos que sí, dirigiéndonos hasta donde este se encontraba, a quien nos les identificamos como funcionarios de este Cuerpo Policial y le manifestamos el motivo de nuestra presencia, quedando identificado de la manera siguiente: GUILARTE BENITEZ, Nelson José, de nacionalidad venezolana (...) titular de la cédula de identidad número V-06.108.679, quien nos informó que ciertamente se encontraba en el lugar a petición del ciudadano: Jhon Yu CHUNG SIEN YUEN, quien lo había contratado como gestor para finiquitar la venta de un inmueble ubicado en el centro de la ciudad y lo había enviado con el documento que consignó al banco; (sic) Una vez escuchada la versión procedimos a solicitarle que expusiera todos los objetos que portaba y amparado bajo el artículo 191ª del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a realizarle a respectiva inspección corporal por parte del Detective Agregado Ramón ESIS, incautándole en su mano derecha una copia simple compuesta por (...) (03) folios de un documento relacionado al otorgamiento de un poder amplio y suficiente por el ciudadano Rutian PENG a los ciudadanos: Jhon YU CHUNG SIEN YUEN, …, Luifang PENG, titular de la cédula de identidad E-84.427.281; Dai XIAOQUIONG …; Peng RUHUA, …, Liang MIN, … y Bai PENG, …, una copia de una cédula de identidad perteneciente al ciudadano Rutian PENG, …, (...) Una vez en la sede de este Despacho, se procedió a efectuarle llamada telefónica al Fiscal 77 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas Abogado Angel MONJES, quien una vez en conocimiento del procedimiento, manifestó que el ciudadano: GUILARTE BENITEZ, Nelson Jose, fuese puesto a la orden de los Tribunales de Flagrancia, procediendo de esta manera a leerle sus derechos que tiene como imputado de acuerdo al artículo 127ª del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia del artículo 49ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)”.

• ACTA DE ENTEREVISTA, de fecha 30 de octubre de 2013, tomada a la ciudadana DELIA GONZÁLEZ, quien entre otras cosas expuso:

“Comparezco por ante este Despacho a fin de denunciar que en fecha 11-09-13 el Banco Bicentenario realizó la compra de un bien inmueble identificado con el número 67 ubicado frente a la avenida sur, entre las Esquinas de Santa Teresa a Cipreses, de la ciudad de Caracas, jurisdicción de la Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, Distrito Capital, por la cantidad de 42.000.000 de bolívares, autenticado ante la notaria Cuarta del Municipio Chacao del estado Miranda, esta venta se realiza mediante un poder otorgado por el ciudadano Rutian PENG a los ciudadanos Liufang PENG y Jhon Yu CHUNG SIEN YUEN debidamente notariado ante la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas en fecha 30-11-2011 y protocolizado ante el Registro Publico del Segundo Circuito Municipio del Estado Vargas en fecha 14-08-13. El lunes 28-10-13 cuando se va a protocolizar el documento de compra ante el Registro Inmobiliario Tercero del Municipio Libertador, nos informan que no puede ser protocolizado ya que sobre ese bien pesa una Medida Preventiva de Enajenar y Gravar dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del estado Vargas, según expediente WWP21-V-2013000210; (sic) En vista de esta situación se manda a revisar el expediente ante el citado Tribunal en donde se constata que el dueño original del inmueble de nombre Rutian PENG, había fallecido en fecha 25-02-2012 en la Provincia de Ontario, Canada, así mismo informan que por demanda interpuesta por la ciudadana: Dai XIAOQIONG decretan dicha medida. Una vez en conocimiento de esto procedimos a comunicarnos con el señor Nelson GUILARTE, quien desde un principio participó en la negociación de la venta del bien inmueble como gestor, allí le manifestamos la irregularidad y el (sic) nos dice que se va a poner en contacto con el apoderado de nombre Jhon Yu CHUNG SIEN YUEN y del Abogado de Pascual de Caro Sérpico, el día de ayer me comunico nuevamente con el señor Nelson para convocarlo a una reunión con el apoderado y el Abogado para el día de hoy a las diez de la mañana, en vista que no se presentaban el día de hoy procedí a llamar al Abogado Pascual Caro al número 0414-380-50-47 y me manifiesta que se encontraba en el Tribunal en donde él se iba a hacer parte y que iba a solicitar levantar la medida, ya como a las once de la mañana se presenta el gestor Nelson Guilarte con una copia certificada emanada por la Notaría Pública Tercera del estado Vargas en donde en la parte posterior de la nota el notario de nombre Alberto FERREIRA CAMARA; coloca una nota de manera manuscrita que según una circular número 0230-01-CJ-000012 de fecha 08-01-2013, emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Vargas, se levanta la medida de prohibición de Enajenar y Gravar a los bines (sic) perteneciente al ciudadano Rutian PENG. Vista esta irregularidad, procedimos a comunicarnos con este Despacho a fin de que iniciara una investigación a fin de aclarar la situación. Es todo (...)”.

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, en la cual se hace constar que el funcionario Inspector Agregado JHONNY IZTURRIAGA, adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la función Pública del Cuerpo de Investigaciones, hace constar lo que sigue:

“(…) En esta misma fecha, continuando con las investigaciones relacionadas con las Actas Procesales número K-13-0054-00406, por uno de los delitos Contra la propiedad y la Fe Pública, procedí a trasladarme en compañía del Inspector Randall BARAJAS, en la unidad P-30891, hacia las Oficinas del Registrador Inmobiliario Tercero del Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, a fin de recabar respuesta del oficio número 9700-054-4806, de fecha 31-10-13, emanado por esta Dirección, una vez en el lugar; sostuvimos entrevista con el escribiente de dicho Registro de nombre Kener GUERRA,…, quien una vez en cuenta del motivo de nuestra presencia, procedió a revisar en los archivos del Registro, informándonos luego de una espera, que ciertamente el Registro Inmobiliario Tercero recibió oficio número 1953-13, de fecha 07-10-13, emanado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Vargas en donde informan que en dicho Tribunal según asunto WP21-V-2013-000210 decreto (sic) una medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble identificado con el número 67 ubicado frente a la avenida sur, entre las esquinas de Santa Teresa a Cipreses, de la ciudad de Caracas, jurisdicción de la Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, Distrito Capital, perteneciente al ciudadano Rutian PENG, titular de la cédula de identidad E-82.169.189 (...)”.

En virtud de los elementos de convicción antes expuesto, es menester destacar que en la Audiencia de oral para oír al imputado, a los fines de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez de Control no requiere de certeza o valoración probatoria para establecer la procedencia de tal medida, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los mismos en el hecho investigado y la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en los términos dispuesto en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Como corolario de lo expuesto, advierte esta alzada que los hechos señalados por el representante del Ministerio Público y por los cuales procedió a imputar al ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, se encuentran suficientemente acreditados, surgiendo fundados elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación del ut supra identificado en los hechos objeto de la presente investigación; tal y como quedó establecido en la decisión recurrida.

Respecto a la medida de coerción personal impuesta, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas sólo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del juicio, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de alta entidad que hacen presumir que el imputado intentará sustraerse del proceso penal seguido en su contra.

Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado y Negrillas del presente fallo).

Así las cosas, se observa que la Juez de la recurrida para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, hace consideración además de los elementos de convicción antes mencionados, a la magnitud del daño causado por la presunta comisión de los tipos penales de DEFRAUDACIÓN; previsto y sancionado en el artículo 463 numerales 1 y 6 del Código Penal y USO DE ACTO FALSO; previsto y sancionado el artículo 322 ejusdem, atribuidos al prenombrado ciudadano; siendo estas calificaciones jurídicas acogidas por la Juez de Control en la Audiencia de Presentación de los Aprehendidos de carácter provisional, toda vez que puede variar en el curso del proceso.

Del análisis realizado por el Tribunal A quo respecto a cada uno de los elementos de convicción que le sirvieron de fundamento para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, observa esta Sala que se trata de una presunta violación no sólo al derecho de propiedad; sino también se atenta contra la fe pública.

En base a lo antes expuesto, de las actuaciones se desprenden los fundados elementos de convicción establecidos en el numeral 2 del mencionado artículo 236, los cuales fueron precedentemente transcritos; todo lo cual permite evidenciar a esta Alzada que la resolución judicial cuestionada se encuentra ajustada a la normativa vigente para la imposición de medidas de coerción personal, observando que la Juez de Control apreció las circunstancias fácticas, los elementos de convicción presentes, así como la entidad del delito cometido y su posible sanción en caso de resultar culpable el aprehendido, para la imposición de la detención preventiva dictada.

En ese sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el Nº 274, dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en relación a la medida judicial preventiva privativa de libertad, ha establecido que:

“...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...”

Cabe mencionar la jurisprudencia emanada de la misma Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, sentencia Nº 1998, de fecha 22 de junio de 2006, en relación a la medida privativa de libertad, estableciendo el siguiente postulado:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”.

En consecuencia al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales parcialmente transcritos, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por los profesionales del derecho PEDRO ANTONIO SANGRONA ORTA y JOSÉ AMILCAR CASTILLO, actuando ambos en su carácter de Defensores Privados del ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Noviembre de 2013, por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano; de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con lo dispuesto el artículo 237 numeral 3 y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por presuntamente estar incurso en los delitos de DEFRAUDACIÓN; previsto y sancionado en el artículo 463 numerales 1 y 6 del Código Penal y USO DE ACTO FALSO; previsto y sancionado el artículo 322 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.-

No obstante lo anterior y como quiera que esta alzada pudo observar de la revisión de las actuaciones originales que en fecha 18 de Diciembre de 2013, el Juzgado a quo, acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en favor del ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, conforme a lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de solicitud interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en virtud que faltaban múltiples diligencias de investigación por practicar; es por lo que considera esta Alzada que dicho ciudadano deberá continuar disfrutando de la Medida Cautelar Sustitutiva impuesta, a los fines de evitar una desmejora en su condición procesal. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de Noviembre de 2013, por los profesionales del derecho PEDRO ANTONIO SANGRONA ORTA y JOSÉ AMILCAR CASTILLO, actuando ambos en su carácter de Defensores Privados del ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Noviembre de 2013, por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ; de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con lo dispuesto el artículo 237 numeral 3 y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DEFRAUDACIÓN; previsto y sancionado en el artículo 463 numerales 1 y 6 del Código Penal y USO DE ACTO FALSO; previsto y sancionado el artículo 322 ejusdem. SEGUNDO: No obstante lo anterior y como quiera que esta alzada pudo observar de la revisión de las actuaciones originales que en fecha 18 de Diciembre de 2013, el Juzgado a quo, acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en favor del ciudadano NELSON JOSÉ GUILARTE BENITEZ, conforme a lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de solicitud interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en virtud que faltaban múltiples diligencias de investigación por practicar; es por lo que considera esta Alzada que dicho ciudadano deberá continuar disfrutando de la Medida Cautelar Sustitutiva impuesta, a los fines de evitar una desmejora en su condición procesal.
Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión; notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. CUMPLASE.-
LA JUEZ PRESIDENTE (T)
(PONENTE)

DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DR. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO

LA SECRETARIA

ABG. MARIAN KAROLA PÉREZ ZAIDMAN

CAUSA N° 3353-13 (Aa)
RERM/AHM/JMJA/MKPZ