TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, seis (06) de diciembre de dos mil trece (2013).
203° y 154°

En fecha catorce (14) de mayo de dos mil trece (2013), se dio por recibido ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado MIGUEL ÁNGEL CARVAJAL ROJAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.582, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos LUÍS ALFONSO CARVAJAL LAGOS y CARMEN AURORA ROJAS DE CARVAJAL, titulares de las cédulas de identidad Nros. 156.799 y 191.496, respectivamente, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente demanda, recibida en fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013).

En fecha veinte (20) de mayo de dos mil trece (2013), se dictó auto admitiendo el presente recurso y se ordenó emplazar al PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y notificar al ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

En fecha quince (15) de octubre de dos mil trece (2013), el abogado MIGUEL ÁNGEL CARVAJAL ROJAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.582, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos LUÍS ALFONSO CARVAJAL LAGOS y CARMEN AURORA ROJAS DE CARVAJAL, titulares de las cédulas de identidad Nros. 156.799 y 191.496, respectivamente, consignó escrito de solicitud de medida cautelar.

En fecha primero (1º) de noviembre de dos mil trece (2013), se ordena abrir cuaderno separado a los fines de proveer la solicitud de medida cautelar, indicándole a la parte interesada que debe consignar los fotostátos necesarios para la tramitación de la misma.

Siendo esta la oportunidad para pronunciarse respecto a la medida cautelar solicitada este Tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR

Señala el apoderada judicial de los ciudadanos LUÍS ALFONSO CARVAJAL LAGOS y CARMEN AURORA ROJAS DE CARVAJAL lo siguiente:

De conformidad con lo establecido en los artículos 109 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que “(…) [solicita] Medida Cautelar a los fines de que la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación (MPPE) le cancele sin más dilación las Pensiones por Sobrevivencia que [sus] representados dejaron de percibir desde la fecha 01/01/2.012 al 31 de diciembre de 2.012. (…) dicha Pensión de Sobreviviente, se empezó a cancelar y depositar su quamtum en las Ctas BANCO BANFOANDES Ctas Nºs 0175-0039-27-00719702001 y 0175-0039-29-0071970200 desde el 01/01/ del presente año y no desde la fecha en ellas señaladas. (…)”.

Que “(…) las Resoluciones MPPE Nºs 11-273 y 11-284 del 01/01/2013 suscritas por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos, (fumus boni iuris), que la parte querellante adquirieron el derecho a la PENSION DE SOBREVIVIENTE, los efectos jurídicos de ambas Resoluciones señalan al Beneficiario que ha cumplido con los requisitos de Ley que le sea otorgada y ‘que son con efectos desde el 01/ENERO/2.012’, pues siendo ambas Resoluciones un acto administrativo y la consecuencia más importante de estas Resoluciones es que las mismas adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad, tal como lo expresa el artículo 8 de la LOPA. (…)”.

Que “(…) los actos administrativos válidos y eficaces son de obligatorio cumplimiento tanto para la propia Administración como para los particulares, lo que implica que sus efectos se cumplen de inmediato, no suspendiéndose por el hecho de que contra los mismo se intenten recursos administrativos o jurisdiccionales de nulidad, en el presente Recurso Funcionarial, Ciudadana Jueza, no se está discutiendo la nulidad de dichas Resoluciones ni se discute la legalidad del otorgamiento, sino el reajuste y la consecuente homologación del quantum acordado, en dichas Resoluciones y los sucesivos aumentos, así mismo señala los montos que según el MPPE le corresponde a cada uno de los Querellantes, la suma de TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.253.55 Bs) quincenal distribuidos en dos partes iguales, es decir, la suma de UN MIL SEISCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.626,78 Bs.) quincenal, para cada uno de ellos sin que este pedimento implique para [sus] patrocinados la renuncia expresa de lo solicitado en el escrito recursivo, que debe ser desde la fecha de la muerte de la de Cujus Xiomara Carvajal, acaecida el 19/12/2011 más los respectivos ajustes (…)” .(Sic).

Que “(…) el MPPE debió ajustar su conducta (el pago de la pensión de sobreviviente) a lo expresado por el en dichas resoluciones, desde la fecha 01/01/2.012 y no como realmente y contrario a derecho lo hizo desde el 01/01/2013. (…)”.

Que “(…) el estado de salud precario y edad avanzada (87 y 81 años) como se puede evidenciar de los documentos que rielan en autos, requieren ambos de muchas atenciones y cuidados muy especiales, como se evidencia de los Informes médicos, que ameritan de constantes chequeos y tratamiento médico, medicinas, atención de personal especializado (terapeutas, enfermeros de vigilancia las 24 horas del día), hospitalizaciones cuando son requeridas, pago de seguro HCM, a los fines de continuar viviendo con una buena calidad de vida. Lo más inminente y natural es la muerte de ellos, es la realidad aunque no esperada, no se debe esperar el transcurso del tiempo para obtener el pago con una Sentencia a su favor, cuando la existencia de ellos o alguno de ellos haya dejado de ser y de ahí la necesidad urgente de que le sean pagados al menos los montos expresados en dichas resoluciones desde la fecha en ellas señaladas. (…)”.

Que “(…) los Querellantes y sus familiares (…) aún continúan cancelando de manera mensual empréstitos personales ocasionados para sufragar los cuantiosos gastos incurridos por la larga y penosa enfermedad de la de Cujus Xiomara Carvajal y ahora ellos al no poder sufragar estos excesivos gastos o aun haciéndolos a medias la calidad de vida de los Querellantes se ve desmejorada lo que acarrea el peligro de sufrir un daño irreparable y que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva (…)”.

Que “(…) con respecto al periculum in mora, se estima que éste es determinable por el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que le acompaña la presunción de buen derecho y en el presente recurso se configura en la imposibilidad que tiene los querellantes de disfrutar la pensión de Sobreviviente, el cual tiene por objetivo que el beneficiario mantenga igual o una mayor calidad de vida de la que tenía, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)”.

Que “(…) demostrados como lo son el elemento del fumus bonis iutis y concatenado al periculum in mora determinan que efectivamente, (…) existen elementos esenciales y necesarios que debe reunir toda medida cautelar y es por esto es que solicito sea Decretado por este Tribunal la presente medida cautelar a los fines de que se ordene al MPPE sin más dilación el pago correspondiente al menos en el monto señalado en las Resoluciones correspondiente al periodo 01/01/2012 al 31/12/2012, por ser la conducta asumida por el MPPE violatoria al derecho a la seguridad sociales de los Querellantes. (…)”.

Que “(…) debe prevalecer el interés particular en el contexto del modelo de Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, puesto que dicho modelo propugna como valores superiores del ordenamiento jurídico, entre otros, la solidaridad y la responsabilidad social…’, conforme al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)”.

Que “(…) las Notificaciones de dichas Resoluciones fueron hechas ambas el día 11-marzo-2013, en fecha 14-marzo-2013, se interpuso el Recuso de Reconsideración dentro de los 15 días siguientes a su Notificación (hasta el 01/04/2013), transcurriendo el tiempo de los 15 días hábiles (hasta el 23/04/2013) que señala el artículo 94 de la LOPA para su pronunciamiento, ocurrió el silencio administrativo negativo, por lo que en fecha 14-mayo-2013, a los fines de garantizarles a los Querellantes la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio anti formalista consagrados en el los artículos 26 y 257 de la CRBV se interpuso el presente Recuro Funcionarial, es decir, a los 2 meses, 3 días, desde que fueron Notificados los Querellantes y a los 21 días siguientes en que ocurrió el silencio administrativo negativo ejerciéndose válidamente en uno y otro caso el presente Recurso dentro del lapso de 3 meses señalado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa este Juzgador a pronunciarse respecto a la cautelar solicitada. Al respecto observa que el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone que el Juez de oficio o a instancia de parte podrá dictar medidas cautelares que estime pertinentes.

Al efecto el Capítulo V, de la referida Ley, específicamente, el artículo 104 establece que se podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Sobre el particular la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2012-0151, de fecha ocho (08) de febrero de dos mil doce (2012), caso: “MILAGROS COROMOTO CORDERO DE BAPTISTA, y otros contra el Municipio Páez del estado Portuguesa, la sociedad mercantil Urbanizaciones y Construcciones, C.A., y la sociedad mercantil Casas Financiadas, C.A.”, señaló:

“Omissis (…)
Como puede apreciarse, el legislador patrio estableció rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el ‘fumus boni iuris’ y el ‘periculum in mora’.
En tal sentido, el ‘fumus boni iuris’ se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama.
En relación con el requisito periculum in mora, ha sido señalado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 679 de fecha 25 de mayo de 2011, caso: Virgilio Matos Mérida).
En cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, resulta menester indicar que por disposición expresa de la Ley, la simple argumentación no conduciría a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. De manera que, el operador judicial debe verificar en el caso específico la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho reclamado y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
De esta forma, es imprescindible que el juzgador tenga elementos de convicción suficientes que lo lleven a presumir la certeza del derecho reclamado, e igualmente es indispensable que el solicitante justifique que podrían generarse durante el transcurso del proceso, -de no acordarse la medida cautelar-, situaciones que impedirían la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual decisión judicial favorable a su pretensión.”

Así, la solicitud de medida cautelar no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada alega, sino que el solicitante también está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, pues no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, real y procesal, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, acompañando a tal efecto algún medio probatorio del cual pueda desprenderse que la ejecución del acto administrativo recurrido le afectaría significativamente, y cuyo daño no podría ser reparado por la decisión definitiva.

De allí que, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Dichos requerimientos se refieren a la i) presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ii) el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es iii) el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

El primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris, consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Y finalmente el periculum in damni, se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En este orden de ideas, conviene hacer referencia que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:

“Artículo 104.-: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (...)”.

De modo que, en cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, las medidas cautelares que se estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, aportando el material probatorio, así como la exposición de motivos fácticos y jurídicos que verifiquen los requisitos de procedencia respectivos, esto es, el buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo (Vid. Sentencia N° 2010-1511 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010), caso: “República Bolivariana de Venezuela contra las sociedades mercantiles GONZA, C.A. y SEGUROS PIRÁMIDE, C.A.”).

Al respecto observa este Juzgador que en el caso bajo estudio, la representación judicial de los querellantes, solicita se decrete la medida cautelar innominada a los fines de que la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación (MPPE) le cancele sin más dilación las Pensiones por sobrevivencia que sus representados dejaron de percibir desde el primero (1º) de enero de dos mil doce (2012) al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil doce (2012).

Así, este Juzgador debe verificar si de los documentos consignados por la parte solicitante de la medida cautelar, se evidencian los presupuestos de ley para que sea acordada la medida, y en efecto se pasa a revisar si se encuentra lleno el fumus boni juris o presunción de buen derecho, y al respecto se observa lo siguiente:

Como anexo al escrito libelar se consignó copia certificada del expediente Nº AP31-S-2012-000031, correspondiente a la solicitud de Declaración de Únicos y Universales Herederos, el cual corre inserto a los folios seis (06) al treinta y ocho (38) de la pieza judicial, con el cual se considera satisfecho el fumus boni iuris.

Resuelto lo anterior, este Tribunal a constatar si en el caso de autos se cumple con el segundo requisito de procedencia como lo es el periculum in mora, y al efecto se observa que la parte solicitante fundamenta el mismo al señalar que “(…) éste es determinable por el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que le acompaña la presunción de buen derecho y en el presente recurso se configura en la imposibilidad que tiene los querellantes de disfrutar la pensión de Sobreviviente, el cual tiene por objetivo que el beneficiario mantenga igual o una mayor calidad de vida de la que tenía, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, en este sentido, se estima que si bien es cierto, el aludido derecho tal y como lo señala la parte en su escrito debe garantizar al beneficiario una calidad de vida cónsona con los principios establecidos en la Carta Magna, también lo es que, en el caso sub iudice se evidencia tanto del escrito de solicitud de medida cautelar así como del escrito libelar, que los querellantes vienen gozando del beneficio de pensión de sobreviviente desde enero de dos mil trece (2013), y el mismo viene siendo pagado de forma constante por la Administración a partir de dicha fecha, siendo ello así, y sin que pueda entenderse de forma alguna que el presente pronunciamiento sea un adelanto al fondo de la controversia, quien suscribe no considera satisfecho el periculum in mora, requisito necesario para el otorgamiento de la medida, en consecuencia resulta forzoso declarar su improcedencia. Así se decide.

III
DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por el abogado MIGUEL ÁNGEL CARVAJAL ROJAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.582, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos LUÍS ALFONSO CARVAJAL LAGOS y CARMEN AURORA ROJAS DE CARVAJAL, titulares de las cédulas de identidad Nros. 156.799 y 191.496, respectivamente, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los seis (06) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013).
EL JUEZ TEMPORAL,

JESÚS DAVID PEÑA PINEDA.
LA SECRETARIA,

OMERY SÁNCHEZ
En esta misma fecha, siendo las _________________, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

OMERY SÁNCHEZ