TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, lunes nueve (09) de diciembre de 2013
203 º y 154 º

Exp. Nº AP21-R-2013-001482
Exp. Nº AP21-L-2011-004591

PARTE ACTORA: ANGEL LEONARDO FERMIN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 4.042.399.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANGEL FERMIN, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.695

PARTE DEMANDADA: ASESORES INTEGRALES DE EDUCACIÓN SUPERIOR UNIVERSITARIA (AIESU), inscrita en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Valencia del Estado Carabobo, en fecha 23-10-1998, bajo el Nº 21, Tomo 9, Protocolo 1º .

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE MENDEZ, abogado en ejercicio, e inscrito en el IPSA bajo el Nº 27.864.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DEFINITIVA

MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por la abogada Alejandra Fermín, apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 9-10-2013, emanada del Juzgado (31°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada Alejandra Fermín, apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 9-10-2013, emanada del Juzgado (31°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

2.- Recibidos los autos en fecha siete (07) de noviembre de 2013, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha Catorce (14) de noviembre de 2013 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día MARTES, Tres (03) DE DICIEMBRE DE DOS MIL TRECE (2013) A LAS 2:00 P.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

“…En conclusión, se declara Parcialmente con lugar la Impugnación hecha por la parte Actora, dando como resultado final a pagar al Actor la cantidad de BOLIVARES CIENTO UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN CON 45/100 CÉNTIMOS (Bs. 101.451,45), por los conceptos que se declaran a continuación:

CONCEPTOS A PAGAR SEGÚN SENTENCIA TOTAL
PRESTACION ANTIGÜEDAD 8.776,72
VACACIONES Y BONO VACACIONAL 3.405,00
UTILIDADES 15.950,00
INDEMNIZACION DE DESPIDO 4.890,00
INDEMNIZACION DE PREAVISO 4.890,00
BONO DE ALIMENTACION PENDIENTE 5.331,25
SALARIOS CAIDOS (31-05-2010 AL 20-09-2011) 24.900,00
SALARIO NO PAGADO 1.541,62
PRESTACION DINERARIA 3.750,00
INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES 1.495,96
Sub - Total 74.930,55
Más:
INTERESES MORATORIOS PRESTACION ANTIGÜEDAD 2.069,79
INDEXACION POR ANTIGÜEDAD 4.071,34
INDEXACION POR OTROS CONCEPTOS 20.379,77
26.520,90
TOTAL EXPERTICIA 101.451,45

Ahora bien, con el objeto de establecer los Honorarios Profesionales de los Expertos, este Juzgado en acatamiento de la sentencia AA10-L-2007-93 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de diciembre de 2007 en la cual se indica que es obligación del Juez salvaguardar el derecho del auxiliar de justicia a percibir sus emolumentos y brindarle tutela judicial efectiva; la sentencia 09-533 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de Octubre de 2009 la cual establece que los emolumentos del auxiliar de justicia deben ser fijados por el experto o en su defecto por el Juzgado que le designo; la sentencia AP21-R-2011-000922 emanada del Juzgado Segundo Superior en fecha 14 de Julio de 2011 la cual señala que el Juez debe establecer el monto de los honorarios que le corresponde cobrar a los expertos (impugnado y revisores) y la sentencia AP21-R-2012-000269 emanada del Juzgado Segundo Superior del Trabajo en fecha 16 de Abril de 2012, la cual estipula que la experticia es única, que no debe realizarse varias experticias respecto a los montos condenados a pagar por los órganos jurisdiccionales y que los auxiliares de justicia (impugnado y revisores) tienen derecho a cobrar sus honorarios en base al trabajo realizado y la calidad del mismo, este Juzgado procede a establecer los Honorarios de los diferentes Auxiliares de Justicia que han intervenido en el presente asunto en calidad de Experto nombrado para la realización de la única Experticia Complementaria del Fallo y los peritos nombrados para asesorar al Juez visto la impugnación de experticia presentada.
Dicho lo anterior este Juzgado pasa a establecer los emolumentos del auxiliar de justicia Lenor Rivas (impugnado), quien realizó la primigenia y única experticia, vista las horas invertidas en su labor, la calidad de su trabajo, los puntos impugnados y el pronunciamiento que sobre la impugnación hace este Juzgado, considerando los errores y aciertos existentes en la Experticia, fija sus honorarios en horas de labor, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley de Arancel Judicial, el tarifario de honorarios del Colegio respectivo (8 Unidades Tributarias hora de trabajo) y el valor de la unidad tributaria actual vigente para el momento de realizar la experticia complementaria (Bs. 107,00), equivale la tres horas de trabajo lo cual arroja una cantidad de Bs. 2.568,00, Así se decide.
Igualmente y visto que la experticia es una sola, se fijan los Honorarios de los Auxiliares de Justicia (asesores) José Herrera e Ildemary Granado, en seis (06) hora de asesoría a este Juzgado (para cada uno) tal y como consta en las Actas de audiencia llevadas en el presente expediente que cursan en autos, y los cálculos que este Juzgado les ordenó realizar de forma separada para ser discutidos en las audiencias previamente señaladas; es criterio de este Tribunal que el tiempo invertido por los auxiliares de justicia revisores en la realización fuera del Juzgado de los cálculos ordenados, también forman parte de la asesoría. Los emolumentos de los auxiliares de justicia se fijan de acuerdo al artículo 54 de la Ley de Arancel Judicial el cual estipula que estos serán fijados por el Juzgado después de escuchar la opinión del experto, el tarifario de honorarios del Colegio respectivo (8 Unidades Tributarias 6 hora de trabajo) y el valor de la unidad tributaria actual vigente para el momento de la asesoría (Bs. 107,00), todo esto implica que le corresponde la cantidad de CINCO MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 5.136,00) para cada uno de ellos. Los honorarios profesionales aquí establecidos deberán ser cancelados por la parte demandada. Así se establece…”

1.- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente:

“El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que su apelación versa: 1) Sobre los salarios caídos, causados reclamados, que corre inserto al folio 249 de la sentencia emanada del Tribunal de Alzada donde estableció que los salarios caídos deben ser cancelados de conformidad con lo previsto en la sentencia; que en la audiencia de alzada señalo que el Juez A-quo había ordenado el pago de los salarios caídos desde la fecha de la publicación de la Providencia Administrativa, el 1-10-2010, que esta providencia estableció que los salarios caídos deben ser cancelados desde la fecha del despido injustificado que fue el 9-3-2010; que la sentencia de alzada estableció que deben pagarse los salarios caídos de conformidad con lo previsto en la Providencia administrativa hasta el 20-8-2011; que el experto hizo el calculo de los salarios caídos a partir de la publicación de la Providencia Administrativa, desde el 01-06-2010 hasta el 20-9-2011, que no se incluyó a partir del 09 de marzo de 2010 hasta el 31 de marzo y el mes de abril completo y el mes de mayo, que estos 03 meses no fueron incluidos en la Providencia Administrativa; que los expertos no se ajustaron a lo establecido en la sentencia de alzada, y la sentencia recurrida emanada del Tribunal de Sustanciación ratifico la experticia del pago de los salarios caídos, que hay una violación a la cosa juzgada por cuanto el Tribunal de alzada determino como se iba a realizar el pago de los salarios caídos, que en este sentido solicita al Tribunal que sea declarado con lugar el punto de los salarios caídos por cuanto así lo estableció la sentencia de alzada; 2) Que sobre el Beneficio de Alimentación la sentencia de alzada ni la Providencia Administrativa señaló que deben cancelarse los salarios caídos y demás beneficios que le correspondan al trabajador, que la sentencia del Tribunal de Sustanciación excluyo 10 días feriados para el pago del beneficio de alimentación, que de conformidad con la Providencia administrativa y la sentencia de alzada no debe excluirse estos días, que la sentencia recurrida ordeno el pago de 326 días por concepto de beneficio de alimentación, siendo lo correcto el pago de 336 días, que el valor de la unidad tributaria para el pago de este concepto debe ser el valor de la unidad tributaria vigente para el calculo, es decir Bs. 107 de conformidad con lo previsto en el articulo 36 del Reglamento del Beneficio de Alimentación; que solicita el pago de este beneficio de conformidad con el horario de trabajo desde el inicio de la prestación de servicios hasta el 20 de septiembre de 2011, de acuerdo a la unidad tributaria vigente para el momento del calculo que son Bs. 107; 3) Que con respecto a las utilidades la sentencia de alzada ordeno el pago de 290 días, que en la audiencia de juicio y en la contestación de la demanda la demandada no alegó un salario distinto al señalado por el actor en su libelo para el pago de las utilidades, que solo alegó en la contestación de la demanda que pagaba 45 días por concepto de utilidades, que el actor señaló que la demandada pagaba 120 días, que como hay una omisión de conformidad con el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el pago del beneficio de utilidades debe ser cancelado de conformidad con el salario establecido por el actor; que el auxiliar de justicia hizo el calculo de este concepto en base a Bs. 55 el cual no consta en autos, por lo que hay una violación del orden público, por lo que solicita que se ordene su pago de conformidad con el salario señalado por el actor y que no fue desvirtuado; 4) Que en cuanto a los intereses de mora y la indexación, estos deben considerarse ya que no fueron cancelados los salarios caídos ni los otros conceptos que fueron objeto de impugnación, que el pago no se ha ordenado de conformidad con lo previsto en la sentencia del Tribunal de alzada.

2.- Por su parte, la parte demandada señaló que con respecto al primer punto alegado por la parte actora no tiene nada que alegar; que con respecto al segundo punto referido al beneficio de alimentación quiere dejar claro que el calculo del valor de la unidad tributaria para el cobro del beneficio, nace ese derecho para el trabajador desde el momento en que presta el servicio, que el pago del cesta ticket se hace de manera mensual, que no se puede establecer el pago de este beneficio tal como lo señala la parte actora, que esta de acuerdo con lo establecido por el Tribunal que se refiere al momento en que presta servicio, y que se va calculando no en base a la ultima unidad tributaria, sino cuando nace el derecho; que con respecto a los demás puntos señalados por el actor, se adhieren a los puntos a los cuales se refiere la impugnación; que con respecto a las utilidades sí consideran que es correcto lo que señala la contraparte, que están en desacuerdo en lo referente al bono de alimentación.

3.- Luego la parte actora ante el llamado de esta alzada de llegar a un acuerdo las partes, manifestó que èl no tenía problemas, pero que quería ver las opciones, manifestando la contraparte que no tenía la facultad porque lo buscaron a última hora, que la diferencia de lo que se pide y lo que se establece es muy poco, que para salvaguardar su honorabilidad profesional el no tenia ningún interés, que prefiere que el Tribunal tome su decisión sobre los puntos.

CAPITULO SEGUNDO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, señala lo siguiente:

A.- La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que apelaba de los salarios caídos, del Beneficio de Alimentación; de las utilidades y de los intereses de mora y la indexación.

B.- Ahora corresponde a este Juzgador determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Sustanciación, Mediación y Ejecución, se encuentra o no conforme a derecho. Así pues, de una revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, tenemos que:

1.- Consta en los folios 235 al 251 de la primera pieza del expediente, que en fecha 18 de marzo de 2013, este Tribunal de alzada dictó sentencia de fondo, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por la parte actora, modificando el fallo apelado y no condenando en costas. La anterior decisión quedó definitivamente firme, y fue ésta la que se ordenó ejecutar, debiendo el Experto tomar en cuenta lo que dicha sentencia estableció.

2.- En fecha 13 de mayo de 2013, la Licenciada LENOR RIVAS, Experto Contable, aceptó el cargo, consignando en fecha 27 de mayo de 2013, experticia complementaria al fallo, la cual dio como resultado un total a pagar de Bs. 101.369,37, según consta de los folio 262 al 274 de la primera pieza del expediente. En fecha 04 de junio de 2013, la Apoderada Judicial de la parte actora, presento diligencia mediante la cual realiza Impugnación de la Experticia Contable, anteriormente señalada

3.- En fecha 05 de junio de dos mil trece (2013) el Tribunal Trigésimo Primero (31°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dicto auto del siguiente tenor: “… Visto el escrito de fecha 04 de junio de 2013, presentado por la abogada ALEJANDRA FERMIN, IPSA, N° 136.954 en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, mediante el cual impugna experticia consignada en fecha 27 de mayo de 2013, por la Lic. Lenor Rivas, en consecuencia, este Tribunal ordena que se incluya el presente asunto, en la Distribución de Expertos Contables, a objeto que las Oficinas de Apoyo a la Actividad Jurisdiccional, procedan al trámite administrativo, para la designación de dos (2) experto contable. Cúmplase…” En fecha 15 de julio, 02 de agosto y 02 de octubre de 2013, tuvo lugar las reuniones con los expertos designados por el Tribunal A-quo, a los efectos de tramitar la impugnación de la experticia formulada, acto al cual asistieron los expertos José Herrera e Ildemary Granado, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos de Venezuela, el primero y la segunda inscrita en el Colegio de Economistas, bajo los N° 32.812 y 41.384 respectivamente. En fecha, 09 de 0ctubre de 2013, el Juez A-quo, público sentencia en los siguientes términos:

“…El presente Juzgado conjuntamente con los expertos procedió a analizar la Sentencia objeto del Informe de Experticia emitida por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de marzo de 2013 así como la Experticia impugnada en los conceptos que fueron objeto de impugnación, dejando incólume el resto de los conceptos: Respecto a los Salarios Caídos: Alega el impugnante: “En el informe pericial que corre inserto en auto en el PUNTO 9, el cual se refiere A LOS SALARIOS CAÍDOS la experta determinó el monto de Bs. 24.900,00 por concepto de salarios caídos, siendo esta cantidad incorrecta por cuanto el monto que debe ser pagado por este concepto son Bs. 29.038,18. El monto de Bs. 24.900,00 se determinó en flagrante violación de la sentencia citada up supra, en detrimento del actor, en virtud de que el experto no realizó el cálculo de los salarios caídos transcurrido del 09/03/10 al 31/05/10, como bien se puede verificarse de una simple lectura a la experticia impugnada.” La Sentencia objeto del Informe de Experticia corresponde al dictamen del Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de marzo de 2013, folio Nº 249, señala: “En cuanto al décimo punto apelado relacionado a los salario caídos, la sentencia recurrida ordena su pago desde el 31 de mayo de 2010, hasta el 16 de septiembre de 2011, siendo lo correcto de acuerdo a lo previsto en la Providencia Administrativa, es decir hasta el 20 de septiembre de 2011, oportunidad en que fue despedido injustificadamente y no desde la fecha de publicación de la Providencia Administrativa. Este Juzgador ordena su pago conforme a lo establecido en la sentencia N° 628, de fecha 16 de junio de 2005, ut supra señalada, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.” Análisis: Al evaluar la Experticia impugnada se observó que la Experta, realizó el cálculo de los salarios caídos conforme los parámetros ordenados en la sentencia anteriormente descrita, por lo tanto se declara improcedente este punto impugnado. En cuanto al Beneficio de Alimentación: Alega el impugnante: “determinó el monto de Bs. 5.268,50 por concepto de beneficio de alimentación la cual impugno por no ajustarse el monto, ni al número exactos de días hábiles transcurridos del 01/04/10 al 20/09/11, ni al valor de la unidad tributaria utilizada para el cálculo es correcta. El número de días que señaló la experta no corresponde a la verdad, ni al valor de la Unidad Tributaria que utilizó para obtener el monto cuestionado no es el que corresponde para el momento que nació el derecho al cobro, esto es, cuando la sentencia quedó definitivamente firme (Bs. 107), es decir, el cálculo de los días debe ser realizados a razón del valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento que se realizó el cálculo tal y como lo ha señalado la sentencia de alzada, criterio reiterado por la Sala de Casación Social, y previsto en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los trabajadores.” La Sentencia objeto del Informe de Experticia corresponde al dictamen del Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de marzo de 2013, folios Nº 248 y 249, señala: “8.- En lo atinente al noveno punto de apelación, relativo al beneficio de alimentación; alega el actor recurrente, que este debe pagarse desde la fecha de inicio de la prestación de servicios, hasta el 20 de septiembre de 2011, cuando se interpuso la demanda por cobro de prestaciones sociales por primera vez, que debe tomarse en cuenta los días laborados señalados en el libelo, día martes, miércoles jueves; que la sentencia recurrida partió de un falso supuesto cuando ordeno el pago de 07 meses, fundamentándose en que corre insertos a los folios 151 al 175, el pago de este beneficio; que esto es falso porque al folio 151 y al folio 73, de la contestación de la demanda, se observa los pagos de la demandada, que esta hizo un pago de 153 Bs, y este debe ser deducido; que debe ser ordenado el pago de este concepto de acuerdo al tiempo de prestación de servicios, por cuanto la suspensión de la relación laboral es imputable al patrono; que hay una Providencia Administrativa que declaro con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, que debe ordenarse el pago de este concepto desde el inicio de la prestación de servicios, hasta la fecha en que se interpuso la demanda por primera vez, el 20 de septiembre de 2011, con el valor de la unidad tributaria para el momento que se ordene el pago. A.- En tal sentido, este Tribunal observó de la prueba de informes emitida por la entidad bancaria, Banco Banesco, Banco Universal, que el demandado canceló al actor por este concepto desde el día 18/08/2009, fecha en la cual fue emitida la tarjeta TODO TICKET, serial signado 4221690004252022, a nombre del ciudadano Ángel Fermín parte actora en el presente procedimiento, presentando su último movimiento en fecha 24/11/2009, por lo que se ordena el pago de la diferencia existente, entre lo laborado por el actor y lo pagado por la demandada. B.- A tales efectos, se establece lo siguiente: a).- durante el año 2009, se adeuda al trabajador los meses de abril, mayo, junio, julio, y diciembre del año 2009, b).- durante el año 2010, se le adeudan al trabajador todos los meses del año 2010, por cuanto no se evidencia el pago de dicho concepto en los meses y año señalados; c).- durante el año 2011, se le adeudan al trabajador los meses correspondientes desde enero, hasta el 20 de septiembre de 2011. Para su cuantificación se ordena experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto tendrá en cuenta que el pago del cesta ticket se deberá computar por los días efectivamente laborados inherentes a los días martes, miércoles y jueves de los meses antes señalados, los cuales se cancelaran a razón de 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que nació el derecho al cobro de este concepto hasta la fecha de interposición de la demanda, es decir, 20 de septiembre del año 2011. Así se establece.” Análisis: Al evaluar la experticia impugnada se observó lo siguiente:1.) El Experto realizó el cálculo hasta de los períodos condenados en Sentencia. 2.) El Experto realizó el cálculo con la Unidad Tributaria vigente para la fecha y correspondiente al día efectivamente laborado, siendo esto errado, debido a que se debió utilizar el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago, es decir, Bs. 107,00. Al efectuar dicho cálculo podemos observar que el monto arrojado es de Bs. 5.331,25; 3.) Se observó un error en los días que el Experto tomó, para el cálculo del Beneficio de Alimentación, ya que calculó en base a 322 días cuando en realidad fueron 326 los días que debió tomar. 4.) Es cierto que la sentencia del Juzgado Superior indico que se debe utilizar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento que nació el derecho al cobro, no es menos cierto que el derecho al cobro no surge como lo indica la parte actora en su escrito de impugnación (una vez que la sentencia quede firme), ya que el derecho al cobro nace en el día en el cual el trabajador presta su servicio, en otras palabras el derecho al cobro del cesta ticket nace el día exacto que lo labora, por ello el mismo se paga de forma mensual y el patrono descuenta el monto correspondiente al día no laborado; si la parte actora no estaba conforme con esta decisión o quería que se realizara conforme a la jurisprudencia que hoy señala, tuvo la oportunidad legal para recurrir contra la sentencia o solicitar aclaratoria al respecto, situación que no consta en el expediente, no puede hoy recurrir contra una sentencia que tiene valor de cosa juzgada. 5.) Se declara procedente la impugnación del Beneficio de Alimentación, en cuanto a los días a pagar. Conforme a lo anterior, se procede al recálculo de este concepto, según se demuestra en los siguientes Cuadros:

MES Y AñO DOMINGOS FERIADOS TOTAL DÍAS
abr-09 Martes 7, 14, 21 y 28 jueves, 09 de abril de 2009 13
Miércoles 1, 8, 15, 22 y 29 semana santa
Jueves 2, 16, 23 y 30
may-09 Martes 5, 12, 19 y 26 12
Miércoles 6, 13, 20 y 27
Jueves 7, 14, 21 y 28
jun-09 Martes 2, 9, 16, 23 y 30 miércoles, 24 de junio de 2009 12
Miércoles 3, 10 y 17
Jueves 4, 11, 18 y 25
jul-09 Martes 7, 14, 21 y 28 14
Miércoles 1, 8, 15, 22 y 29
Jueves 2, 9, 16, 23 y 30
dic-09 Martes 1, 8, 15, 22 y 29 15
Miércoles 2, 9, 16, 23 y 30
Jueves 3, 10, 17, 24 y 31
ene-10 Martes 5, 12, 19 y 26 12
Miércoles 6, 13, 20 y 27
Jueves 7, 14, 21 y 28
feb-10 Martes 2, 9 y 23 martes, 16 de febrero de 2010 11
Miércoles 3, 10, 17 y 24 carnaval
Jueves 4, 11, 18 y 25
mar-10 Martes 2, 9, 16, 23 y 30 14
Miércoles 3, 10, 17, 24 y 31
Jueves 4, 11, 18 y 25
abr-10 Martes 6, 13, 20 y 27 jueves, 01 de abril de 2010 12
Miércoles 7, 14, 21 y 28 semana santa
Jueves 8, 15, 22 y 29
may-10 Martes 4, 11, 18 y 25 12
Miércoles 5, 12, 19 y 26
Jueves 6, 13, 20 y 27
jun-10 Martes 1, 8, 15, 22 y 29 jueves, 24 de junio de 2010 13
Miércoles 2, 9, 16, 23 y 30
Jueves 3, 10 y 17
jul-10 Martes 6, 13, 20 y 27 13
Miércoles 7, 14, 21 y 28
Jueves 1, 8, 15, 22 y 29
ago-10 Martes 3, 10, 17, 24 y 31 13
Miércoles 4, 11, 18 y 25
Jueves 5, 12, 19 y 26
sep-10 Martes 7, 14, 21 y 28 14
Miércoles 1, 8, 15, 22 y 29
Jueves 2, 9, 16, 23 y 30
oct-10 Martes 5, 19 y 26 martes, 12 de octubre de 2010 11
Miércoles 6, 13, 20 y 27
Jueves 7, 14, 21 y 28
nov-10 Martes 2, 9, 16, 23 y 30 13
Miércoles 3, 10, 17 y 24
Jueves 4, 11, 18 y 25
MES Y AÑO DOMINGOS FERIADOS TOTAL DÍAS
dic-10 Martes 7, 14, 21 y 28 14
Miércoles 1, 8, 15, 22 y 29
Jueves 2, 9, 16, 23 y 30
ene-11 Martes 4, 11, 18 y 25 12
Miércoles 5, 12, 19 y 26
Jueves 6, 13, 20 y 27
feb-11 Martes 1, 8, 15 y 22 12
Miércoles 2, 9, 16 y 23
Jueves 3, 10, 17 y 24
mar-11 Martes 1, 15, 22 y 29 martes, 08 de marzo de 2011 14
Miércoles 2, 9, 16, 23 y 30 carnaval
Jueves 3, 10, 17, 24 y 31
abr-11 Martes 5, 12 y 26 martes, 19 de abril de 2011 10
Miércoles 6, 13, 20 y 27 jueves, 21 de abril de 2011
Jueves 7, 14 y 28 semana santa
may-11 Martes 3, 10, 17, 24 y 31 13
Miércoles 4, 11, 18 y 25
Jueves 5, 12, 19 y 26
jun-11 Martes 7, 14, 21 y 28 14
Miércoles 1, 8, 15, 22 y 29
Jueves 2, 9, 16, 23 y 30
jul-11 Martes 12, 19 y 26 martes, 05 de julio de 2011 11
Miércoles 6, 13, 20 y 27
Jueves 7, 14, 21 y 28
ago-11 Martes 2, 9, 16, 23 y 30 14
Miércoles 3, 10, 17, 24 y 31
Jueves 4, 11, 18 y 25
sep-11 Martes 6, 13, y 20 8
Miércoles 7 y 14
Jueves 1, 8 y 15

TOTAL DIAS A PAGAR 326

PERIODO DIAS FECHA VALOR VALOR MONTO
HABILES CAMBIO UNIDAD BONO BONO
DESDE HASTA CALENDARIO UT TRIBUTARIA 0,25% ALIMENTACION
01/04/2009 30/04/2009 13 55 13,75 178,75
01/05/2009 31/05/2009 12 55 13,75 165,00
01/06/2009 30/06/2009 12 55 13,75 165,00
01/07/2009 31/07/2009 14 55 13,75 192,50
01/12/2009 31/12/2009 15 55 13,75 206,25
01/01/2010 31/01/2010 12 55 13,75 165,00
01/02/2010 03/02/2010 2 55 13,75 27,50
04/02/2010 28/02/2010 9 04/02/2010 65 16,25 146,25
01/03/2010 31/03/2010 14 65 16,25 227,50
01/04/2010 30/04/2010 12 65 16,25 195,00
01/05/2010 31/05/2010 12 65 16,25 195,00
01/06/2010 30/06/2010 13 65 16,25 211,25
01/07/2010 31/07/2010 13 65 16,25 211,25
01/08/2010 31/08/2010 13 65 16,25 211,25
01/09/2010 30/09/2010 14 65 16,25 227,50
01/10/2010 31/10/2010 11 65 16,25 178,75
01/11/2010 30/11/2010 13 65 16,25 211,25
01/12/2010 31/12/2010 14 65 16,25 227,50
01/01/2011 31/01/2011 12 65 16,25 195,00
PERIODO DIAS FECHA VALOR VALOR MONTO
HABILES CAMBIO UNIDAD BONO BONO
DESDE HASTA CALENDARIO UT TRIBUTARIA 0,25% ALIMENTACION
01/02/2011 23/02/2011 11 65 16,25 178,75
24/02/2011 28/02/2011 1 24/02/2011 76 19,00 19,00
01/03/2011 31/03/2011 14 76 19,00 266,00
01/04/2011 30/04/2011 10 76 19,00 190,00
01/05/2011 31/05/2011 13 76 19,00 247,00
01/06/2011 30/06/2011 14 76 19,00 266,00
01/07/2011 31/07/2011 11 76 19,00 209,00
01/08/2011 31/08/2011 14 76 19,00 266,00
01/09/2011 20/09/2011 8 76 19,00 152,00

326 5.331,25

En relación a las Utilidades:
Alega el impugnante:
“…determinó el informe pericial el monto de Bs.15.950,50” por concepto de utilidades, la cual impugno por cuanto la experto parte de un falso supuesto de hecho al utilizar el salario diario de Bs. 55,00 para realizar el cálculo del monto total. Observo al tribunal que el actor nunca devengó ese salario diario; así mismo los 290 días ordenados a pagar por utilidades deben ser cancelados de conformidad con el salario indicado en el escrito libelar para reclamar su pago de conformidad con lo señalado en la sentencia de la alzada, esto es, 290 días X Bs. 81,50 = 23.635,00.
La Sentencia objeto del Informe de Experticia corresponde al dictamen del Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de marzo de 2013, señala:
“7.- En lo que respecta al octavo punto de apelación, relacionado a las utilidades, el actor recurrente señala que el Tribunal A-quo, violo la sentencia Nº 1037, de fecha 07 de septiembre de 2004, de la Sala de Casación Social, en virtud de que asumió defensas y excepciones de la demandada, ya que el actor reclamo utilidades de acuerdo al articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y señalo que la demandada paga por concepto de utilidades 120 días anuales, además señalando que la demandada en su contestación, al folio 91, confeso el pago de 45 días, y que la sentencia recurrida ordeno el pago de utilidades en base a 15 días anuales, que asumió la defensa de la demandada, y trajo a la litis hechos que no lo alego ninguna de las partes; que como no se logro demostrar que la empresa paga 45 días, debe tenerse como cierto el pago de utilidades en base a 120 días anuales, por lo que solicita que en base al tiempo de prestación de servicios, ordene el pago de utilidades por 140 días anuales. Al respecto este Tribunal, establece: que por cuanto la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda hizo oposición en cuanto al número de días que pagaba la empresa por concepto de utilidades, no cumpliendo con la carga probatoria de demostrar sus alegatos, motivo por el cual quien decide ordena la cancelación de este beneficio, tal y como lo establece el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole al trabajador 290 días por concepto de utilidades discriminados de la siguiente forma:
PERIODO Utilidades
01/04/09 31/12/09 90
01/01/10 31/12/10 120
01/01/11 16/09/11 80
Total Días 290 ”
Análisis: Al examinar la Experticia impugnada se observó que la Experta, realizó el cálculo de las utilidades conforme los parámetros ordenados en la sentencia anteriormente descrita, es decir, la base de cálculo fue en base al salario promedio devengado durante el período 01/01/11 16/09/11 (según L.O.T.), y no como alega la parte actora, que se debió utilizar el salario integral para su cálculo, por lo tanto se declara improcedente este punto impugnado.
Con respecto a los Intereses de Mora:
Alega el impugnante:
“Este cálculo es errado por cuanto la experto no utilizó el monto correcto de prestaciones sociales para el cálculo, en flagrante violación de lo dispuesto en la sentencia citada ut supra, ni aplicó la tasa correcta para obtener los intereses de mora”
La Sentencia objeto del Informe de Experticia corresponde al dictamen del Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de marzo de 2013, señala:
“10.- Intereses moratorios sobre la prestación de Antigüedad: Se ordena la cancelación de los mismos, los cuales serán calculados por un experto contable, conforme lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “C” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de culminación de la relación de trabajo, 09 de marzo de 2010, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, no operando el sistema de capitalización sobre los mismos. Así se establece.”
Análisis: Al verificar la Experticia impugnada se observó que la Experta calculó los intereses de mora conforme los parámetros ordenados en la sentencia anteriormente descrita, es decir, la base de cálculo fue el monto devengado por concepto de Prestación de Antigüedad durante el período 01/01/11 16/09/11, más no se incluye los Intereses sobre Prestación de Antigüedad debido a que pertenece a los otros conceptos demandado. Al verificar las tasas empleadas para la realización del cálculo de los Intereses de Mora, la Experta utilizó la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, tal y como lo indica el artículo 108 literal “C” (c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.).
Al no especificar el impugnante el monto correcto que se debió utilizar para el cálculo de este concepto, deja un vacío en su pedimento de impugnación, por todo lo antes expuesto se declara sin lugar este punto de impugnación, dando como resultado por este concepto la cantidad de BOLÍVARES DOS MIL SESENTA Y NUEVE CON 79/100 CÉNTIMOS (Bs.2.069,79).

MES MONTO TASA DIAS MONTO INTERESES
A PAGAR % MES INTERESES ACUMULADOS
09/11 8.776,72 16,00 10 39,01 39,01
10/11 8.776,72 16,39 31 123,87 162,88
11/11 8.776,72 15,43 30 112,85 275,73
12/11 8.776,72 15,03 31 113,59 389,33
01/12 8.776,72 15,70 31 118,66 507,98
02/12 8.776,72 15,18 28 103,62 611,61
03/12 8.776,72 14,97 31 113,14 724,74
04/12 8.776,72 15,41 30 112,71 837,45
05/12 8.776,72 15,63 31 118,13 955,58
06/12 8.776,72 15,38 30 112,49 1.068,07
MES MONTO TASA DIAS MONTO INTERESES
A PAGAR % MES INTERESES ACUMULADOS
07/12 8.776,72 15,35 31 116,01 1.184,08
08/12 8.776,72 15,57 31 117,67 1.301,75
09/12 8.776,72 15,65 30 114,46 1.416,22
10/12 8.776,72 15,50 31 117,14 1.533,36
11/12 8.776,72 15,29 30 111,83 1.645,19
12/12 8.776,72 15,06 31 113,82 1.759,01
01/13 8.776,72 14,66 31 110,80 1.869,81
02/13 8.776,72 15,47 28 105,60 1.975,41
03/13 8.776,72 14,89 26 94,38 2.069,79

TOTALES 2.069,79

En conclusión, se declara Parcialmente con lugar la Impugnación hecha por la parte Actora, dando como resultado final a pagar al Actor la cantidad de BOLIVARES CIENTO UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN CON 45/100 CÉNTIMOS (Bs. 101.451,45), por los conceptos que se declaran a continuación:

CONCEPTOS A PAGAR SEGÚN SENTENCIA TOTAL
PRESTACION ANTIGÜEDAD 8.776,72
VACACIONES Y BONO VACACIONAL 3.405,00
UTILIDADES 15.950,00
INDEMNIZACION DE DESPIDO 4.890,00
INDEMNIZACION DE PREAVISO 4.890,00
BONO DE ALIMENTACION PENDIENTE 5.331,25
SALARIOS CAIDOS (31-05-2010 AL 20-09-2011) 24.900,00
SALARIO NO PAGADO 1.541,62
PRESTACION DINERARIA 3.750,00
INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES 1.495,96

Sub - Total 74.930,55
Más:
INTERESES MORATORIOS PRESTACION ANTIGÜEDAD 2.069,79
INDEXACION POR ANTIGÜEDAD 4.071,34
INDEXACION POR OTROS CONCEPTOS 20.379,77
26.520,90

TOTAL EXPERTICIA 101.451,45

Ahora bien, con el objeto de establecer los Honorarios Profesionales de los Expertos, este Juzgado en acatamiento de la sentencia AA10-L-2007-93 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de diciembre de 2007 en la cual se indica que es obligación del Juez salvaguardar el derecho del auxiliar de justicia a percibir sus emolumentos y brindarle tutela judicial efectiva; la sentencia 09-533 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de Octubre de 2009 la cual establece que los emolumentos del auxiliar de justicia deben ser fijados por el experto o en su defecto por el Juzgado que le designo; la sentencia AP21-R-2011-000922 emanada del Juzgado Segundo Superior en fecha 14 de Julio de 2011 la cual señala que el Juez debe establecer el monto de los honorarios que le corresponde cobrar a los expertos (impugnado y revisores) y la sentencia AP21-R-2012-000269 emanada del Juzgado Segundo Superior del Trabajo en fecha 16 de Abril de 2012, la cual estipula que la experticia es única, que no debe realizarse varias experticias respecto a los montos condenados a pagar por los órganos jurisdiccionales y que los auxiliares de justicia (impugnado y revisores) tienen derecho a cobrar sus honorarios en base al trabajo realizado y la calidad del mismo, este Juzgado procede a establecer los Honorarios de los diferentes Auxiliares de Justicia que han intervenido en el presente asunto en calidad de Experto nombrado para la realización de la única Experticia Complementaria del Fallo y los peritos nombrados para asesorar al Juez visto la impugnación de experticia presentada.
Dicho lo anterior este Juzgado pasa a establecer los emolumentos del auxiliar de justicia Lenor Rivas (impugnado), quien realizó la primigenia y única experticia, vista las horas invertidas en su labor, la calidad de su trabajo, los puntos impugnados y el pronunciamiento que sobre la impugnación hace este Juzgado, considerando los errores y aciertos existentes en la Experticia, fija sus honorarios en horas de labor, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley de Arancel Judicial, el tarifario de honorarios del Colegio respectivo (8 Unidades Tributarias hora de trabajo) y el valor de la unidad tributaria actual vigente para el momento de realizar la experticia complementaria (Bs. 107,00), equivale la tres horas de trabajo lo cual arroja una cantidad de Bs. 2.568,00, Así se decide.
Igualmente y visto que la experticia es una sola, se fijan los Honorarios de los Auxiliares de Justicia (asesores) José Herrera e Ildemary Granado, en seis (06) hora de asesoría a este Juzgado (para cada uno) tal y como consta en las Actas de audiencia llevadas en el presente expediente que cursan en autos, y los cálculos que este Juzgado les ordenó realizar de forma separada para ser discutidos en las audiencias previamente señaladas; es criterio de este Tribunal que el tiempo invertido por los auxiliares de justicia revisores en la realización fuera del Juzgado de los cálculos ordenados, también forman parte de la asesoría. Los emolumentos de los auxiliares de justicia se fijan de acuerdo al artículo 54 de la Ley de Arancel Judicial el cual estipula que estos serán fijados por el Juzgado después de escuchar la opinión del experto, el tarifario de honorarios del Colegio respectivo (8 Unidades Tributarias 6 hora de trabajo) y el valor de la unidad tributaria actual vigente para el momento de la asesoría (Bs. 107,00), todo esto implica que le corresponde la cantidad de CINCO MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 5.136,00) para cada uno de ellos. Los honorarios profesionales aquí establecidos deberán ser cancelados por la parte demandada. Así se establece.-

8.- Dicha sentencia fue apelada por la parte demandada, razón por la cual este Juzgador pasa a conocer el presente asunto.

9.- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la presente apelación tomando en cuenta que el primer punto apelado se refiere a los salario caídos, que el experto hizo el calculo de este concepto a partir de la publicación de la Providencia Administrativa, desde el 01 de junio de 2010 hasta el 20 de septiembre de 2011, que no se incluyó a partir del 09 de marzo de 2010 hasta el 31 de marzo y el mes de abril completo y el mes de mayo, que estos 03 meses no fueron incluidos en la Providencia Administrativa; que hay una violación a la cosa juzgada por cuanto el Tribunal de alzada determino como se iba a realizar el pago de los salarios caídos; al respecto observa este Juzgador que en la experticia impugnada se calculó los salarios caídos desde el 06/10 hasta 09/11 para un total de Bs. 24.900, y no desde el 09 de marzo de 2010, por lo que en este sentido este juzgador considera procedente la apelación interpuesta por la parte actora en relación a que debe ordenarse el pago de los salarios caídos desde el 09 de marzo de 2010, oportunidad en que la parte actora fue despedido injustificadamente, cumpliéndose así con lo dispuesto en la Providencia Administrativa Nº 0489-2010, inserta a los folios 57 al 61 de la primera pieza del expediente, y que esta alzada acogió en su sentencia donde se establece el pago de los salarios caídos de acuerdo a la Sentencia Nº 628, de fecha 16 de junio de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que ordena calcular los incrementos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, por vía legislativa y los acordados en las Convenciones Colectivas, durante el tiempo transcurrido correspondiente al despido injustificado. En consecuencia, respecto a este particular, la experta debe cumplir con el mandato de este juzgador, ut supra señalado. ASI SE ESTABLECE.

10.- En cuanto al segundo punto apelado, referido al Beneficio de Alimentación, donde la sentencia recurrida ordeno el pago de 326 días por concepto de beneficio de alimentación, siendo lo correcto el pago de 336 días, que el valor de la unidad tributaria para el pago de este concepto debe ser el valor de la unidad tributaria vigente para el calculo, es decir Bs. 107 de conformidad con lo previsto en el articulo 36 del Reglamento del Beneficio de Alimentación; desde el inicio de la prestación de servicios hasta el 20 de septiembre de 2011; al respecto el articulo 36 del Reglamento del Beneficio de Alimentación establece lo siguiente:

“… Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.
En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.
En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento…”

11.- Ahora bien, este Juzgador ante las citadas consideraciones y señalamientos, considera procedente la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, en el sentido de que el valor de la unidad tributaria para el pago de este concepto debe ser el valor vigente de la misma, para el momento de su pago, desde el inicio de la prestación de servicios hasta el 20 de septiembre de 2011. Por lo que respecto a este particular, la experta deberá realizar su cálculo en base a los días efectivamente laborados inherentes a los días martes, miércoles y jueves de los de abril, mayo, junio, julio, y diciembre del año 2009, b).Todos los meses del año 2010, por cuanto no se evidencia el pago de dicho concepto y c).- durante el año 2011, se le adeudan al trabajador los meses correspondientes desde enero, hasta el 20 de septiembre de 2011, para un total de 326.días a ser tomados en cuenta para el calculo del Beneficio de Alimentación. ASI SE ESTABLECE.

12.- En el tercer punto apelado, la parte actora manifestó que con respecto a las utilidades la sentencia de alzada ordeno el pago de 290 días, que en la audiencia de juicio y en la contestación de la demanda la demandada no alegó un salario distinto al señalado por el actor, que el actor señaló que la demandada pagaba 120 días, que el pago del beneficio de utilidades debe ser cancelado de conformidad con el salario establecido por el actor; que sin embargo el auxiliar de justicia hizo el calculo de este concepto en base a Bs. 55 el cual no consta en autos. Al respecto la experto contable en su informe estableció lo siguiente: “… El sentenciador ordeno el calculo por el concepto de Utilidades en base a 290 días, los cuales se multiplicaron a razón del promedio del salario diario devengado en el último año, esto es Bs. 55,00, resultando la cantidad de BOLIVARES QUINCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA CON 00/100 (Bs. 15.950,00)…” no correspondiendo el promedio del salario diario devengado en el último año por el actor, establecido por la experta contable de Bs. 55,00, con el señalado por el actor en su libelo de Bs. 81,50. En este sentido, tal como se estableció en la sentencia de fecha 18 de marzo de 2013 emanada de este Juzgador y tal como lo menciona el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador 290 días por conceptos de utilidades, los cuales serán calculados en base al último salario integral alegado por la parte actora en su libelo, el cual es de Bs. 81,50; al no haber establecido tal como lo señaló la parte actora en la audiencia oral ante esta alzada, la parte demandada en la contestación de la demanda ni en la audiencia de juicio un salario distinto al señalado por el actor para el pago de las utilidades. En consecuencia, respecto a este particular, la experta debe cumplir con el mandato de este juzgador. ASI SE ESTABLECE.

13.- En cuanto al último punto apelado, este se refiere a decir del apelante, a que con respecto a los intereses de mora y la indexación, estos deben considerarse al no ser cancelados los salarios caídos ni los otros conceptos objetos de impugnación. En este sentido, este juzgador considera procedente la apelación interpuesta por la parte actora, ya que por MAXIMAS DE EXPERIENCIA, sabemos que al estar errada la base de los cálculos, los resultados en consecuencias van a estar errados, y tal como lo mencionó la parte actora, los intereses moratorios y la indexación judicial o corrección monetaria va a estar afectada, por lo que se hace necesario su nuevo calculo por parte de la experta contable. ASÍ SE ESTABLECE

C.- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Alejandra Fermín, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013), emanada del Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; se modifica el fallo apelado, no habiendo condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO.
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Alejandra Fermín, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013), emanada del Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se modifica el fallo apelado. TERCERO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los NUEVE 09) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013).

DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA
JUEZ

SECRETARIA
ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA
ABG. EVA COTES