TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 20 de diciembre de 2013
203º y 154º

CAUSA Nº 3374-13 (Es)

JUEZ PONENTE (T): Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA.

Visto el Recurso de Apelación (con efecto suspensivo) interpuesto por las profesionales del Derecho PAUDELIS SOLORZANO y JAGOSZEWSKI VANDESWKA, en su condición de Fiscal principal y auxiliar, respectivamente, adscritas a la Fiscalía Sexagésima Séptima (67°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha Trece (13) de Diciembre de dos mil trece (2013), por el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en la Audiencia establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se impuso a los ciudadanos GONZALEZ GOMEZ PEDRO FIDEL y MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 242 numerales 3, 4, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlos incursos en la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462, numeral 1 en relación con el artículo 99 del Código Penal.

Se dio cuenta a esta Sala del Recurso de Apelación interpuesto, en fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013), y se designó como Ponente a la Jueza ROSA ELENA RAEL MENDOZA, en virtud de lo cual con tal carácter suscribe el presente fallo.

De las actas que corren insertas al expediente se observa lo siguiente:

PRIMERO
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha viernes trece (13) de Diciembre de dos mil trece (2013), se llevó a cabo audiencia de presentación de los aprehendidos, ciudadanos GONZALEZ GOMEZ PEDRO FIDEL y MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER, la cual fue realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la sede del Tribunal Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, desprendiéndose del contenido del acta de dicha audiencia, cursante a los folios del trescientos catorce (314) al trescientos veintisiete (327) del expediente, el siguiente pronunciamiento:

“...Omisis
Esta Juzgadora estima que en la presente causa seguida a los ciudadanos GONZÁLEZ GÓMEZ PEDRO FIDEL Y MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER, se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien en virtud de lo anterior se considera esta Juzgadora que se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en consecuencia se acuerda imponer a los ciudadanos GONZÁLEZ GÓMEZ PEDRO FIDEL Y MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER, quien dice ser titular de la cédula de identidad Nº V-18.994.933 y V-17.967.417, respectivamente, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE PRESENTACIÓN PERIÓDICA CON INTERVALOS DE CADA QUINCE (15) DÍAS, LA PROHIBICIÓN EXPRESA DE SALIR DEL PAÍS, DEBIENDO CONSIGNAR PASAPORTE EN ORIGINAL POR ANTE LA SEDE DE ESTE JUZGADO, LA PRESENTACIÓN DE DOS (02) FIADORES QUE DEVENGUEN UN SALARIO IGUAL O EQUIVALENTE A TRES SALARIOS MÑINIMOS y LA PROHIBICIÓN EXPRESA DE LA EMISIÓN DE LOS CUPOS TANTO DE VIAJE COMO ELECTRÓNICO HASTA TANTO DURE EL PROCESO, decisión tomada de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numerales 3º, 4º, 8º y 9º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose sin lugar la Medida Judicial Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público; esta decisión se fundamentará por auto separado.”

De igual forma cursa a los folios trescientos treinta y cinco (335) al trescientos cincuenta y cuatro (354), auto fundado de la decisión antes transcrita, en la cual la Juez a quo señaló los siguientes argumentos:

“…(omissis)…

DESCRIPCIÓN Y ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.-

PRIMERO: La existencia de un hecho punible que NO merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Esta Juzgadora se apartó de la precalificación jurídica señalada por el Ministerio Público en relación a los hechos expuestos, 1) ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, de conformidad con lo previsto en el Artículo 462 numeral 01 en relación con el 99 del Código Penal, 2) ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el Artículo 27 en relación con el 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 3) APROPIACION O DISTRACCIÓN DE RECURSO CON INFORMACIÓN FALSA, este delito se encuentra previsto en el Artículo 216 primer aparte de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, y el mismo establece que “Quienes con la intención de defraudar a una institución del sector bancario y a los efectos de celebrar operaciones bancarias, financieras, crediticias o bancarias, presenten, entreguen o suscriban, balances, estados financieros en general, documentos o recaudos de cualquier clase que resulten falsos, adulterados o forjados o que contengan información o datos que no reflejen razonablemente su verdadera situación financiera será penados con prisión de 10 a quince años...”, en este tipo de delito quienes resultan afectadas son las entidades financieras Banco de Venezuela y Banesco, toda vez que con el fin de consumar la Estafa se violenta la presente norma al consignarse los Dieciséis (16) cheques falsos ante la entidad Banesco para que una vez que pasaran por cámara de compensación se hiciera el desvió del dinero a la cuenta de la empresa de INVERSIONES SPLINTER 2012 C.A., defraudándose en consecuencia a dos instituciones del sector bancario a través de la presentación o entrega de Documentos falsos. Adicionalmente al ciudadano, MARIO MANDIONI se le imputa el delito de 4) PORTE ILICITO DE ARMA FUEGO, conforme al Artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por cuanto al momento de su aprehensión como parte del resultado de su revisión corporal, se le incautó un arma de fuego marca BERETA, modelo 8000 cougar, serial 018309MC, de la cual no presentó su correspondiente porte y la cual fue fijada en su respectiva cadena de custodia. Considerando quien aquí decide que estamos en presencia de una ESTAFA AGRAVADA por cuanto se trata de una ente del Estado como lo es el SAREN, por cuanto lo único que ha traído el Ministerio Público a conocimiento de esta Juzgadora en esta etapa del proceso, es que los sujetos ya mencionados, emitieron cheques a su propio nombre y de terceros que previamente habían sido depositados de fondos provenientes de una cuenta del SAREN pero falsos, ya que lo originales según expresó la Directora de dicho organismo se encontraban en su resguardo, y algunos de éstos no se habían podido cobrar por defecto en su emisión. No pudiendo determinarse porque no existen plurales elementos para ello, si los mencionados ciudadanos participaron en la elaboración de los mencionados instrumentos bancarios falsificados, si ellos los depositaron en la cuenta de SPLINTER 2012 C.A, solo que una vez estando en dicha cuenta fueron girados a favor de uno de los encausados, y el otro los poseía en su poder cheques para otros ciudadanos, tofo lo cual encaja en el supuesto descrito en el artículo 462 ordinal 1 Código Penal, ya que los mismos con artificios cheques falsos, con apariencia de verdaderos que fueron depositados y lograron hacerse efectivos, hasta que se percato dicho organismo y bloqueo la cuenta, por lo cual se dio el supuesto de la continuada. Apartándose esta Juzgadora del Porte Ilícito de Arma en contra del ciudadano MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER, por cuanto acreditó en esta audiencia el PORTE DE ARMA ORIGINAL nro. 063980, emanado de la DIRECCIÓN GENERAL DE ARMAS Y EXPLOSIVOS, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa; Y ASI SE DECIDE. Asimismo del delito previsto en el artículo 216, de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras cuya acción a realizar por el sujetos autor es la Apropiación o distracción de recursos Información falsa para realizar operaciones bancarias quedando definida de la forma como sigue: Las personas naturales señaladas en el artículo 186 de la presente Ley, que se apropien o distraigan en provecho propio o de un tercero los recursos de las Instituciones del Sector Bancario regulados por la presente Ley, cuyo depósito, recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo o funciones, serán penados con prisión de diez (10) a quince (15) años, y con multa igual al cien por ciento (100%) del monto total de lo apropiado o distraído. Con la misma pena será sancionado el tercero que haya obtenido el provecho con ocasión de la acción ilícita descrita en la presente norma. Quienes con la intención de defraudar a una institución del sector bancario y a los efectos de celebrar operaciones bancarias, financieras, crediticias o cambiarias, presenten, entreguen o suscriban, balances, estados financieros y en general, documentos o recaudos de cualquier clase que resulten ser falsos, adulterados o forjados o que contengan información o datos que no reflejan razonablemente su verdadera situación financiera, serán penados con prisión de diez a quince años y con multa igual al cien por ciento (100%) del monto total distraído.
Con la misma pena serán castigadas, las personas naturales que señala el artículo 186 de la presente Ley, de las instituciones sometidas al control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que conociendo la falsedad de los documentos o recaudos antes mencionados aprueben las referidas operaciones”. Siendo la doctrina en esta materia reiterada en señalar que no pueden ser sujetos de esta Ley sino sujetos calificados, vinculados a la actividad bancaria, y siendo este instrumento jurídico destinado a la protección a los ahorristas, esta acción ejecutada por los imputados de marras ya identificados, estuvo dirigida a apropiarse con medios capaces de engañar, de dinero del SAREN, de la cuenta nómina no del Banco de Venezuela, no siendo ellos trabajadores de dicha entidad, ni entrando dentro de los supuestos de los sujetos que son regulados como objeto de las sanciones penales de esta Ley y en especial el tipo penal que se le pretende imputar, indicando como tales el artículo 186 DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, publicado en Gaceta Oficial No. 39.527 del 02 de Marzo de 2011. Sujetos objeto de sanciones
Las instituciones del sector bancario, así como las personas naturales que ocupen en ellas cargos de administración o de dirección, consejeros o consejeras, asesores o asesoras, consultores o consultoras, auditores internos y externos, gerentes de áreas, secretarios o secretarias de la junta directiva o cargos similares, de hecho o de derecho, que infrinjan la presente Ley y todo el cuerpo normativo emitido por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, incurrirán en responsabilidad administrativa sancionable con arreglo a lo dispuesto en el presente título. Dicha responsabilidad alcanzará igualmente a las personas naturales o jurídicas que posean una participación significativa según lo previsto en el Título VII de esta Ley. Cuando sean personas jurídicas el presente régimen sancionatorio aplicará también sobre las personas naturales que ocupen en las sociedades vinculadas los cargos descritos en el encabezado de este artículo.
También se consideran sujetos de las sanciones los funcionarios o funcionarias de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario y del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, así como aquellas personas naturales o jurídicas designadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario para la aplicación de las medidas administrativas previstas en el artículo 182 de la presente Ley, o que asuman la posición de administrador o junta administradora, en regímenes especiales en instituciones bancarias de acuerdo con el artículo 242 de esta Ley.
Asimismo, son sujetos objeto de sanciones las instituciones públicas y privadas señaladas en los artículos 90 y 91 de la presente Ley, así como las personas naturales y jurídicas que sin autorización realicen las actividades señaladas en esta Ley, previa calificación por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. Pudiéndose entender de la lectura de este artículo y del contenido del ya tantas veces mencionado norma sustantiva penal, que los hechos narrados por el Ministerio Público, y traídos a conocimiento de quien aquí decide para ser calificados, no encuadran dentro del supuesto de esta norma, por todo lo cual se aparta de dicha CALIFICACIÓN JURIDICA, provisionalmente dándole a dichos hechos la calificación de Estafa Agravada como se explicó Ut supra. Y ASI SE DECIDE.

Por ultimo como ha sido doctrina del propio Ministerio Público, para determinar la DELINCUENCIA ORGANIZADA de fecha 15-03-2011, SEÑALÓ la dirección de revisión y doctrina: Con respecto al delito de Asociación para Delinquir, el Fiscal aduce en su escrito acusatorio lo siguiente:
“En lo referente al artículo 06 de la Ley de Delincuencia Organizada Asociación para delinquir (sic), el sujeto activo es indeterminado; es decir que pueden (sic) ser cualquier persona que se asocien para cometer delitos de este índole; además de que la definición para pertenecer a un grupo de delincuencia organizada nos habla de que se tiene que tratar de tres (03) o más personas que decidan asociarse para cometer delitos o (sic) obtener algún tipo de beneficio para terceros; en cuanto al sujeto pasivo, sobre el cual recae la acción desplegada por los ciudadanos Imputados los cuales son funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), es primero que nada EL ESTADO VENEZOLANO, por ser los mismos funcionarios pertenecientes a una institución de administración de Justicia de la Nación…”. En criterio de quien suscribe, el precepto penal invocado no fue debidamente motivado por el representante del Ministerio Público. No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias fácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier acusación fiscal. Únicamente de esa manera es viable un examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas. Del documento en examen, solamente resalta la mención sumaria del delito de Asociación para Delinquir. No hay motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento. Adicionalmente, y a propósito del precepto penal aducido, conviene detenernos en algunos comentarios suplementarios: Según lo dispone el artículo 6 de la de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el delito de Asociación para Delinquir se compone de los siguientes elementos típicos: “Artículo 6. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión”. (Negrillas nuestras). En función de lo transcrito supra, para la consumación del delito es necesario que el agente forme parte de un “grupo de delincuencia organizada”. La delimitación conceptual de dicho elemento normativo del tipo, depende del examen del artículo 2 numeral 1, de la propia Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el cual reza textualmente lo siguiente: “Artículo 2. A los efectos de esta Ley, se entiende por:
1. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”. (Negrillas nuestras). Así pues, todo “grupo de delincuencia organizada” 1 debe estar informado de las siguientes características:
• Debe estar compuesto por 3 o más personas.
• La asociación debe ser permanente en el tiempo.
• Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.
• Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole.

Los componentes típicos del delito de delito de Asociación para Delinquir son muy similares a los requerimientos normativos que exige la consumación del delito de Agavillamiento, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en los siguientes términos:
“Artículo 286. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años”.
A decir de Soler, en el delito de Agavillamiento:
“No se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos.
…Para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto de elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá que atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia”2. (Negrillas nuestras).
Y Grisanti Aveledo aduce con elocuencia lo siguiente:
“…los acusadores olvidan con frecuencia este criterio [de permanencia], pues cuando ven un cierto número de personas accidentalmente reunidas para cometer algún delito, corren veloces a darle, sin más ni más, el título de ‘asociación de malhechores’. Pero esto no quiere decir que el agavillamiento debe estar sometido a normas previamente establecidas en estatutos, reglamentos o 1A pesar de que el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada admite que el fenómeno de la delincuencia organizada puede ser realizado por una sola persona cuando actúe como “órgano de una persona jurídica o asociativa”, esta Dirección advierte que el tipo penal de Asociación para Delinquir (artículo 6 de la Ley invocada) exige expresamente que el hecho punible sea llevado a cabo por un “Grupo de Delincuencia Organizada”. Consecuencialmente, considerando que en términos netamente semánticos un grupo debe conformarse por una “pluralidad de seres o cosas” (Vid: Diccionario de la Real Academia Española. Editorial Espasa Calpe. España, 2006. Página 743), este Despacho asume
que el precepto penal en comentario sólo puede consumarse cuando la actividad criminal sea cometida por 3 o más personas, en función lo dispuesto en el referido artículo 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. 2Soler, Sebastián. “Derecho Penal Argentino”. Tomo IV. Tipografía Editora Argentina. Buenos Aires, 1956. Página 642. actas, ni tampoco organizado jerárquicamente, puesto que tantos los jefes, como los promotores, pueden existir o no”3. (Negrillas nuestras).
Asimismo, Doctrina Institucional no ha vacilado en advertir lo que sigue:
“…El elemento de permanencia debe constar fehacientemente del escrito de acusación, para poder afirmar que se ha producido el delito de agavillamiento, en estos casos los fiscales deben actuar con mucho tino, ya que no cualquier concurrencia de personas en un delito, constituye agavillamiento, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia con respecto a la asociación criminal…”4. (Negrillas nuestras). En función de todo lo transcrito supra, este Despacho advierte que para la imputación del delito de Asociación para Delinquir -previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada-, los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley.
Conforme el escrito de acusación sometido para la consideración de este Despacho -y en resguardo de los hechos asentados como presupuesto de la imputación penal-, el representante del Ministerio Público sólo acreditó la concurrencia criminal de los ciudadanos F M B R, F R M P y J C, en la comisión del delito de Concusión. En modo alguno se comprobó, bajo presupuestos fácticos, que los agentes pertenecían a un grupo permanente de delincuencia organizada, ni mucho menos que dicha eventual asociación tuviese como propósito la consecución de actos delictivos. En criterio de este Despacho -y sujetos a los hechos apuntados en el escrito Fiscal-, los ciudadanos F M B R, F RL M P y J R C, sólo concurrieron criminalmente en la comisión del delito de Concusión. Al no acreditarse en el escrito de acusación la existencia previa y permanente de un grupo de delincuencia organizada, el representante del Ministerio Público no debió imputar el delito de Asociación para Delinquir. En la presente el Ministerio Público no ha traído a conocimiento de quien aquí Juzga, que los ya tantas veces mencionados imputados elementos suficientes para considerara que éstos dos sujetos forman parte de la mencionada Asociación profesional especializada en delitos económicos o para financiamiento del terrorismo, que hubiese ejecutado actos previos, reuniones u otras acciones que denotaran una estructura criminal organizada, lo cual pudiera surgir en el curso de la presente pero que en los actuales momentos no contamos con los mismos. Por lo cual quien aquí juzgase se aparta de la calificación de DELINCUENCIA ORGANIZADA, ya que no han sido acreditados los plurales elementos de convicción para considerarla, YA ASI SE DECIDE…”
…(omissis)…

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Los precedentes se constituyen para esta Juzgadora como suficientes, adecuados y plurales elementos de juicio que hacen presumir la individualización, culpa y autoría del hecho punible investigado que en esta caso es ESTAFA AGRAVADA, establecida en el artículo 462 ORDINAL 1ro del CÓDIGO PENAL, con los cuales se compone la institución del Fomus Delicti, lo que hace presumir verosímilmente la comisión del hecho punible que se le atribuye.

En este mismo orden de ideas en relación a la exigencia del numeral 3 quien aquí decide considera que en este caso en particular, NO existe peligro de incomparecencia o de ocultamiento al proceso penal de conformidad con lo artículo 236.2, 3 en razón de la posible pena a imponer si fuera el caso QUE en aplicación de la dosimetría penal establecida en el artículo 37 está establecida de 4 años y 8 meses a 6 estando por debajo de los presupuestos establecidos por el Legislador para así determinarlo cuyo parámetro es que sea de por lo menos 10 años, la magnitud del daño individual causado. Asimismo es imperioso para este Tribunal atender el contenido del parágrafo primero del artículo 237 del texto adjetivo penal, en el cual el legislador presume el peligro de incomparecencia voluntario al proceso en virtud que el término máximo que establece la posible pena a imponer, que en este caso tiene en su límite máximo una pena inferior a la establecida para así determinarlo. En cuanto al artículo 238 ejusdem, no se presume la obstaculización del proceso ya que es un delito contra la fe pública, en particular donde resulta afectando un ente representado por muchas personas naturales, pero sin vinculación directa sobre el hecho dañosos, y tampoco trae a conocimiento de quien aquí Juzga que los mencionados imputados tengan poder económico o político para obstaculizar l a los investigadores de este caso que es la DIRECCIÓN DE DELINCUENCIA ORGANIIZADA o al MINISTERIO PÚBLICO, no constituyéndose a juicio de quien aquí decide, la institución del Periculum in Mora, institución que hace presumir el posible retardo o entorpecimiento doloso del proceso judicial en desmedro de la justicia. Ha señalado la Sala Penal en su Sentencia nro. 744 respecto a las garantías del proceso ha señalado ...la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer. En atención a la valoración de los elementos a los que alude el artículo 236 en su tercer aparte en cuanto a la discreción del Juez en atribuir no presunción de existencia de Peligro de Fuga y de Peligro de Obstaculización en cada caso en particular. Y ASI SE DECIDE.

Ha señalado la Sala Penal en su Sentencia 744, de fecha 18/12/2007 (…) la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer (…) siendo potestativo es esta fase del proceso determinar discrecionalmente sobre la base de interpretaciones pautadas en la ya referida norma que puede existir peligro de fuga por la posible pena a imponer pudiéndose satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa y en consecuencia solicitó el decreto al ciudadano, la MEDIDA JUDICIAL CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 2, sujeción y vigilancia a un familiar directo en primero grado de consanguinidad y afinidad, 3) presentación cada QUINCE (15) días por ante la Oficina de presentaciones de este circuito Judicial Penal, y 6 prohibición de acercarse a la víctima y a sus familiares , so pena de revocatoria de la misma si es informada su violación a esta Juzgado. Y ASI SE DECIDE…”

SEGUNDO
DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO

Una vez emitido el pronunciamiento por el Tribunal a quo, el representante del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación con efecto suspensivo en contra de la decisión del mencionado órgano jurisdiccional, en los siguientes términos:

“...omissis...
Esta Representación Fiscal Apela en efecto Suspensivo de conformidad con lo establecido en el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez oída la decisión del tribunal mediante la cual se aparta de la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad, realizada por el Ministerio Público, como consecuencia de haber desestimado los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el Artículo 27 en relación con el 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y APROPIACION O DISTRACCIÓN DE RECURSO CON INFORMACIÓN FALSA, previsto en el Artículo 216 primer aparte de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, señalando la ciudadana Juez, en cuanto al primero que de acuerdo a lo señalado por el Ministerio Público y lo que consta en la actas procesales, a su juicio no se encuentra acreditado que se trate de un grupo delictivo organizado con fines de Estafa, visto que según, no se demostró que se hayan realizado actos previos al delito. A saber, vale recordar que efectivamente se realizaron señalamientos entorno a actos previos al defalco, que evidentemente no son actos que pudieron haber realizado los imputados por si solos, aún cuando se evidencia la participación de los ciudadanos SANDRA ROJAS, JESUS PEREZ y ARQUIMEDES GUZMAN, quienes, ya sea por que facilitaran sus cuentas o por que lo hicieran por si mismos, no se descarta que éstos formen parte de éste Grupo Delictual, más aún con la frecuencia en que se llevan a cabo los desvíos de la cuenta de la empresa INVERSIONES SPLINTER 2012 C.A., a sus cuentas particulares, siendo que todo ello, consta en las actas procesales, a ello se le suman los actos preparativos que se evidencia como la creación de la empresa SPLINTER 2012 C.A, y la posterior apertura de la cuenta en la entidad Bancaria Banesco, la cual pretendía cerrar el imputado PEDRO FIDEL GONZALEZ, al momento de su aprehensión. Considerando esta Representante Fiscal, que es evidente que nos encontramos a una Organización delictiva con lo que se acredita el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. En cuanto al segundo delito desestimado referido a la APROPIACION O DISTRACCIÓN DE RECURSO CON INFORMACIÓN FALSA, previsto en el Artículo 216 primer aparte de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, señala el tribunal, que considera al Ministerio Público redundante al calificar este delito por cuanto estima que el mismo es excluyente del delito de Estafa y viceversa, ya que según su interpretación a esta norma, la víctima es igual el Estado, y los supuestos allí señalados se corresponden a la Estafa. En tal sentido me permito señalar con todo respeto, la errónea interpretación que se le ha dado a la presente norma, por cuanto en este caso claramente se señala que la intención de defraudar esta dirigida a las instituciones del sector bancario a saber, cualquier entidad bancaria, en el caso que nos ocupa, las entidades Banco de Venezuela y Banesco; a través de que medio? Pues de la entrega o presentación de documentos o recaudos que resulten falsos, forjados o adulterados para celebrar operaciones bancarias, en este caso, con el fin de cometer la Estafa al Estado, se vulnera igualmente la norma 216 primer aparte de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, al defraudarse a las entidades financieras señaladas, por medio de la utilización de la falsedad de los cheques los cuales entrarían en los que llama la norma “cualquier documento”, siendo que las operaciones bancarias a que refiere la misma, se contrae al deposito de los cheques lo cual es una “Operación Bancaria”. Por lo tanto este delito no es excluyente del delito de Estafa acordado, sino que se suma al compendio de delitos en que incurren los imputados de marras. En tal sentido, solicito ratifico la precalificación jurídica dada por esta Representación Fiscal a los imputados PEDRO FIDEL GONZALEZ GOMEZ y MARIO MANDIONI, y en consecuencia se decrete en su contra la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los previsto en el Artículo 236, 237 y 238 Ejusdem, por considerar concurrentes los supuesto inmersos en dicha norma adjetiva, a saber primero la comisión de un hechos punible no prescrito y merecedor de pena privativa de liberta, segundo suficientes elementos de convicción insertos a las actas procesales para estimar la responsabilidad de los imputados en la comisión de dichos delitos, y en tercer lugar la presunción razonable de peligro de fuga en razón de la pena que podría llegar a imponerse, magnitud del daño causado, pues vale recordar que el monto defalcado al estado venezolano asciende a un total de Bs. 3,163,454,53, así como peligro de obstaculización, apartándose de las Medidas Cautelares impuestas por el Tribunal 46 en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas. Y el mismo establece que “Quienes con la intención de defraudar a una institución del sector bancario y a los efectos de celebrar operaciones bancarias, financieras, crediticias o bancarias, presenten, entreguen o suscriban, balances, estados financieros en general, documentos o recaudos de cualquier clase que resulten falsos, adulterados o forjados o que contengan información o datos que no reflejen razonablemente su verdadera situación financiera será penados con prisión de 10 a quince años...”, en este tipo de delito quienes resultan afectadas son las entidades financieras Banco de Venezuela y Banesco, toda vez que con el fin de consumar la Estafa se violenta la presente norma al consignarse los Dieciséis (16) cheques falsos ante la entidad Banesco para que una vez que pasaran por cámara de compensación se hiciera el desvió del dinero a la cuenta de la empresa de INVERSIONES SPLINTER 2012 C.A., defraudándose en consecuencia a dos instituciones del sector bancario a través de la presentación o entrega de Documentos falsos. Es todo”.

TERCERO
DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Por su parte la Defensa Privada de los imputados, dio contestación al recurso de apelación, en los términos siguientes:

"...omissis...
Esta defensa como punto previo, se opone respetuosamente, al ejercicio del efecto suspensivo que intenta la vindicta publica, en los siguientes términos: 1) el efecto suspensivo procede, y así se entiende, una vez que es decretada una libertad sin restricción. En el caso que nos ocupa, la Honorable Juez no dicto una libertad sin restricciones, sino que por el contrario, facultada como así el Legislador lo prevé en el Texto Adjetivo Penal, en su decisión, se aparto de dos tipos delictuales, admitiendo solo la estafa agravada continuada en esta fase incipiente, por considerar que hasta el momento no se dan las causales concomitantes de manera alguna, de los delitos no aceptados a la vindicta publica, ni los plurales elementos de convicción que exige el legislador en el articulo 236.2 del texto adjetivo penal. Es así, que dicto para asegurar las resultas del proceso, hasta 4 medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, como lo son las estatuidas en el articulo 242.3.4.8 y 9. ; en el mismo orden de ideas, la vindicta publica intenta un recurso previsto en el articulo 374 del COPP, cuando este es el efecto suspensivo en aquellos procedimientos donde se decreta la flagrancia, y la vindicta publica solicita la aplicación del procedimiento abreviado. Es así, que es el articulo 430 que habla del efecto suspensivo, cuando aun decretada la flagrancia, la vindicta publica solicita la aplicación del procedimiento ordinario, y ejercer el llamado efecto suspensivo, pero ello aun así, es sobre la base de una libertad sin restricciones. De manera que no solo es erróneo solicitar el efecto suspensivo dictada una libertad con restricciones, como lo es el caso in comento, sino que además es erróneo solicitar el efecto suspensivo a que se contrae el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal cuando dicho articulo se incoa únicamente a el effectum del procedimiento abreviado. Lo correcto es en todo caso, el efecto suspensivo del articulo 430 eiusdem. Ahora bien, en caso que la honorable juez considere procedente el efecto suspensivo, pasa esta defensa a demostrar por que no le aduce la razón a la fiscalía 1) estamos en prima faccie y se debe considerar la precalificación mas adecuada siempre en favor del reo (principio general del FAVOR REI). 2) la honorable juez es discrecional en aceptar o no total o parcialmente los delitos precalificados por la vindicta publica. 3) la vindicta publica habla del articulo 216 de la ley general de bancos, sin tener raciocinio alguno del por que se subsume en dicho delito la conducta típica antijurídica de los detenidos, lo que no le es permisible a la vindicta (sic) publica, pues el tribunal ante tal actuación debe hacer gala del articulo 26 de la Norma Patria Fundamental, en estricta consonancia con el articulo 49 eiusdem. Ello además por que existe una antitesis en la imputación de la vindicta publica entre dicho articulo y la estafa agravada continuada, pues ambos tipos delictuales son excluyentes entre si, lo que indica, que nos encontramos en una suerte de NON BIS IN IDEM, el cual es otro principio general del derecho que lo estatuye el inciso 49.7 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Dejando en claro, que además por el tipo delictual aceptado, NO existe el llamado periculum in mora, habida cuenta que la honorable juez, respetando el principio de legalidad, y de igualdad entre las partes, ha dictado sendas medidas asegurativas del proceso para que no se sustraigan los imputados de este, pero además, no emerge hasta este momento por la pena a llegar a imponer, el peligro de fuga, pues en su limite máximo, y aun con el agravante de delito continuado, no esta ni cerca de la barrera de los 10 años que establece el numeral 3ero del articulo 236 del texto adjetivo penal, razones básicas y congruentes por demás para que la honorable corte de apelaciones que haya de conocer el recurso, mantenga la decisión dictada por la Juez A quo. Queda así formalizada la contestación al efecto suspensivo”.

CUARTO
DE LAS RAZONES DE HECHOS Y
DE DERECHO PARA DECIDIR:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 592, del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, señaló en relación al efecto suspensivo lo siguiente:

“… Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen…” (Subrayado y negrillas de esta Corte).

De igual forma, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 05 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, se pronunció respecto al alcance del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de la forma siguiente:

“…De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis. Así se decide.…” (Subrayado y negrillas de esta Corte).

De lo antes transcrito, se observa que dentro del proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o medidas sustitutivas de la privativa de libertad, siempre y cuando el hecho punible que se impute sea uno de los delitos que expresamente se mencionan en la referida norma adjetiva penal. En el caso que hoy ocupa la atención de esta Alzada, el recurrente ejerce el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, en el acto de la audiencia de presentación de conformidad con lo previsto en el aludido artículo 374 de la norma adjetiva penal, en virtud de estimar que los imputados debe mantenerse privados de libertad, no considerando en consecuencia viable el otorgamiento de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, impuesta por la recurrida a los ciudadanos GONZALEZ GOMEZ PEDRO FIDEL y MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER; por cuanto afirma la concurrencia de los supuestos consagrados en el artículo 236 ejusdem, así como la existencia de fundados elementos de convicción para estimar su participación en los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1, en relación con el artículo 99 del Código Penal; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el Artículo 27, en relación con el 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y APROPIACION O DISTRACCIÓN DE RECURSO CON INFORMACIÓN FALSA, previsto en el Artículo 216 primer aparte de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.

A tal efecto, observa esta Sala de la Corte de Apelaciones lo contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al instrumento normativo:
“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones (…) (Subrayado nuestro).

De lo anterior, se constata que el efecto suspensivo de la decisión que ordene la libertad del imputado o la medida cautelar sustitutiva procede, procede siempre y cuando se configuren los siguientes supuestos:

• Cuando se trata de alguno de los delitos expresamente señalados en el catálogo de tipos penales antes descritos;
• Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad que en su límite superior exceda de doce años;
• Cuando el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia.

En el caso que hoy ocupa nuestra atención, advierte esta Alzada que los delitos imputados por la representación del Ministerio Público fueron los de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1 en relación con el artículo 99 del Código Penal; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; APROPIACIÓN Y DISTRACCIÓN DE RECURSOS FALSOS PARA OPERACIONES FINANCIERAS, tipificado en el artículo 216 de la Ley de instituciones del Sector Bancario; y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, este último calificado adicionalmente al ciudadano MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER; circunstancias por las cuales se cumple con el primer, segundo y tercer supuesto de procedibilidad de la apelación en la modalidad de efecto suspensivo, dado que se trata de delitos que por una parte causan grave daño al patrimonio público y la administración pública y a través de los cuales además se señala un daño en contra del sistema financiero; aunado al hecho de que la pena que podría llegarse a imponer excede de doce años en su límite superior y finalmente la representante del Ministerio Público en forma oral en el desarrollo de la audiencia, impugnó el pronunciamiento que decretó la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de los ciudadanos GONZALEZ GOMEZ PEDRO FIDEL y MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER; razón por la cual se ADMITE el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la representación del Ministerio Público en el acto de la audiencia de presentación de los imputados; de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

Por otra parte, del análisis de las actas que conforman las presentes actuaciones, advierte este Tribunal Colegiado, que las recurrentes impugnan la decisión dictada por el a quo mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de los ciudadanos GONZALEZ GOMEZ PEDRO FIDEL y MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER, quienes fueron imputados por la representación del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos antes descritos, resultando desestimados por el Tribunal a quo, los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; APROPIACIÓN Y DISTRACCIÓN DE RECURSOS FALSOS PARA OPERACIONES FINANCIERAS, tipificado en el artículo 216 de la Ley de instituciones del Sector Bancario y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, este último respecto al ciudadano MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER, resultado únicamente admitida en relación a los imputados de marras, la calificación jurídica provisional de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA; previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal.

En efecto, señala el apelante para sustentar su inconformidad con la decisión recurrida, que se hace procedente y necesaria la pretendida medida de coerción personal, consistente en la privación judicial preventiva de libertad, solicitada en contra los ciudadanos GONZALEZ GOMEZ PEDRO FIDEL y MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER.

De igual forma, se observa que la Juez de la recurrida al momento de emitir sus pronunciamientos hace mención a la concurrencia de los extremos establecidos en el numeral 1 y 2 del artículo 236 de la aludida norma adjetiva penal, mas sin embargo considera que no existe peligro de fuga, es decir, no existe peligro de incomparecencia o de ocultamiento al proceso penal; de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 de la norma en mención y artículo 237 ejusdem; toda vez que dada la calificación jurídica provisional que fue admitida en la decisión recurrida, es decir, ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA; previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal; la misma no contempla una pena que en su término máximo sea igual o superior a diez (10) años; y además a su consideración no existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 238 ibidem; por cuanto el único delito admitido atenta contra la fe pública y además no se tiene conocimiento que los imputados de autos tengan poder económico o político para obstaculizar la investigación seguida en su contra; motivo por el cual consideró que las resultas del proceso podían ser satisfechas a través de la imposición de unas medida cautelares menos gravosas que la privación de libertad; razón por la cual impuso a los ciudadanos GONZALEZ GOMEZ PEDRO FIDEL y MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 242 numerales 3, 4, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en el caso concreto, a los fines de establecer la procedencia de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por las recurrentes, es necesario analizar la concurrencia o no de los requisitos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de determinar si efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión de un delito que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y además establecer si existen en autos, fundados y suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de los imputados en ese hecho punible, además de una presunción razonable de peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; siendo que en el caso de marras de la exhaustiva revisión de las actuaciones, observa esta Alzada contrariamente a lo apreciado por el Tribunal a quo, la existencia de diversos elementos de convicción que permiten establecer respecto a los imputados GONZALEZ GOMEZ PEDRO FIDEL y MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER, no sólo su presunta participación en la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA; previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1, en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal; sino que además, tales elementos de convicción también los comprometen en la presunta comisión de otros hechos punibles que de seguidas se pasan a analizar; siendo esos elementos los siguientes:

• ACTA DE DENUNCIA de fecha 04 de diciembre de 2013, rendida por la ciudadana VIOLETA LAVAUD, en su condición de Directora General del Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia entre otras cosas de lo siguiente:

“…Comparezco por ante este Despacho…ya que el día de hoy como a las 02:00 horas de la tarde aproximadamente, me fue informado por parte del Director de Gestión Administrativa Licenciado Juan Carlos Rivas Peña una irregularidad relacionada a dieciséis (16) cheques pertenecientes a la entidad financiera Banco de Venezuela, correspondiente a la cuenta bancaria signada con el número 0102-0552-20-0000024675, a nombre de SAREN CUENTA NOMINA, los cuales reposaban en original en la oficina de Contabilidad ubicada en la avenida San Felipe, urbanización La Castellana, al lado del Centro Letonia, Municipio Chacao, Estado Miranda, con cheques anulados por diferentes motivos pero los mismos se encontraban en los movimientos bancarios como cheques depositados por montos elevados. Es por ello que inmediatamente le comunique al Licenciado Juan Carlos Rivas que me entregara los cheques originales para poder venir hasta esta oficina a formular la denuncia correspondiente, es todo.”

• ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 06 de diciembre de 2013, rendida por el ciudadano de nombre RIVAS JUAN, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso lo siguiente:

“…Comparezco por ante este despacho, debido a que laboro como Director de Gestión Administrativa de Registros y Notarias (SAREN) y resulta que el pasado miércoles 04/12/2013, luego de realizar las conciliaciones correspondientes al mes de noviembre, uno de los analista contable de nombre BELLOMAR MENDEZ me indicó que aparecía el pago de varios cheques los cuales ya estaban anulados, de inmediato procedí a llamar al Banco de Venezuela a fin de bloquear esta cuenta y así impedir que siguieran cobrando estos cheques, luego le comuniqué de los hechos a la Directora General de SAREN Dra. Violeta CLAVAUD, quien me formuló la denuncia ante este organismo, eso es todo.”

• ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09 de diciembre de 2013, rendida por la ciudadana de nombre MENDEZ BELLEOMAR, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso lo siguiente:

“…Comparezco por ante este despacho, debido a que laboro como Analista Contable en la Dirección de Gestión Administrativa del Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN) y resulta que el pasado miércoles 04/12/2013, luego de realizar las conciliaciones correspondientes al mes de noviembre, me percaté que habían varios pagos por unos montos elevados, cosa que nos llamó mucho la atención ya que esa cuenta no maneja montos tan elevados, al compararlos con los soportes nos percatamos que esos pagos fueron realizados por medios de cheques que ya estaban anulados desde hace varios meses, es cuando decido comunicarle al Director de Gestión administrativa señor Juan Carlos RIVAS, quien a su vez le comunicó de los hechos a la Directora General del Saren (sic) Violeta Clavaud y formalizaron la denuncia, eso es todo.”

• ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09 de diciembre de 2013, rendida por la ciudadana de nombre TORREALBA JAZMIN, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso lo siguiente:
“…Comparezco por ante este despacho, debido a que laboro como Analista Contable en la Dirección de Gestión Administrativa del Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN) y resulta que el pasado miércoles 04/12/2013, luego de realizar las conciliaciones correspondientes al mes de noviembre conjuntamente con mi compañera BELLEOMAR MENDEZ, nos percatamos que habían varios pagos por unos montos elevados, cosa que nos llamó mucho la atención ya que es la cuenta nomina y no se maneja montos tan elevados, al compararlos con los soportes nos percatamos que esos pagos fueron realizados por medios de cheques que ya estaban anulados desde hace varios meses, es cuando decidimos comunicarle al Director de Gestión Administrativa señor Juan Carlos RIVAS, quien a su vez le comunicó de los hechos a la Directora General del Saren (sic) Violeta Clavaud y formalizaron la denuncia, eso es todo.”

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 09 de Diciembre de 2013, suscrita por el Inspector Hector Durand, de la División Contra la Delincuencia Organizada, en relación a una investigación efectuada en la Agencia de la entidad Bancaria del Banco Venezuela, ubicada en la Avenida Universidad, donde le facilitaron los printer de pantalla donde aparecen reflejados los movimientos bancarios de la cuenta N° 0102-0552-20-00-00024675 cuyo titular es el Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), así como de los dieciséis (16) cheques pertenecientes a la misma cuentas.

• ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09 de diciembre de 2013, rendida por al ciudadano de nombre ANGEL GABRIEL ZARATE GONZALEZ, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso lo siguiente:

“…Me llamaron vía telefónica para que me presentara ante esta oficina a rendir entrevista en relación a la falsificación y posterior cobro de varios cheques de la cuenta bancaria del banco Venezuela del Servicio Autónomo de registros y notarias (SAREN), institución en la cual laboro como asistente administrativo, específicamente en el departamento de contabilidad, pero en relación a lo ocurrido desconozco detalles, ya que mis funciones son guardar los soportes de las ordenes de pago emitidas por el (SAREN), prestar ayuda en las conciliaciones bancarias al resto de los empleados que laboran allí, contabilizar los cheques cuando me lo ordenan y archivar los cheques anulados pero todas estas funciones las realizo desde el mes de octubre del presente año, ya que cuando comencé a laborar en el SAREN y esos cheques se encontraban devueltos desde los primeros meses del año 2.013, es todo.”

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 09 de Diciembre de 2013, suscrita por el Inspector Nireisy Blanco, de la División Contra la Delincuencia Organizada, en relación a una investigación efectuada en la Agencia principal de la entidad Bancaria de Corp Banca, ubicada en la Avenida principal de La Castellana, donde le facilitaron los printer de pantalla donde aparecen reflejados los movimientos bancarios de la cuenta N° 0121-0163-56-0017262240, cuyo titular es el empresa Inversiones SPRINTER 2012, así como de los cheques utilizados para retirar los fondos de esta cuenta.

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 11 de Diciembre de 2013 suscrita por el Inspector Hector Durand, de la División contra la Delincuencia Organizada, en relación a una investigación efectuada en la Agencia Los Chorros del Banco Banesco, ya que fue el ente receptor de los fondos sustraídos de forma fraudulentas de la cuenta nomina del Servicio de Registros y Notarias del Banco de Venezuela. En la que igualmente se señala las circunstancia de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del ciudadano PEDRO FIDEL GONZALEZ GÓMEZ, dejando constancia de los objetos que le fueron incautados al mencionado ciudadano; así como de la aprehensión del ciudadano MARIO JAVIER MANDIONI TIRADO, y de los objetos que igualmente le fueron incautados en su poder.

• IMPRESIÓN FOTOGRAFICA DE TARJETAS DE DEBITO, a nombre de PEDRO F GONZÁLEZ y de INVERSIONES SPLINTER, correspondientes a las entidades bancarias del BANCO BANESCO, CORP BANCA, y del BANCO VENEZUELA.

• ACTA DE ALLANAMIENTO, de fecha 11 de Diciembre de 2013, efectuada en la URBANIZACIÓN EL PICACHO, EDIFICIO BOSMAR, piso 3, apto 34-B, SAN ANTONIO DE LOS ALTOS, Municipio Las Salias, Estado Miranda, practicada por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de todos los objetos incautados en la misma.

• IMPRESIÓN FOTOGRAFICA DE CHEQUERAS, de las entidades bancarias del CORP BANCA y del BANCO BANESCO.

• IMPRESIÓN FOTOGRÁFICA DE CINCO (05) CHEQUES DE BANCO BANESCO, pertenecientes a la cuenta N° 01340389903891397057, cuyo titular aparece la empresa Inversiones Splinter 2012, a nombre del ciudadano PEDRO GONZALEZ GÓMEZ.

• IMPRESIÓN FOTOGRÁFICA DE DOS (02) CHEQUES DEL BANCO COP BANCA, pertenecientes a la cuenta N° 01210163560017262240, no pudiendo identificar el titular por ser cheques no personalizados, a nombre del ciudadano PEDRO GONZALEZ GÓMEZ.

• REGISTRO ÚNICO DE INFORMACIÓN FISCAL (RIF), perteneciente a la empresa Inversiones Splinter 2012 C.A.

• IMPRESIÓN FOTOGRÁFICA DE TRES (03) CHEQUES DE BANCO BANESCO, pertenecientes a la cuenta N° 01340389903891397057, cuyo titular aparece la empresa Inversiones Splinter 2012, C.A., a nombre de los ciudadanos JESUS E. PEREZ, ALQUIMEDES GUZMAN y SANDRA ROJAS.

• IMPRESIÓN FOTOGRAFICA DE TARJETAS DE DEBITO, a nombre de MARIO J. MANDIONI T., correspondientes a las entidades bancarias del BANCO BANESCO y del BANCO MERCANTIL.

• ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11 de diciembre de 2013, rendida por al ciudadano de nombre CARLOS PRATO, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

• ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11 de diciembre de 2013, rendida por al ciudadano de nombre YURIMA RANGEL, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 11-12-2013, en el cual dejan constancia de los objetos que fueron incautados a los imputados de autos. (Folios 287 y su vlto. y 288 del expediente).

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 11-12-2013, en el cual dejan constancia del arma tipo pistola, marca BereTTa, Modelo 8000 COUGAR; Calibre 9 mm., que le fue incautada al ciudadanos MARIO JAVIER MANDIONI. (Folios 287 y su vlto. y 288 del expediente).

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 12 de Diciembre de 2013 suscrita por el Detective Agregado Reggie Ponton, adscrito a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia de haberse trasladado al Registro Mercantil VII de Caracas, Municipio Bolivariano Libertador Caracas, Distrito Capital, a los fines de ubicar y citar a la ciudadana mencionada como NICOLINA, quien según información labora en el mencionado Registro; una vez en el lugar y previa identificación de los funcionarios policiales efectivamente las ciudadana en cuestión labora como Abogada en el ente antes mencionado procediendo a trasladarla a la sede el organismo aprehensor, quien desde ese momento quedó detenida.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 11-12-2013, en el cual dejan constancia de los dieciséis (16) cheques objeto de la presente investigación. (Folios 298 y 299 y sus vltos. del expediente).

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, Registro N° 240, de fecha 12-12-2013, en el cual dejan constancia de las tarjetas incautadas a los imputados de autos. (Folios 301 y 302 y sus vltos. del expediente).

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, Registro N° 241, de fecha 11-12-2013, en el cual dejan constancia de varios objetos de interés criminalísticos de la presente investigación. (Folios 305 al 307 y sus vltos. del expediente).

En ese sentido, una vez descritos los elementos de convicción y frente a las infracciones legales atribuidas al fallo impugnado, especialmente respecto al desacuerdo alegado por los recurrentes en relación a la calificación jurídica provisional que fue establecida por el Tribunal a quo, es necesario señalar lo siguiente:

Los artículos 37 y 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, disponen:
Artículo 37. “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.
Artículo 4. “A los efectos de esta ley, se entiende por:
…9. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…” (Subrayado y Negrillas de esta Sala)

En relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 y 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo; imputado en contra de los ciudadanos GONZALEZ GOMEZ PEDRO FIDEL y MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER, observa esta Corte de Apelaciones que dicho tipo penal exige que el sujeto activo del mismo, forme parte de un grupo de delincuencia organizada, la cual a los efectos de la misma es entendida como la acción u omisión de tres (03) o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en esa Ley especial; lo cual no ocurre en el caso de marras, en donde no se le atribuye a los imputados de autos ningún otro delito tipificado en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, toda vez que el concierto que se refiere entre dichos ciudadanos, es presuntamente a los fines de cometer el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA y APROPIACIÓN Y DISTRACCIÓN DE RECURSOS FALSOS PARA OPERACIONES FINANCIERAS, tipificado en el artículo 216 de la Ley de instituciones del Sector Bancario y no delitos previstos en la mencionada ley especial; no obstante lo anterior y dado que se trata de un delito presuntamente cometido en grado de continuidad, el cual implica las varias violaciones de la misma norma cometidos en fecha distintas, en todos los cuales se mencionan el mismo modo operandi y las mismas personas como presuntos responsables, permiten presumir fundadamente la existencia de un concierto previo con el fin de cometer tales hechos delictivos; en virtud de lo cual esta Sala establece un cambio de calificación jurídica del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 y 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, imputado por el Ministerio Público, por el delito de AGAVILLAMIENTO; previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Y ASI DE DECLARA.-

Por otra parte, en relación al delito de APROPIACIÓN Y DISTRACCIÓN DE RECURSOS FALSOS PARA OPERACIONES FINANCIERAS, tipificado en el artículo 216 de la Ley de instituciones del Sector Bancario; se observa que el mismo establece:

“Las personas naturales señaladas en el artículo 186 de la presente Ley, que se apropien o distraigan en provecho propio o de un tercero los recursos de las Instituciones del Sector Bancario regulados por la presente Ley, cuyo depósito, recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo o funciones, serán penados con prisión de diez (10) a quince (15) años, y con multa igual al cien por ciento (100%) del monto total de lo apropiado o distraído. Con la misma pena será sancionado el tercero que haya obtenido el provecho con ocasión de la acción ilícita descrita en la presente norma.

Quienes con la intención de defraudar a una institución del sector bancario y a los efectos de celebrar operaciones bancarias, financieras, crediticias o cambiarias, presenten, entreguen o suscriban, balances, estados financieros y en general, documentos o recaudos de cualquier clase que resulten ser falsos, adulterados o forjados o que contengan información o datos que no reflejan razonablemente su verdadera situación financiera, serán penados con prisión de diez a quince años y con multe igual al cien por ciento (100%) del monto total distraído.

Con la misma pena serán castigadas, las personas naturales que señala el artículo 186 de la presente Ley, de las instituciones sometidas al control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que conociendo la falsedad de los documentos o recaudos antes mencionados aprueben las referidas operaciones”.

De la normativa anterior, se desprende que dicho tipo penal, sanciona entre otras conductas, la intención de defraudar a una institución del sector bancario, a los fines de celebrar cualquier operación bancaria a través de la presentación o entrega de cualquier clase de documentos o recaudo que resulten ser falsos, adulterados o forjados; supuestos estos que se configuran en el caso de marras; toda vez que se imputa por parte de la representación fiscal el haber defraudado a dos instituciones financieras, a través de la presentación para su cobro de duplicados de dieciséis (16) cheques anulados, correspondientes a la cuenta de nómina del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), cuyos originales para la fecha de dicho cobro, aún reposaban en la sede de la institución en mención; imputación esta que se encuentra debidamente sustentada a través de los elementos de convicción precedentemente descritos; motivo por el cual le asiste la razón a las recurrentes, en relación al presente particular, considerando en consecuencia esta alzada que la Juez recurrida no debió desestimar la presente precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público. Y así se declara.-

De tal forma, que una vez analizados los elementos del caso en concreto se establece que en relación a los ciudadanos GONZALEZ GOMEZ PEDRO FIDEL y MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER, se evidencia la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, APROPIACIÓN Y DISTRACCIÓN DE RECURSOS FALSOS PARA OPERACIONES FINANCIERAS, tipificado en el artículo 216 de la Ley de instituciones del Sector Bancario y AGAVILLAMIENTO; previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; por lo que se mantiene parcialmente la calificación jurídica provisional atribuida por el Ministerio Público a los ciudadanos GONZALEZ GOMEZ PEDRO FIDEL y MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER; con el entendido que se trata del primer acto del proceso, que actualmente se encuentra en la fase preparatoria, por lo que al tratarse de una calificación jurídica provisional la misma puede variar en el curso de la investigación que ha de realizarse por la vía del procedimiento ordinario, contemplado en el último aparte del artículo 373 de la norma adjetiva penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

En virtud de los razonamientos anteriores y una vez establecida la calificación jurídica que de manera provisional debe ser aplicable en el caso de marras, corresponde a esta alzada determinar si se encuentran o no configurados el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Al respecto, es necesario destacar elevado de la pena que se podría llegar a imponerse; en virtud de los tipos penales de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462, numeral 1 en relación con el artículo 99 del Código Penal; APROPIACIÓN Y DISTRACCIÓN DE RECURSOS FALSOS PARA OPERACIONES FINANCIERAS, tipificado en el artículo 216 de la Ley de instituciones del Sector Bancario; y AGAVILLAMIENTO; previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; siendo el delito de mayor entidad el de APROPIACIÓN Y DISTRACCIÓN DE RECURSOS FALSOS PARA OPERACIONES FINANCIERAS, el cual contempla una pena de Prisión de diez (10) a quince (15) años, lo que implica que supera en su límite superior diez (10) años establecidos en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a la magnitud del daño causado, por cuanto el daño patrimonial presuntamente generado asciende a un total de 3.163.454,53 Bolívares, en detrimento no sólo del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), sino también de dos instituciones bancarias; además los tipos penales establecidos respecto a los imputados de marras, atenta no sólo contra el derecho a la propiedad, sino que además se vulnera el orden público y el funcionamiento de un sector bancario sólido, transparente, confiable y sustentable, que contribuya al desarrollo económico-social nacional, que proteja el derecho a la población venezolana a disfrutar de los servicios bancarios; razones suficientes para apreciar acreditados los supuestos consagrados en los numerales 2, 3 y Parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y adicionalmente respecto al imputado MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER, el supuesto consagrado en el numeral 5 del mencionado artículo 237 ejusdem, toda vez que se refiere se encuentra solicitado por otro órgano jurisdiccional, en virtud de encontrarse presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible de similar entidad al que hoy nos ocupa.

Por otra en el caso que nos ocupa, existe una presunción razonable a los fines de apreciar peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en los términos dispuesto en el numeral 2 del artículo 238 ejusdem; toda vez que los imputados de marras pudiera influir para que testigos que tengan conocimiento en relación a los hechos que se ventilan, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

Al efecto considera oportuno esta Sala de la Corte de Apelaciones señalar la Jurisprudencia emanada de nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia N° 242, de fecha 28-08-2008, Sala de Casación Penal:

“… la libertad es un derecho fundamental que puede ser limitado por vía excepcional y que el artículo 44 (numeral 1) del Texto Constitucional, dispone una obligación en salvaguarda de ese derecho: la intervención exclusiva de los jueces de la jurisdicción penal, para privar de libertad a una persona, atendiendo, en todo momento, al cumplimiento de los requisitos expresamente señalados en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que se constituye en una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental.

En el Derecho comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). De lo citado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

En tal sentido es posible afirmar que la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, no menoscaba el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 del texto adjetivo penal, es decir, aún cuando los ciudadano GONZALEZ GOMEZ PEDRO FIDEL y MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER, tienen derechos a que se le presuma inocente, esa medida de coerción personal, fue concebida por el legislador, con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es la de establecer la verdad de los hechos, de llevar a cabo la conclusión del proceso, del debate y de dictar una sentencia definitiva, a través de la aplicación del Derecho y la Justicia, y que en nada afecta la referida garantía del imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con buen conocimiento del tema, establecen Rionero y Bustillos en su libro “El Proceso Penal”, citando a Arteaga Sánchez, sobre las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“… las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad (…) Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocente y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser más grave la medida cautelar que la posible sanción…”

A mayor abundamiento debe citarse al mismo autor Alberto Arteaga Sánchez en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien con su habitual claridad se refiere a las medidas de coerción procesal, señalando:

“… cuando el juez competente estima que con algunas de estas medidas se satisfacen los intereses de la justicia, de oficio o, a solicitud del Ministerio Público o del imputado, no recurrirá a la privación judicial preventiva de libertad, sino que recurrirá a ella, imponiéndolas mediante resolución motivada. Debe insistirse, hasta el cansancio, en que ni la privación de libertad ni las otras medidas cautelares son castigos que se imponen a una persona por el delito cometido. Se trata, simplemente, de instrumentos o medios de cautela que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad de un procesado, no pudiendo anticiparse un castigo que no tiene ninguna razón de ser, siendo así que se ha de presumir la inocencia del imputado, mientras una sentencia definitiva no establezca su culpabilidad…”

En esta misma línea de fundamentación, el profesor José Tadeo Saín, en su Ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, con motivo de las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal Universidad Católica Andrés Bello (2003), expresó:
“… Estas medidas no tienen un fin en sí mismas, sino que son un medio para el logro de unos fines, los de un proceso en particular. No tienen además una naturaleza sancionatoria (no son penas), sino instrumental y cautelar, dado que sólo se les admite siempre que sean necesarias para evitar que ciertos peligros perturben el esclarecimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva en un caso penal concreto…”

De igual forma respecto al Principio de Proporcionalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1626 de fecha 17-07-2002, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, señaló lo siguiente:

(…) No quiere esta Sala dejar de aclararle a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida el significado del principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal, que establece el artículo 253 (hoy 244) del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia. No obstante, tal providencia debe, necesariamente, respetar los límites que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, antes artículo 253, la cual es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determinó que dos años era un lapso más que razonable –aun en los casos de los delitos más graves- para que en la causa que se siguiera en su contra, se hubiera producido pronunciamiento de una decisión definitivamente firme.

En tal sentido existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones, dependiendo del caso concreto y los medios debidamente instrumentados por la Ley (Sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Es así como la prisión preventiva, como medida de aseguramiento con fines netamente procesales, evidentemente requiere de los elementos de convicción que han sido recabados, para confirmar o descartar la sospecha de la existencia de un hecho punible con la presunta participación de los hoy imputados, sin que ello implique de ningún modo, que el tribunal adelante juicio en detrimento de la presunción de inocencia.

En virtud de todos los razonamientos anteriores a consideración de esta Alzada quedó desvirtuado a través del análisis anterior, la presunta ausencia del peligro de fuga y de obstaculización, invocados por la Juez de la recurrida para sustentar su decisión; considerando esta Alzada que en base al principio de la necesidad del sometimiento de los imputados al proceso, la MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, es el mecanismo idóneo para alcanzar el fin último del proceso penal, el cual no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; toda vez que se encuentren satisfechos los extremos legales del contenido del artículo 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, concurriendo así las exigencias del fumus bonis iuris y del periculum in mora; motivo por el cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es ADMITIR Y DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo interpuesto por la representación del Ministerio Público en el acto de la audiencia de presentación de los imputados y en consecuencia se REVOCA la decisión proferida en fecha 13/12/2013, por el Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se impuso a los ciudadanos GONZALEZ GOMEZ PEDRO FIDEL y MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 242 numerales 3, 4, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos GONZALEZ GOMEZ PEDRO FIDEL y MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER, ampliamente identificado en autos, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, APROPIACIÓN Y DISTRACCIÓN DE RECURSOS FALSOS PARA OPERACIONES FINANCIERAS, tipificado en el artículo 216 de la Ley de instituciones del Sector Bancario y AGAVILLAMIENTO; previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; todo de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 374 disposición segunda ejusdem. En consecuencia se ordena la inmediata remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de origen a los fines de la ejecución del presente fallo, debiendo emitir las Boletas de Encarcelación respectivas, fijando el sitio de reclusión donde habrán de permanecer detenidos a la orden de ese órgano jurisdiccional. ASÍ SE DECIDE.
QUINTO
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 04 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: ADMITE Y DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo interpuesto por las profesionales del Derecho PAUDELIS SOLORZANO y JAGOSZEWSKI VANDESWKA, en su condición de Fiscal principal y auxiliar, respectivamente, adscritas a la Fiscalía Sexagésima Séptima (67°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra la decisión dictada en fecha 13-12-2012 por el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia para oír a los imputados.
SEGUNDO: SE REVOCA la decisión proferida en fecha 13/12/2013, por el Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se impuso a los ciudadanos GONZALEZ GOMEZ PEDRO FIDEL y MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 242 numerales 3, 4, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos GONZALEZ GOMEZ PEDRO FIDEL y MANDIONI TIRADO MARIO JAVIER, ampliamente identificado en autos, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, APROPIACIÓN Y DISTRACCIÓN DE RECURSOS FALSOS PARA OPERACIONES FINANCIERAS, tipificado en el artículo 216 de la Ley de instituciones del Sector Bancario y AGAVILLAMIENTO; previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; todo de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 374 disposición segunda ejusdem.
Al efecto se ordena la inmediata remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de origen a los fines de la ejecución del presente fallo, debiendo éste emitir las Boletas de Encarcelación respectivas, fijando el sitio de reclusión donde habrán de permanecer detenidos a la orden de ese órgano jurisdiccional.

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de la presente decisión y remítase la presente causa al tribunal de origen, a los fines consiguientes.

LA JUEZ PRESIDENTE (T)
(PONENTE)

DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DR. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO

LA SECRETARIA

ABG. MARIAN KAROLA PÉREZ ZAIDMAN

CAUSA N° 3374-13 (Aa)
RERM/AHM/JMJA/MKPZ