TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013)
203º y 154º
ASUNTO: AP21-L-2013-001635

PARTE ACTORA: HUGO ALEJANDRO SALAS, titular de la cédula de identidad Nº 13.800.623.
APODERADO JUDICIAL DEL ACTOR: VIRGINIA PEREIRA ZAMORA, GRECIA S MATA y ANGEL ROJAS, abogados de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 87.637, 95.661 y 88.789, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil IL GIARDINO TRATTORIA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 25, Tomo 85, de fecha 05 de abril de 2011.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: GABRIELA CAROLINA RUIZ QUINTERO, DOMINGO ALÑBERTO PIRILLI AVILAN y OTROS, abogados de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números: 118.253 y 144.709, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

I

En fecha 25 de julio de 2013, se dio por recibido el presente expediente proveniente del Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral. Asi mismo mediante auto de fecha 02 de agosto de 2013 se dictaron sendos autos admitiendo las pruebas promovidas por las partes y a su vez se fijó oportunidad para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio Oral, para el día 09 de octubre de 2013. Llegada esta oportunidad se levantó acta dejándose constancia, que comparecieron tanto la representación judicial de la parte actora, como de la demandada, igualmente se evacuaron las pruebas promovidas por las partes y admitidas por el Tribunal, y una vez concluido el debate probatorio, quien aquí Juzga considero necesario suspender dicha audiencia fijando una nueva oportunidad a los fines de hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitando tanto a la representación judicial de la parte actora como demandada la comparecencia del demandante así como de un representante de la empresa o alguien que ejerza esta potestad, en tal sentido y concluido el interrogatorio efectuado por esta Juzgador, el mismo concedió un lapso de tiempo a las partes para que expusieran sus conclusiones así mismo transcurrido el lapso de Ley, quien preside este Despacho difirió la oportunidad de dictar el dispositivo del fallo para el día 03 de diciembre de 2013, fecha en la cual procedió a dictar el respectivo dispositivo del fallo previa las consideraciones del caso, declarando lo siguiente: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoara el ciudadano HUGO SALAS en contra la entidad de trabajo IL GIARDINO TRATTORIA C.A., todos identificados en el cuerpo íntegro de la presente decisión. SEGUNDO: SE ORDENA el pago a favor del actor, de los conceptos que serán especificados en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.
En tal sentido estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo in-extenso en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
CIUDADANO: HUGO ALEJANDRO SALAS

En el presente procedimiento se observa que el ciudadano HUGO ALEJANDRO SALAS, titular de la cédula de identidad Nº 13.800.623, en fecha 07 de mayo de 2013, debidamente representado por su apoderado Judicial abogada VIRGINIA PEREIRA acudió ante esta Circunscripción Judicial Laboral a los fines de interponer demanda contra la Sociedad Mercantil IL GIARDINO TRATTORIA C.A., por concepto de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, no obstante alega la representación judicial de la parte actora que su representada comenzó a prestar servicios personales y de manera subordinada para la empresa demandada desde el 17 de agosto de 2012 desempeñando el cargo de Mesonero, cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a sábado con un día libre correspondiente al domingo, en el horario de 10:00am a 5:00pm, si embrago señala que en realidad trabajaba hasta las 7:00pm y que por lo tanto laboraba 8 horas diarias, de igual manera aduce que muchas veces laboraba hasta las 11:00pm. En este mismo orden de ideas alega que devengaba un salario mensual variable conformado por una parte fija de Bs. 3.500,00 más el porcentaje del 10% por la casa, estimado para el momento de su despido de Bs. 4.000,00 más el derecho a percibir propina una cantidad de Bs. 1.500,00 lo cual da un total de Bs. 10.000,00 salario este alegado como el percibido para el momento de su despido injustificado el cual a su decir se materializo en fecha 23 de marzo de 2013, refiere tal representación judicial que la empresa alego que estaban a punto de cerrar el negocio y no tenían con que cancelar prestaciones sociales, no obstante a ello señala que la empresa al momento de contratar al accionante lo hizo firmar un documento en blanco y que cuando fue despedido le presento una liquidación con fecha de iniciada la relación laboral del 17 de enero de 2013 aduciendo que la verdadera fecha de inicio es el 17 de agosto de 2012 para un tiempo de servicio en la empresa de 07 meses y 5 días. Que luego de tal acción por parte del a empresa señala que esta se niega a reconocerle lo que verdaderamente le corresponde al accionante por sus derechos laborales es por lo que procede a demandar como en su defecto demanda a la Sociedad Mercantil IL GIARDINO TRATTORIA C.A., para que convenga o en su defecto sea condenado a cancelar los concepto y cantidades que a continuación se detallan:
CONCEPTOS MONTOS
HORAS EXTRAORDINARIAS DIURNAS LABORADAS DEL 17-08-2012 AL 23-03-2013 23.436,00
DIAS DE DESCANSO COMPENSATORIO ADEUDADOS DEL 17-08-2012 AL 23-03-2013 19.980,00
DIAS FERIADOS LABORADOS NO CANCELADOS 2012-2013 2.500,00
DEPOSITO EN GARANTIA 2012-2013 18.375,00
INDEMNIZACION POR DESPIDO 18.375,00
INTERESES 790,00
VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2012-2013 6.993,00
UTILIDADES 2012 3.996,00
UTILIDADES 2013 2.331,00
SUBTOTAL 96.776,00
MENOS ADELANTO LIQUIDACION PRESTACIONES SOCIALES 2.625,00
TOTAL 94.151,00

En este mismo orden de ideas señala la representación judicial de la parte actora que la empresa demandada incumplió con la inscripción de su representado desde el inicio de la relación laboral hasta su termino en el Banavih, ni tampoco aportó los montos en base al 2% y 1% para el trabajador en entidad bancaria alguna, para la cancelación de deudas correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) motivo por el cual solicita se inste a la empresa o a ello sea obligado en la sentencia definitiva a inscribir a su representado en el Banavih o en una cuenta a nombre del trabajador a pagar el 3% como sanción .
Igualmente señala la representación judicial de la parte actora que la empresa demandada incumplió con la inscripción de su representado desde el inicio de la relación laboral hasta su termino en el seguro Social Obligatorio motivo por el cual solicita se inste a la empresa o a ello sea obligado en la sentencia definitiva a inscribir a su representado en el Seguro Social Obligatorio.
Finalmente reclama los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria generados por las señaladas cantidades así como los costos y costas del juicio.

ALEGATOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL IL GIARDINO TRATTORIA C.A. EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación admite como cierto la fecha de culminación de la relación laboral, es decir, el 23-03-2013, el cargo desempeñado por el accionante de mesonero y la jornada laboral de lunes a sábado teniendo los días domingos de descanso comprendida entre las 10:00am y 5:00pm con una hora de descanso inter jornada, así mismo admitió que por lo precoz de la culminación de la relación laboral su representada no pudo culminar con el proceso de inscripción del accionante en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En este mismo orden de ideas niega, rechaza y contradice que el accionante haya comenzado a prestar sus servicios para su representada en fecha 17-08-2012 alegando que la verdadera fecha de inicio fue el 17-01-2013; niega, rechaza y contradice por no ser cierto que el accionante nunca haya recibido recibos de pago ya que el mismo si los recibía y los firmaba tal y como consta de autos; niega, rechaza y contradice que su representada haya obligado al accionante a firmar al inicio de la relación laboral ningún documento en blanco; niega, rechaza y contradice por ser falso que el accionante laborara hasta las 7:00pm y mucho menos que diariamente trabajara 9 horas, de igual manera señala que su representada no tiene horarios extendidos de 10:00am a 11:00pm, ya que la jornada del trabajador era de lunes a sábados en el horario comprendido de 10:00am a 5:00pm; niega, rechaza y contradice que el actor devengara un salario mensual variable conformado por una parte fija de Bs. 3.500,00 más el porcentaje del 10% por la casa, estimado para el momento de su despido de Bs. 4.000,00 más el derecho a percibir propina una cantidad de Bs. 1.500,00 lo cual da un total de Bs. 10.000,00, toda vez que lo cierto es que su salario estaba comprendido en un salario básico que asciende a la cantidad de Bs. 2.100,00 más el derecho a percibir propinas la cual se encontraba tasada en la cantidad de Bs. 1.500,00 que el accionante, sin incluir el 10% por el servicio ya que su representada no cobra tal concepto en su local. Finalmente la parte demandada, negó en forma pormenorizada, cada uno de los hechos invocados por el actor, dando cumplimiento a las previsiones contenidas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DE LOS LIMETES DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a establecer los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
En este sentido, debe determinar este sentenciador lo siguiente: 1.- Cual es la fecha de inicio de la relación de trabajo, 2.- Cual fue la forma en que termino la relación laboral, 3.- Cual era el horario que cumplía el actor de acuerdo a la jornada pactada, 4.- Así mismo deberá determinar este Juzgador si la demandada cobraba el 10% por consumo a los clientes que frecuentaban el local, 5.- De la misma manera, deberá determinarse, si las partes efectivamente pactaron o no, la propina tal como lo señala la parte demandada, y 6.- Finalmente deberá determinar quien aquí decide, la procedencia o no de los conceptos reclamados. Se deja constancia que en el presenta caso la carga de la prueba la tiene ambas partes.

En ese sentido, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual se OBSERVA:

MEDIOS PROBATORIOS

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador procede a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión al juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará bajo los siguientes términos:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:
*Promovió al folio 29 de la pieza principal marcada “A” planilla de liquidación de Prestaciones Sociales; de esta documental se desprende los datos personales del demandante, la facha de inicio como de terminación de la relación laboral. El cargo desempeñado por el actor. El sueldo mensual, así como los conceptos y montos cancelados; en este sentido con dicha documental, se logra evidenciar que la parte demandada efectúo un pago por prestaciones sociales al actor. En consecuencia este sentenciador otorga valor probatorio a tales documentales de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

Respecto a la prueba de exhibición de documentos En este caso la representación judicial de la parte actora solicito se intimara a la demandada a exhibir Original del libro de Registro o Control de horas extras correspondiente al periodo 17-08-2012 al 23-03-2013; Solicitud y autorización dada por la Inspectoría del Trabajo competente, para laborar en días feriados y domingos; Cartel Horario de Trabajo; al respecto este Juzgador pudo apreciar que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, que la representación Judicial de la parte demandada cumplió con la exhibición requerida por la actora, motivo por el cual no es aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la LOPT otorgándosele en este sentido valor probatorio a las documentales exhibidas. Así se establece.

DECLARACION DE PARTE
Quien aquí decide durante la celebración de la audiencia de juicio considero necesario hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en este sentido procedió a requerir la presencia del trabajador accionante, HUGO ALEJANDRO SALAS compareciendo el mismo quien al interrogatorio formulado por el Juez señalo: que ingreso a prestar servicios para la empresa demandada en fecha 17 de agosto de 2012, que lo contrato el señor Valero y que al inicio de la relación todo fue de palabra. Señalo que el señor Valero le dijo que Iván a cerrar el Restaurant y por lo tanto fue a la Inspectoría del Trabajo para que le realizaran los cálculos de sus prestaciones sociales. Señalo que no firmo carta de renuncia, que su jornada de trabajo originalmente era de 10:00am a 5:00pm, pero que por lo general no era sino hasta la 7:00pm. Señalo que el señor Valero lo hizo firmar un documento en blanco que nunca le dieron recibos por los pago efectuados. Señala que cobraba el 10% por servicios y la propina los día sábados y quincenalmente el salario mínimo. Señalo que siempre laboro Horas extras que nunca se leas cancelaron.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES:

*Promovió a los folios 35 y 36 de la pieza principal planilla de liquidación de prestaciones sociales la cual ya fue valorada; en este sentido se reitera su valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

*Promovió a los folios 37 al 39 de la pieza principal recibos de pago de los cuales se desprende que el actor recibía pagos quincenalmente por la cantidad de Bs. 1.050,00, entendiéndose que mensualmente percibía como salario fijo la cantidad de Bs. 2.100,00 mensual. En consecuencia este sentenciador otorga valor probatorio a tales documentales de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

*Promovió a los folios 40, 42 al 46 de la pieza principal ficha personal, solicitud de calculo de prestaciones sociales ante el Ministerio del Trabajo, Menú de Platos, y recibos emanados de la caja registradora de la demandada, al respecto este sentenciador desecha tales documentales en vista de que las mismas no aportan elementos que contribuyan a la resolución del presente conflicto. Así se establece.-

*Promovió al folio 41 de la pieza principal convenio de tasación de propina de la cual se desprende que el hoy accionante convino en aceptar conjuntamente con la empresa demandada que el monto mensual por propina sería de Bs. 1.500,00 y a su vez afirmo que la demandada no cobra el 10% por servicio a la clientela; este sentenciador otorga valor probatorio a tal documental de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues con la misma queda evidenciado que la propina fue pactada así como el no cobro del 10% por servicio por parte de la empresa a la clientela que asiste a IL GIARDINO TRATTORIA C.A. Así se establece.-

DECLARACION DE PARTE:
Quien aquí decide durante la celebración de la audiencia de juicio considero necesario hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en este sentido procedió a requerir la presencia de un representante legal de la empresa demandada quien tuviese conocimiento de los hechos aquí debatidos, compareciendo a tales efectos el ciudadano CLAUDIO FRANCO LVANO FARABEGOLI quien al interrogatorio formulado por el Juez señalo: que la fecha de ingreso del ciudadano HUGO SALAS a la empresa a la cual representa fue el 17 de enero de 2013, que al ingresar personal en el caso de los mesoneros se le hace firmar un compromiso en el cual la empresa se compromete a cancelar un monto fijo como propina y que en este caso se fijo Bs. 1.500,00 por concepto de propina; así mismo dicho acuerdo deja establecido que la empresa no cobra el 10% de servicio, así mismo que lo que se le cancelaba es su sueldo conformado por salario mínimo de Bs. 2.100,00, mas la propina de Bs. 1.500,00 lo que arrojaba un salario de Bs. 3.600,00 mensual. Señalo igualmente que los mesoneros deben laborar desde las 10:00am hasta las 5:00pm y que nunca han laborado después de las 5:00pm, ya que el local esta ubicado en el Estacionamiento del C.C.C. Tamanaco, por lo que trabajan atendiendo el publico a partir de las 12 m a 5:00pm, laborando un solo turno del medio día. Señala que el ciudadano Hugo Sala dejo de asistir por dos semanas presentándose posterior con unos cálculos de prestaciones sociales emitidos por el Ministerio del Trabajo, y que después de conversaciones entre ellos le presentaron una liquidación la cual recibió conforme. Señala que en relación a la inscripción del trabajador en el IVSS y en la FAOV, se encontraba realizando los tramites pero no se materializaron los mismos.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

Luego de haber analizado el material probatorio aportado a los autos por las partes, este Juzgador considera necesario destacar las siguientes consideraciones:

Se observa que en el presente juicio se demanda el cobro de diferencia de Prestaciones Sociales por parte del accionante bajo el argumento en su escrito libelar de haber mantenido una vinculación de naturaleza laboral que se inició el día 17 de agosto del año 2012 y finalizando según su propia afirmación el día 23 de marzo del año 2013, manifestando haber sido despedido de manera injustificada en la referida fecha. Así mismo señala el accionante haberse desempeñado en el cargo de mesonero y haber pactado con su patrono una jornada de lunes a sábado comprendida en un horario de 10:00 am hasta las 5:00pm con el día domingo libre, en ese sentido señala el accionante que a pesar de haber pactado con su patrono la referida jornada, la realidad según el propio actor, era cumplía un horario desde las 10:00 am hasta las 7:00 pm, es decir, manifestó haber laborado diariamente 9 horas; así mismo señala el accionante haber devengado una salario variable entendiendo o manifestando el propio actor que dicho salario estaba conformado por una parte fija a razón de Bs. 3.500,00 y una parte variable comprendida por el 10% por consumo del servicio comprendida en Bs. 4.000,00 y el derecho de percibir propina que fue pactado en Bs. 1.500,00 mensual. Señala el accionante con respecto al despido injustificado que al momento de ingresar a prestar servicios en la empresa demanda su patrono le hizo firmar un documento en blanco en fecha 23 de agosto del año 2012 y así mismo manifiesto que al momento del despido se le presento una liquidación con fecha de egreso del día 17 de enero de 2013 hasta el día 23 de marzo del año 2013, señala que la realidad era otra por haber ingresado en fecha 17 de agosto del año 2012, es decir, según las fechas indicadas por el accionante señala éste, que mantuvo una antigüedad de 7 meses y 5 días, y en ese sentido reclama salarios retenidos y los conceptos de prestaciones sociales que según la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde por haber mantenido una vinculación de naturaleza laboral.
Por su parte la empresa demanda en su escrito de contestación de demanda, admitió la fecha de finalización de la relación de trabajo, así como el cargo desempeñado por el accionante, sin embargo negó en dicho escrito la fecha de inicio de la relación de trabajo invocada por el accionante señalando que la verdadera fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 17 de enero del año 2013, y no el 17 de agosto del año 2012 como lo señala el actor. De la misma manera en su escrito de contestación de demanda la demandada negó obligar al accionante a firmar algún documento en blanco al momento en que este ingreso a la empresa, por otra parte también negó el horario de trabajo, admitiendo la jornada de lunes a sábado con el día domingo libre, y que el horario estaba comprendido desde las 10:00am hasta las 5:00pm, tal cual fue pactado. Por otra parte también negó la demandada que el actor haya devengado salario variable, y en ese sentido señalo la demandada que el actor siempre devengo un salario fijo por un monto de Bs. 2.100,00, más el derecho a percibir propina el cual fue tazado en Bs. 1.500,00, es decir, señala la demandada que el total del salario devengado por el accionante fue la cantidad de Bs. 3.600, 00 mensuales. Así mismo negó la empresa demanda que en el Restaurant no se cobraba el 10% por concepto del consumo a los clientes. Así mismo la parte demandada negó de manera pura y simple el despido invocado por la parte actora como injustificado, y cualquier otro despido, es decir, negó que haya sido despedido de manera injustificada y de manera justificada.

Ahora bien, es preciso destacar en el presente juicio en virtud de los hechos acaecidos y en aplicación del principio de temporalidad de la ley, que el instrumento legal aplicable para la resolución de la presente controversia, es la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras que entro en vigencia el 07 de mayo de 2012 y en ese sentido se deja establecido lo anteriormente mencionado.
Con respecto a los hechos controvertidos que debe resolver este sentenciador, se deja sentado lo siguiente:

En cuanto al primer hecho controvertido, es decir, la fecha de inicio de la relación de trabajo, le correspondía a la parte demandada demostrar tal afirmación toda vez que en la contestación de demanda alego un hecho nuevo y en ese sentido se pudo evidenciar que de autos se desprende que la verdadera fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 17 de enero del año 2013 y no el 12 de agosto del año 2012 como lo señala la parte actora, en este sentido, correspondía a la parte actora por haber señalado que fue obligado a firmar un documento en blanco haber solicitado el procedimiento previsto en el artículo 1.381 del Código Civil en lo que respecta al abuso de firma en blanco, el cual establece lo siguiente:

“… Si perjuicio de que la parte a quien se exija el reconocimiento de un instrumento privado se limite a desconocerlo, puede también tacharlo formalmente, con acción principal o incidental:
1º - Cuando haya habido falsificación de firma
2º - Cuando la escritura misma se hubiere extendido maliciosamente, y sin conocimiento de quien aparezca como otorgante, encima de una firma en blanco suya.
3º- Cuando en el cuerpo de la escritura se hubiesen hecho alteraciones materiales capaces de variar en el sentido de lo que firmo el otorgante.
Estas causales no podrán alegarse, ni aun podrá desconocerse el instrumento privado, después de reconocido en acto autentico, a menos que se tache el acto mismo del reconocimiento o que las alteraciones a que se refiere la causal 3ª se haya hecho posterior a éste…”

En tal sentido, visto que en el caso bajo estudio este sentenciador no pudo apreciar de autos que efectivamente el actor haya solicitado el procedimiento al cual se contrae el artículo anteriormente transcrito en lo que respecta al abuso de firma en blanco, es por lo que se deja establecido que la verdadera fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 17 de enero del año 2013, dejándose expresamente constancia que la parte demandada cumplió con su carga procesal en el presente juicio, en lo que respecta a la fecha de inicio de la relación de trabajo, hecho éste que se desprende de la planilla de liquidación de prestaciones sociales. Así se decide.

En lo que respecta a la forma de terminación de la relación laboral dada la forma en que fue contestada la demanda, es decir, de manera pura y simple, la ocurrencia del despido, correspondía en este caso a la parte actora demostrar que fue objeto de un despido, y a tales efectos se trae a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Social signada bajo el número 1.161 de fecha 04 de julio del año 2006 la cual señala:

“…. En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub litis el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven….”

Así mismo en sentencia dictada por la Sala de Casación Social signada bajo el número 765 de fecha 17 de abril del año 2007, estableció lo siguiente:

“…En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub examine el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven…”

De la misma manera, en sentencia dictada por la Sala de Casación Social signada bajo el número 2000 de fecha 05 de diciembre del año 2008 cuyo contenido señala:

“…. No obstante, cabe destacar que no procede la indemnización por despido injustificado ni la indemnización sustitutiva del preaviso, contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no sólo porque el actor no satisfizo la carga de la prueba que le correspondía, al haber negado la accionada que lo hubiese despedido, sino además, y fundamentalmente, porque constituye un hecho no controvertido que el demandante ocupaba el cargo de Gerente de una sucursal de la empresa demandada, de modo que puede ser calificado como un empleado de dirección conteste con el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, …”.

De los extractos de las sentencias arriba transcritas, se puede concluir que cuando se encuentra controvertido la ocurrencia del despido corresponderá en todo caso a la parte quien afirma su pretensión, en este caso al actor demostrar la ocurrencia del despido, lo cual no ocurrió en el presente caso, en ese sentido se deja establecido que el actor no probo su afirmación en el cual manifiesta haber sido objeto de un despido injustificado y por consiguiente no le corresponde la indemnización a la cual hace referencia el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras. Así se decide.

En cuanto a la controversia referida a cual era el horario que cumplía el accionante se destaca, que no se encuentra en controversia la jornada de lunes a sábado con el día domingo libre, mas sin embargo si existe controversia con relación al horario que éste cumplía, y siendo que el horario excede de los limites legales se deja establecido que correspondía a la parte actora demostrar su afirmación, lo cual no quedo demostrado de las pruebas que conforman el expediente, en ese sentido se deja establecido que la jornada que el horario que cumplió el trabajador fue el que realmente pacto con su patrono, es decir, de 10:00am a 5:00pm, significando esto, que el actor laboraba 7 horas diarias y no 9 horas como alego en su escrito libelar; en consecuencia, mal puede pretender la parte actora que quien aquí decide, condene a la empresa demandada a cancelar unas horas extras que no demostró haber laborado, motivo por el cual resulta forzoso declarar improcedente el reclamo por concepto de horas extras . Así se decide.

En lo que respecta al cobro del 10% de por el servicio de consumo igualmente se deja establecido que correspondía a la parte actora demostrar la costumbre de que en ese establecimiento se cobraba el 10%, todo ello de conformidad del artículo 108 de de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se deja establecido que el actor no cumplió con su carga probatoria y por tal razón no debe considerarse lo que por concepto del 10% señala el actor en su escrito libelar como formando parte de su salario. Así se decide.

En lo que respecta a la propina invocada por el accionante, si bien el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, establece que el derecho a percibir propina debe formar parte del salario devengado por el accionante, no es menos cierto que la referida disposición legal establece una serie de parámetros que deben cumplirse a los efectos de considerar tal concepto como formando parte del salario, en primer lugar debe observar este Juzgador, si el monto de la propina fue pactada bien sea a través de convención colectiva, bien sea por contrato individual del trabajo, en caso de no haber sido pactada le corresponderá al Juez tazar la misma de acuerdo a los parámetros que establece la propia disposición legal, revisado el expediente pudo observar este Juzgador, que cursa al folio 41 documental en la cual se establece el pacto de la propina entre el accionante y su patrono, lo cual indica que la cantidad de 1.500,00 Bs, de acuerdo a la documental que cursa al folio 41, ésta debe formar parte del salario y así se estable expresamente.

Una vez resueltos como han sido los hechos controvertidos contemplados en el caso que nos ocupa, pasa de seguidas este sentenciador a pronunciarse respecto a la procedencia de los conceptos reclamados por la parte actora, haciendo la salvedad que ya se dejo establecido la improcedencia de las Horas Extras y la Indemnización por Despido conforme a los motivos anteriormente señalados en el cuerpo de la presente motiva.

Ahora bien respecto a los demás conceptos reclamados este sentenciador debe dejar expresamente establecido lo siguiente:

Primero: como quiera que la fecha de inicio de la relación laboral alegada en el presente procedimiento y que efectivamente quedo demostrada en juicio fue desde el 17-01-2013, en consecuencia será esta la fecha que se tome de referencia para los cálculos de las prestaciones sociales, teniendo igualmente como fecha de culminación de la relación laboral el 23-03-2013, para un tiempo de servicio de dos (02) meses y seis (06) días
Segundo: El salario que se utilizara para el calculo de las prestaciones sociales será el probado y pactado en juicio, es decir, un salario fijo mensual de Bs. 2.100,00 más Bs. 1.500,00 por concepto del derecho que tiene el trabajador a percibir propinas, todo lo cual arroja la cantidad de Bs. 3.600,00 mensuales.

CALCULO DE PRESTACIONES SOCIALES APLICANDO LA NUEVA LOTTT

NOMBRE DEL TRABAJADOR: HUGO ALEJANDRO SALAS
CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO: 13.800.623.
FECHA DE INGRESO: 17 de enero de 2013
FECHA DE EGRESO: 23 de marzo de 2013
ÚLTIMO SALARIONORMAL MENSUAL DEVENGADO: Bs. 3.600,00 (Comprende 2.100,00 de salario mínimo y 1.500,00 por propina)
EMPRESA PARA LA CUAL LABORO: IL GIARDINO TRATTORIA C.A., CARGO: MESONERO
TIEMPO DE ANTIGÜEDAD: 02 MESES y 6 DIAS
BASE DE CÁLCULO PARA LAS UTILIDADES POR AÑO: 30 DIAS
BASE DE CÁLCULO PARA VACACIONES POR AÑO: 15 DIAS
BASE DE CÁLCULO PARA BONO VACACIONAL: 15 DIAS
SALARIO INTEGRAL PARA CÁLCULO DE PRESTACIONES SOCIALES:

Para el cálculo del salario integral tenemos que tomar en cuenta el salario básico, mas las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, este salario integral es utilizado para el cálculo de las prestaciones sociales, todo ello conforme al artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras; en tal sentido tenemos:

• SALARIO BASICO MENSUAL SE DIVIDE ENTRE 30 PARA OBTENER EL SALARIO DIARIO: Bs. 3.600,00 / 30 = 120,00 Bs.
• SALARIO DIARIO: Bs. 120,00
• UTILIDADES ANUALES CORRESPONDIA A LA EMPRESA CANCELAR 30 DIAS POR ESTE CONCEPTO, EN TAL SENTIDO PARA CALCUAR LA ALICUOTA DE LAS UTILIDADES:
• SE DIVIDEN LOS 30 DIAS DE UTILIDADES ENTRE 12 MESES ESTO DA COMO RESULTADO 2,5 AHORA ESTE MONTO LO DIVIDIMOS ENTRE 30 DIAS LO CUAL ARROJA 0,08, ESTE MONTO LO MULTIPLICAMOS POR EL SALARIO BASICO DIARIO QUE ES Bs. 120,00 LO CUAL ARROJA LA CANTIDAD DE 9,6
• ALICUOTA POR UTILIDADES: Bs. 9,6
• BONO VACACIONAL QUE CORRESPONDIA CANCELAR A LA EMPRESA 15 DIAS POR ESTE CONCEPTO, EN TAL SENTIDO PARA CALCULAR LA ALICUOTA DEL BONO VACACIONAL:
• SE DIVIDEN LOS 15 DIAS DE BONO VACACIONAL ENTRE 12 MESES ESTO DA COMO RESULTADO 1,25 AHORA ESTE MONTO LO DIVIDIMOS ENTRE 30 DIAS LO CUAL ARROJA 0,04, ESTE MONTO LO MULTIPLICAMOS POR EL SALARIO BASICO DIARIO QUE ES Bs. 120,00 LO CUAL ARROJA LA CANTIDAD DE 4,8
• ALICUOTA POR BONO VACACIONAL= Bs. 4,8

AHORA BIEN PARA EL SALARIO INTEGRAL DIARIO SUMAMOS EL SALARIO BASICO + ALICUOTA UTILIDADES + ALICUOTA BONO VACACIONAL:
Bs. 120,00 + Bs. 9,6 + 4,8 = 134,40
SALARIO INTEGRAL DIARIO: Bs. 134,40
SALARIO INTEGRAL MENSUAL: Bs. 134,40 * 30 DIAS= 4.032,00

PRESTACIONES SOCIALES O DEPOSITOS EN GARANTIA (ANTIGÜEDAD: ART 122, 141 Y 142 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO DE LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS.
BASE DE CALCULO: 15 DIAS DE SALARIO POR TRIMESTRE
15 DIAS DE SALARIO CADA 3 MESES
10 DIAS SI SON DOS MESES
5 DIAS SI ES UN MES
Para el cálculo de este concepto debe tomarse en cuenta la antigüedad del accionante, siendo relevante señalar que la relación de trabajo inicio el 17-01-2013 y culmino el 23-03-2013, lo que arroja una antigüedad de 2 meses y 6 días, observándose que la relación de trabajo termino antes de los tres meses , en este sentido el literal “e” del artículo 142 de la LOTTT establece
“…e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción…”

En consecuencia por los meses laborados le corresponde de antigüedad 5 días por cada mes lo que arroja un total de 10 días y la fracción de los 6 días equivale a
30 DIAS ------------- 5 DIAS
06 DIAS ---------------- X
06 X 05 / 30 = 1
Total de días por Antigüedad = 11 días que multiplicado por el salario integral diario de 134,40 arroja un total de Bs. 1.478,40

TOTAL ANTIGÜEDAD: Bs. 1.478,40

UTILIDADES: (ART 131 -132 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO DE LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS)
LIMITE MINIMO 30 DIAS Y MAXIMO 4 MESES POR AÑO LABORADO O FRACCION SUPERIOR A SEIS MESES, EN ESTE SENTIDO TENEMOS QUE PARA EL AÑO 2013 EL TRABAJADOR LABORO SOLO DOS MES, EN CONSECUENCIA CORRESPONDE PAGARLE LA FRACCIÓN DE UTILIDADES POR ESTE PERIODO, EN CONSECUENCIA TENEMOS:
AÑO 2013
UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2013
360 DIAS ------------- 30 DIAS
60 DIAS ---------------- X
60 X 30 / 360 = 1800 / 360 = 5 DIAS
UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2013 = 5 DIAS X 120 = 600,00 Bs. (COMPRENDE DIAS X SALARIO NORMAL DIARIO)

TOTAL UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2013 = Bs. 600,00

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO (2013):
Por cuanto la relación laboral termino antes de cumplirse el año de servicio el presente calculo se efectuara conforme a lo establecido en el artículo 196 de la LOTTT, en el entendido de que se ordena el pago equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relción a las vacaciones anuales y el bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante el año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido, en consecuencia como quiera que el actor tuvo 2 mese efectivamente laborados corresponde por vacaciones conforme a lo establecido en el artículo 190 de la LOTTT 15 días por cada mes de servicio cumplidos, con respecto al Bono Vacacional conforme a lo establecido en el artículo 192 de la LOTTT corresponden 15 días por cada año de servicio cumplidos, en el caso bajo estudio debe calcularse la fracción de ambos conceptos por los motivos anteriormente señalados, en consecuencia corresponde pagarle:
VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2013
360 DIAS ------------- 15 DIAS
60 DIAS ---------------- X
60 X 15 / 360 = 900 / 360 = 2,5 DIAS
VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2013 = 2,5 DIAS X 120 = 300,00 Bs. (COMPRENDE DIAS X SALARIO NORMAL DIARIO)

TOTAL VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2013 = Bs. 300,00

BONO VACACIONAL FRACCIONADO AÑO 2013
360 DIAS ------------- 15 DIAS
60 DIAS ---------------- X
60 X 15 / 360 = 900 / 360 = 2,5 DIAS
BONO VACACIONAL FRACCIONADO AÑO 2013 = 2,5 DIAS X 120 = 300,00 Bs. (COMPRENDE DIAS X SALARIO NORMAL DIARIO)

TOTAL BONO VACACIONAL FRACCIONADO AÑO 2013 = Bs. 300,00

DIAS DE DESCANSO COMPENSATORIO ADEUDADOS AÑO 2013
En relación a este concepto reclamado se pudo evidenciar que el trabajador laboraba de lunes a sábado, entendiéndose que solo libraba un día a la semana correspondiente al día domingo por lo cual según la nueva LOTTT los trabajadores tiene derecho a dos días libres en consecuencia como quiera que quedo plenamente demostrado que el actor laboraba igualmente los sábados librando un solo día a la semana es por lo que procede el presente concepto, en consecuencia tenemos que en:
Enero laboro: Sábado 19, Sábado 26
Febrero laboro: Sábado 02, Sábado 09, Sábado 16, Sábado 23
Marzo laboro: Sábado 02, Sábado 09, Sábado 16, Sábado 23
Total de días de descanso compensatorio = 10 días que multiplicado por el salario diario normal de Bs. 120,00 arroja la cantidad de Bs. 1.200,00

TOTAL DIAS DE DESCANSO COMPENSATORIO ADEUDADOS AÑO 2013 = Bs. 1.200,00

DIAS FERIADOS LABORADOS NO CANCELADOS AÑO 2013
En relación a este concepto reclamado se pudo evidenciar de los recibos de pago aportados a los autos que tal concepto no le fue cancelado al accionante en consecuencia se declara procedente el mismo, en consecuencia tenemos que en:
Febrero laboro: lunes 11 y martes 12 de carnaval
Ahora bien para la cancelación de este concepto al mismo debe aplicársele un recargo del 50% sobre el salario diario de ese día ello conforme a lo establecido en el artículo 120 de la LOTTT, en consecuencia tenemos que al multiplicar Bs. 120,00 por el 50% de recargo arroja la cantidad de Bs. 180,00
Total de días de descanso compensatorio = 02 días que multiplicado por el salario diario normal con recargo del 50%= Bs. 180,00 arroja la cantidad de Bs. 360,00

TOTAL DIAS FERIADOS LABORADOS NO CANCELADOS AÑO 2013 = Bs. Bs. 360,00

En conclusión la parte demandada deberá cancelar a la parte accionante los siguientes conceptos y montos:
CONCEPTOS MONTOS
DIAS DE DESCANSO COMPENSATORIO ADEUDADOS AÑO 2013 1.200,00
DIAS FERIADOS LABORADOS NO CANCELADOS AÑO 2013 360,00
PRESTACIONES SOCIALES O DEPOSITO EN GARANTIA (ANTIGÜEDAD) AÑO 2013 1.478,40
VACACIONES 2013 300,00
BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2013 300,00
UTILIDADES 2013 600,00
SUBTOTAL 4.238,40
MENOS ADELANTO LIQUIDACION PRESTACIONES SOCIALES 2.625,00
TOTAL 1.613,40

EN CUANTO AL RECLAMO POR INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA DEMANDADA DE INSCRIBIR AL ACCIONANTE EN EL FONDO DE AHORRO OBLIGATORIO PARA LA VIVIENDA (FAOV) Y EN EL SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO:

En este sentido señalo la representación judicial de la parte actora que la empresa demandada incumplió con la inscripción de su representado desde el inicio de la relación laboral hasta su termino en el Banavih, ni tampoco aportó los montos en base al 2% y 1% para el trabajador en entidad bancaria alguna, para la cancelación de deudas correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) motivo por el cual solicita se inste a la empresa o a ello sea obligado en la sentencia definitiva a inscribir a su representado en el Banavih o en una cuenta a nombre del trabajador a pagar el 3% como sanción .
Igualmente señala la representación judicial de la parte actora que la empresa demandada incumplió con la inscripción de su representado desde el inicio de la relación laboral hasta su termino en el seguro Social Obligatorio motivo por el cual solicita se inste a la empresa o a ello sea obligado en la sentencia definitiva a inscribir a su representado en el Seguro Social Obligatorio.

Al respecto, considera necesario quien aquí decide traer a colación que el artículo 86 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece el derecho a la Seguridad Social, como un derecho constitucional de toda persona, sin discriminación, en primer lugar, a que se le garantice la salud; y en segundo lugar, a que se le asegure la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdidas de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social; en este sentido, nuestro sistema de seguridad social actual, se encuentra integrado por los sistemas prestacionales siguientes: Salud, Previsión Social y Vivienda y Hábitat, según lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social; el Sistema Prestacional de Salud, tiene a su cargo el Régimen Prestacional de Salud mediante el desarrollo del Sistema Público Nacional de Salud; el Sistema Prestacional de Previsión Social, tiene a su cargo los regímenes prestacionales siguientes: Servicios Sociales al Adulto Mayor y Otras Categorías de Personas, Empleo, Pensiones y Otras Asignaciones Económicas, y Seguridad y Salud en el trabajo; y el Sistema Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene a su cargo el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

En este sentido, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, dispone en su normativa que mientras dure la transición hacia la nueva institucionalidad del Sistema de Seguridad Social, se mantiene vigente la Ley del Seguro Social, en cuanto sus disposiciones no contraríen las normas establecidas en dicha Ley y en las leyes de los regímenes prestacionales; la referida Ley especial tiene por objeto regular las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la protección de la Seguridad Social a sus beneficiarias y beneficiarios en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso; estableciendo entre otros aspectos: que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es el organismo encargado de Administrar todos los ramos del Seguro Social Obligatorio, velando por la aplicación de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia, cumplir y hacer cumplir con todo lo relacionado con el régimen de cotizaciones y prestaciones; que el empleador está obligado a enterar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su cuota y la de sus trabajadoras y trabajadores por concepto de cotizaciones; que el empleador puede, al efectuar el pago del salario o sueldo del asegurado, retener la parte de cotización que éste deba cubrir; que el empleador que no entere las cotizaciones u otras cantidades que por cualquier concepto adeude al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas, de pleno derecho y sin necesidad de previo requerimiento, está obligado a pagar intereses de mora; y que las cotizaciones y otras cantidades no enteradas en el tiempo previsto, junto con sus intereses moratorios, se recaudarán de acuerdo con el procedimiento establecido para esta materia en el artículo 91 de la Ley en comento.

Por su parte, el Reglamento General de la Ley del Seguro Social establece que los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al de su ingreso al trabajo, y que cuando el patrono no cumpla con el deber de inscribir en el Seguro Social a un trabajador, éste tiene el derecho de acudir al Instituto y proporcionar los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones respectivas, a falta de solicitud de la parte interesada, el Instituto podrá, de oficio, efectuar la correspondiente inscripción; estableciendo de igual forma que las autoridades que tengan conocimiento de la existencia de trabajadores no inscritos en el Seguro Social y que por Ley deban estarlo, tienen la obligación de comunicarlo de inmediato al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; y que la falta de inscripción o de pago de las cotizaciones al Seguro Social constituyen faltas a los deberes establecidos en la Ley, en cuyo caso el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene el derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas y el reembolso de las prestaciones pagadas, para así no dejar desprotegidos a los trabajadores.

Con base a las consideraciones efectuadas en líneas anteriores, y en virtud de que en el caso bajo análisis la Sociedad Mercantil IL GIARDINO TRATTORIA C.A., reconoció tácitamente que no inscribió al ciudadano HUGO ALEJANDRO SALAS por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es por lo que se debe concluir que la Empresa demandada contravino la obligación de inscribir al ex trabajador accionante en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al inicio de la relación laboral, mediante aviso dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al cual además tenía que entregar las cuotas correspondientes a las cotizaciones de Ley, por ser el organismo encargado de la gestión prestacional en materia de seguridad social; aun y cuando el empleador incumplió con el deber de participar sobre el referido ingreso al organismo correspondiente, subsiste su responsabilidad por las cotizaciones que han debido computarse y efectuarse desde el momento en que comenzó la relación de trabajo, tal y como lo exigen los artículos 63 de la Ley del Seguro Social, 64, 72 y 77 de su Reglamento General; en tal sentido, se ordena oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de informarle que la Sociedad Mercantil IL GIARDINO TRATTORIA C.A., no inscribió al ciudadano HUGO ALEJANDRO SALAS, por ante dicho organismo, desde el 17 de enero de 2013 (fecha de inicio de la relación de trabajo) a los fines de cumplir con las obligaciones previstas en la Ley de Seguro Social y su Reglamento; y una vez realizada dicha inscripción, se le ordena cancelar a dicho organismo las cotizaciones por concepto de Seguro Social Obligatorio, generadas por el mismo, durante el período comprendido desde el 17 de enero de 2013 (fecha de inicio de la relación de trabajo) al 23 de marzo de 2013 (fecha de culminación de la relación de trabajo), ambas fechas inclusive, más su aporte patronal, y el uno por ciento (1%) mensual por concepto de intereses de mora; a partir de la fecha de inicio de la relación laboral, hasta el decreto de ejecución del presente fallo, determinados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; no resultando procedente en derecho que tales cotizaciones sean entregadas al trabajador beneficiario en aplicación del criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (caso Aleida Coromoto Velazco De Salazar Vs. Imagen Publicidad C.A., Publicidad Vepaco C.A., K.C.V. De Venezuela C.A., Rosstro C.A. y Veval, C.A.), decisión de fecha 22 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo (caso Hernán Rejón Vs. Clínica Guerra Más, C.A.), y fallo dictado en fecha 28 de febrero de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras De Roa (caso Víctor Hugo Racine Barraza Vs. Sea Tech De Venezuela C.A. Y Pdvsa Petróleo, S.A.), que este Juzgador aplica por razones de orden público laboral. ASÍ SE DECIDE.-

Bajo este hilo argumentativo, con respecto a la solicitud de que se inste a la empresa o a ello sea obligado en la sentencia definitiva a inscribir a su representado en el Banavih o en una cuenta a nombre del trabajador a pagar el 3% como sanción, se observa que con la promulgación de la Ley de Política Habitacional el 14 de septiembre de 1989, se estableció en nuestro país un ahorro obligatorio para todos los empleados y obreros, tanto del sector privado como del sector público; posteriormente, el Ejecutivo Nacional, facultado por Ley Habilitante, dictó el Decretó Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicado en Gaceta Oficial Nro. 36.575 del 05 de noviembre de 1998, con el objeto de desarrollar los principios que en materia de vivienda establece la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral. Luego fue publicada la reforma parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial Nro. 37.066 del 30 de octubre del 2000, la cual fue derogada por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.182, de fecha 09 de mayo de 2005, reformada según Decreto Nro. 6.072, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela, del 31 de julio de 2008.

En la vigente Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se establece que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es un ente de naturaleza financiera, con personalidad jurídica, patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco Nacional, autonomía organizativa, funcional y financiera, adscrito al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat; dicho instituto se rige en sus actuaciones por los lineamientos estratégicos, políticas y planes aprobados conforme a la planificación centralizada, correspondiéndole la promoción, supervisión y financiamiento del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat y la administración exclusiva de los recursos de los Fondos a que se refiere.

El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivale al tres por ciento (3%) de su Salario Integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual; correspondiéndole a la empleadora o el empleador el deber de retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes; y en caso de que el empleador incumpla el deber de enterar en la respectiva cuenta los aportes destinados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda a nombre de cada uno de los trabajadores, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, será sancionado con una multa equivalente a la cantidad de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) por cada aporte no enterado, sin perjuicio del establecimiento de la responsabilidad civil o penal correspondiente; independientemente de la imposición de multa, el empleador deberá depositar en la respectiva cuenta el monto del aporte adeudado, conjuntamente con el monto correspondiente a los rendimientos que habría devengado durante el lapso en el cual no se enteró tal aporte.

Así pues, en razón de que en el caso bajo análisis la Sociedad Mercantil IL GIARDINO TRATTORIA C.A., no inscribió al ciudadano HUGO ALEJANDRO SALAS, en el Fondo de Ahorros Habitacional, y por lo tanto las cotizaciones no fueron debidamente enteradas por ante el organismo correspondiente; es por lo que se debe concluir que la empresa demandada contravino la obligación de depositar su aporte y el del ex trabajador accionante en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes; en virtud de lo cual subsiste su responsabilidad por las cotizaciones que han debido computarse y efectuarse desde el momento en que comenzó la relación de trabajo, tal y como lo exigen los artículos 31 y 91 la vigente Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; en tal sentido, al no haberse realizado las deducciones correspondiente por este concepto, se ordena a la Sociedad Mercantil IL GIARDINO TRATTORIA C.A., cancelar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, las cotizaciones por concepto de Ahorro Habitacional, generadas por el ciudadano HUGO ALEJANDRO SALAS, durante el período comprendido desde el 17 de enero de 2013 (fecha de inicio de la relación de trabajo) al 23 de marzo de 2013 (fecha de culminación de la relación de trabajo), ambas fechas inclusive, su aporte patronal, determinados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat; no resultando procedente en derecho que tales cotizaciones sean entregadas al trabajador beneficiario en aplicación del criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (caso Aleida Coromoto Velazco De Salazar Vs. Imagen Publicidad C.A., Publicidad Vepaco C.A., K.C.V. De Venezuela C.A., Rosstro C.A. y Veval, C.A.), decisión de fecha 22 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo (caso Hernán Rejón Vs. Clínica Guerra Más, C.A.), y fallo dictado en fecha 28 de febrero de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras De Roa (caso Víctor Hugo Racine Barraza Vs. Sea Tech De Venezuela C.A. Y Pdvsa Petróleo, S.A.), que este Juzgador aplica por razones de orden público laboral. ASÍ SE DECIDE.

EN CUANTO A LOS INTERESES E INDEXACIÓN:

Se condena al pago de los intereses moratorios conforme a lo establecido en el articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, cuyo criterio ha sido ratificado y ampliado por las sentencias números: 232, 375, 379, 433, 565, 638, 971, 1.029, 1.092 y 1.484, de fechas: 03-03-11, 05-04-11, 05-04-11, 12-04-11, 20-05-11, 15-06-11, 05-08-11, 27-09-11, 17-10-11 y 13-12-11 respectivamente, todas dictadas por la misma Sala de Casación Social; se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 1141 de la LOTTT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda (23-03-2013), hasta el decreto de ejecución, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 141 de la LOTTT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (23-03-2013), hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados y declarados procedentes, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (23-03-2013), hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo. ASI SE ESTABLECE.

Así mismo, considera este sentenciador, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, es decir, no hubo un vencimiento total. ASI SE ESTABLECE.

III
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoara el ciudadano HUGO SALAS en contra la entidad de trabajo IL GIARDINO TRATTORIA C.A., todos identificados en el cuerpo íntegro de la presente decisión.
SEGUNDO: SE ORDENA el pago a favor del actor, de los conceptos que serán especificados en la parte motiva de la presente decisión.
TERCERO No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de diciembre de 2013. Años: 203° y 154°.
EL JUEZ

DANIEL FERRER
EL SECRETARIO
ABG. CARLOS MENDEZ

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.
EL SECRETARIO