REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 17 de Diciembre de 2013 203º y 154º ASUNTO: AP11-V-2013-000859 PARTE ACTORA: Ciudadana ERMELINDA CIRCELLI CANNAROZZO, quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-10.532.997. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado FRANCISCO LEÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 45.798. PARTE DEMANDADA: Ciudadano ARTURO TERCERO MORALES TRUJILLO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.911.197. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados GLADIS PINEDA, RAFAEL SEGOVIA y NAKARYD PINEDA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.375, 90.739 y 148.087, respectivamente. MOTIVO: PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL - I - SÍNTESIS DEL PROCESO El presente proceso se inició mediante libelo de demanda presentado en fecha 01 de agosto de 2013, por la ciudadana ERMELINDA CIRCELLI CANNAROZZO, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual demanda por partición de la comunidad conyugal al ciudadano ARTURO TERCERO MORALES TRUJILLO. Dicha demanda correspondió ser conocida por este Juzgado luego de efectuarse el sorteo correspondiente. Por auto de fecha 02 de agosto de 2013, el Tribunal admitió la presente demanda, ordenó el emplazamiento de la parte demandada a los fines de que diera contestación a la demanda o planteara cualquier defensa, pudiendo hacer oposición a la pretensión y/o discutir el carácter o cuota de los interesados, todo ello de conformidad con el articulo 778 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 09 de octubre de 2013, compareció el ciudadano Williams Benítez, procediendo en su carácter de alguacil de este Circuito Judicial y dejó constancia de haber practicado la citación del demandado, a tal efecto consignó acuse de recibo debidamente firmado. En fecha 28 de octubre de 2013, la parte actora consignó escrito de reforma de la demanda, el cual fue admitido por el Tribunal mediante auto dictado el 08 de noviembre de 2013, concediéndosele al demandado un lapso de veinte (20) días para que diera contestación a la demanda de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 06 de diciembre de 2013, la parte demandada consignó escrito mediante el cual alegó no tener objeción en la presente partición. Sin embargo, alegó que deberá tenerse en cuenta los pasivos que integran la comunidad y los aportes que éste ha realizado para la conservación de los bienes que integran la misma. Señaló que la demandante omitió incluir en la partición otros bienes que integran la misma, por consiguiente, plateó reconvención con el objeto de que se procediera a la partición de dichos bienes. Finalmente, solicitó que fuera desechada la estimación de la demanda por cuanto no consta en autos un avalúo del que pueda presumirse la misma, lo cual deberá corresponder al partidor que resulte designado. Siendo la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, este Tribunal tiene a bien hacerlo sobre la base de las siguientes consideraciones: - II - ALEGATOS DE LAS PARTES Como hechos constitutivos de la pretensión, el actor en el libelo de demanda alegó lo siguiente: 1. Que en fecha 18 de noviembre de 2004, contrajo matrimonio con el demandado, por ante el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según consta de acta Nro. 51, la cual corre inserta en los Libros de Matrimonio del año 2004 llevados por ante dicho Juzgado. 2. Que el vínculo conyugal fue disuelto mediante sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2011, por el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo la misma debidamente ejecutada el día 09 de julio de 2011. 3. Que durante la relación conyugal adquirieron los siguientes bienes: a) El cincuenta por ciento (50%) de los derechos sobre un apartamento destinado a vivienda, distinguido con la letra y número B9 del Tipo 2, constituido por tres (3) plantas, el cual forma parte del Edificio B del Conjunto Vacacional Los Veleros, Urbanización Ciudad Flamingo, Segunda Etapa, la cual esta ubicada en la margen izquierda de la carretera Nacional Morón-Coro, en el tramo Tucaras-San Juan de Los Cayos, frente al sitio donde se inicia la carretera que conduce a Chichiriviche, jurisdicción del Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón, según consta de documento protocolizado por ante el Registro Público de los Municipios José Laurencio Silva, Monseñor Iturriza y Palmasola del Estado Falcón, en fecha 12 de agosto de 2010, bajo el Nro. 2010.2771; y, b) Cinco mil (5000) acciones, de un valor de un bolívar (Bs. 1,00) cada una, es decir, un valor total de cinco mil bolívares (Bs. 5.000), de la sociedad mercantil Servicar 2020, C.A., debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de noviembre de 2005, bajo nel Nro. 80, Tomo 234-A-Sdo., correspondiendo su nomenclatura al expediente Nro. 663.174. 4. Solicitó que se oficiara a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, a los fines de determinar el activo circulante que pudiese corresponder a la comunidad conyugal y que mantiene el demandado en las distintitas instituciones bancarias. 5. Que el demandado se ha negado a liquidar en forma amistosa la comunidad conyugal, por lo que acude a este Tribunal para demandar la liquidación de la misma. En el escrito de contestación de la demanda, la parte demandada alegó lo siguiente: 1. Que intentó infructuosamente la partición amistosa de la comunidad conyugal, pero fue la demandante quien se opuso. 2. Que la demandante le solicitó que pagara las deudas de sus tarjetas de crédito del Banco Exterior, lo cual hizo. 3. Se alegó no tener objeción alguna en la partición de la comunidad, sin embargo, alegó que deberá tenerse en cuenta los pasivos que integran la comunidad y los aportes que realizó para la conservación de los bienes que la integran. 4. Alegó que la demandante omitió incluir en la partición una acción identificada con el Nro. 4780, en la sociedad civil Club Oricao, cuyo número de Registro de Información Fiscal es J-001105465-0, con domicilio fiscal en la Avenida Este 2, Edificio Administradora Unión, piso 10, oficina C, Los Caobos, Caracas, cuya propiedad consta en los libros y archivos de dicha sociedad civil, por consiguiente, reconvino con el objeto de que se procediera a la partición de la misma. 5. Alegó que en fecha 20 de septiembre de 2006, contrataron una línea de crédito con la sociedad mercantil MiPlan, con el objeto de adquirir el cincuenta por ciento (50%) del fondo de comercio donde opera la sociedad mercantil Servicar 2020, C.A. 6. Solicitó que fuera desechada la estimación de la demanda por cuanto no consta en autos un avalúo del que pueda presumirse la misma, lo cual deberá corresponder al partidor que resulte designado. 7. Solicitó que se oficiara a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, a los fines de determinar el activo circulante que pudiese corresponder a la comunidad conyugal y que mantiene la demandante en las distintitas instituciones bancarias. - III – ANÁLISIS DEL MATERIAL PROBATORIO Para determinar la eventual procedencia de la demanda de partición que originó este proceso, en primer término debe este Juzgador analizar los medios probatorios que cursan en autos. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: 1. Copia certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos Ermelinda Circelli Cannarozzo y Arturo Tercero Morales Trujillo, celebrado fecha 18 de noviembre de 2004, por ante el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según consta de acta Nro. 51, la cual corre inserta en los Libros de Matrimonio del año 2004 llevados por ante dicho Juzgado, marcada con la letra “A”. Al respecto, este Tribunal observa que dicha probanza es una reproducción fotostática de un documento público la cual no fue impugnada por la contraparte, por consiguiente, la considera fidedigna de su original de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y le otorga valor probatorio a dicho instrumento en virtud de lo dispuesto en el artículo 457 del Código Civil. Así se declara.- 2. Copia certificada de la sentencia de divorcio de los ciudadanos Ermelinda Circelli Cannarozzo y Arturo Tercero Morales Trujillo, dictada en fecha 17 de mayo de 2011, por el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo la misma debidamente ejecutada el día 09 de julio de 2011, marcada con la letra “B”. Al respecto, este Tribunal observa que dicha probanza es una reproducción fotostática de un documento judicial la cual no fue impugnada por la contraparte, por consiguiente, la considera fidedigna de su original de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y le otorga valor probatorio a dicho instrumento en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil. Así se declara.- 3. Copia certificada del título de propiedad del inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, distinguido con la letra y número B9 del Tipo 2, constituido por tres (3) plantas, el cual forma parte del Edificio B del Conjunto Vacacional Los Veleros, Urbanización Ciudad Flamingo, Segunda Etapa, la cual esta ubicada en la margen izquierda de la carretera Nacional Morón-Coro, en el tramo Tucaras-San Juan de Los Cayos, frente al sitio donde se inicia la carretera que conduce a Chichiriviche, jurisdicción del Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón, protocolizado por ante el Registro Público de los Municipios José Laurencio Silva, Monseñor Iturriza y Palmasola del Estado Falcón, en fecha 12 de agosto de 2010, bajo el Nro. 2010.2771, marcada con la letra “C”. Al respecto, este Tribunal observa que dicha probanza es una reproducción fotostática de un documento público la cual no fue impugnada por la contraparte, por consiguiente, la considera fidedigna de su original de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y le otorga valor probatorio a dicho instrumento en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil. Así se declara.- 4. Copia fotostática del documento constitutivo de la sociedad mercantil Servicar 2020, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de noviembre de 2005, bajo nel Nro. 80, Tomo 234-A-Sdo., correspondiendo su nomenclatura al expediente Nro. 663.174, marcado con la letra “D”. Al respecto, este Tribunal observa que dicha probanza es una reproducción fotostática de un documento público la cual no fue impugnada por la contraparte, por consiguiente, la considera fidedigna de su original de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y le otorga valor probatorio a dicho instrumento en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil. Así se declara.- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: 1. Quince (15) bouchers o planillas de depósitos emitidas por el Banco Exterior, Banco Universal, C.A., marcadas con las letras y números “B1, B2, B3, B4, B5, B6, B7, B8, B9, B10, B11, B12, B13, B14 y B15”. Mediante dichos medios de prueba la parte demandada pretende demostrar que realizó diversos pagos a las tarjetas de crédito que mantiene la demandante ante la referida institución bancaria. Al respecto, el Tribunal observa que la referida probanza es un documento privado que emana de un tercero cuya ratificación mediante la testimonial no consta en autos, ello de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente, se desecha por ilegal. Así se declara.- 2. Cuatro (4) recibos de pago emitidos por sociedad civil Club Oricao, a favor de la parte demandante, por concepto de cuota de condominio de la acción Nro. 4780, marcadas con las letras y números “C1, C2, C3 y C4”. Mediante dichos medios de prueba la parte demandada pretende demostrar que realizó diversos pagos para la conservación de la acción que mantienen ante la referida sociedad civil. Al respecto, el Tribunal observa que la referida probanza es un documento privado que emana de un tercero cuya ratificación mediante la testimonial no consta en autos, ello de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente, se desecha por ilegal. Así se declara.- 3. Documento de fecha 20 de septiembre de 2006, contentivo de un contrato de línea de crédito otorgada por la sociedad mercantil MiPlan Reciproco MiPlan, S.A., con el ciudadano Arturo Tercero Morales Trujillo, marcada con la letra “D”. Al respecto, el Tribunal observa que la referida probanza es un documento privado que emana de un tercero cuya ratificación mediante la testimonial no consta en autos, ello de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente, se desecha por ilegal. Así se declara.- 4. Sesenta y nueve (69) bouchers o planillas de depósitos emitidas por Banesco, Banco Universal, C.A., marcadas con las letras y números “E1, E2, E3, E4, E5, E6, E7, E8, E9, E10, E11, E12, E13, E14, E15, E16, E17E, E18E, E19, E20, E21, E22, E23, E24, E25, E26, E27, E28, E29, E30, E31, E32, E33 y E34”. Mediante dichos medios de prueba la parte demandada pretende demostrar que realizó los pagos relativos a la línea de crédito que le otorgó la sociedad mercantil MiPlan Reciproco MiPlan, S.A. Al respecto, el Tribunal observa que la referida probanza es un documento privado que emana de un tercero cuya ratificación mediante la testimonial no consta en autos, ello de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente, se desecha por ilegal. Así se declara.- 5. Contrato privado celebrado entre la sociedad mercantil MiPlan Reciproco MiPlan, S.A. y los ciudadanos Ermelinda Circelli Cannarozzo y Arturo Tercero Morales Trujillo, marcada con la letra “I”. Al respecto, el Tribunal observa que la referida probanza es un documento privado que fue suscrito entre las partes y un tercero, no siendo el mismo impugnado por la demandante, por consiguiente se le otorga valor de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.- Del material probatorio aportado por las partes, el Tribunal observa que quedó probado lo siguiente: i) que los ciudadanos ERMELINDA CIRCELLI CANNAROZZO y ARTURO TERCERO MORALES TRUJILLO, mantuvieron una relación conyugal desde el 18 de noviembre de 2004 hasta el 17 de mayo de 2011; ii) que durante dicha relación conyugal adquirieron los siguientes bienes de fortuna: a) El cincuenta por ciento (50%) de los derechos sobre un apartamento destinado a vivienda, distinguido con la letra y número B9 del Tipo 2, constituido por tres (3) plantas, el cual forma parte del Edificio B del Conjunto Vacacional Los Veleros, Urbanización Ciudad Flamingo, Segunda Etapa, la cual esta ubicada en la margen izquierda de la carretera Nacional Morón-Coro, en el tramo Tucaras-San Juan de Los Cayos, frente al sitio donde se inicia la carretera que conduce a Chichiriviche, jurisdicción del Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón; y, b) Cinco mil (5000) acciones, de un valor de un bolívar (Bs. 1,00) cada una, es decir, un valor total de cinco mil bolívares (Bs. 5.000), de la sociedad mercantil Servicar 2020, C.A. Así se declara.- - IV – DE LA IMPUGNACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA DEMANDA. Habida cuenta de que la parte demandada el ciudadano ARTURO TERCERO MORALES TRUJILLO, impugnó la estimación de la demanda y la rechazó por cuanto no consta en autos un avalúo del que pueda presumirse la misma, es decir, la estimación de los bienes cuya partición se pretende, ya que el mismo deberá corresponder al partidor que resulte designado, este Tribunal procede a pronunciarse respecto a ello. Al respecto, observa este sentenciador que el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: “Artículo 38.- Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimara. El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva. Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será este quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente.” (Resaltado del Tribunal) De la norma anteriormente transcrita, se desprende claramente que la oportunidad para formular el eventual rechazo a la estimación de la cuantía es en el momento de la contestación al fondo de la demanda, en virtud que, el monto de la demanda es materia del fondo y por lo tanto corresponde al juez pronunciarse sobre ella en la definitiva, con base en las probanzas existentes en autos para ese momento. En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 23 de febrero de 1994, con ponencia del Magistrado Alirio Abreu Burelli, reiterada en fecha en fecha 18 de abril de 1996, establece lo siguiente: “… rechazada la estimación de la demanda el Juez decidirá al respecto en capítulo previo en la sentencia definitiva. Dicha decisión debe ser expresa, positiva y precisa, por mandato del Art. 243, Ord. 5º, del mismo Código, por lo cual no se puede considerar que la falta de pronunciamiento debe entenderse como confirmatoria de la decisión de primera instancia sobre la cuantía…” (Resaltado de este Tribunal) Así mismo, nuestro máximo Tribunal de la República, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 07 de marzo de 1985, con ponencia del Magistrado Adán Febres Cordero, reiterada en fecha en fecha 17 de febrero de 2000, se pronuncia respecto a la impugnación de la estimación de la demanda en los siguientes términos: “… En esta última hipótesis, en la que el actor estima y el demandado considera exagerado o demasiado reducida dicha estimación, pueden presentarse varios supuesto importantes, a saber: a) si el demandado no rechaza la estimación del actor, en la oportunidad de la contestación de fondo de la demanda, ello equivale a una omisión tácita y no podrá impugnarla con posterioridad a ese acto. La estimación del actor será la cuantía definitiva del juicio. b) Estima el actor y contradice pura y simplemente el demandado. En este caso el actor deberá probar su estimación, con fundamento en el principio: “la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, ya sea demandante o demandado, no al que la niega”. En consecuencia, si el actor no prueba, debe declararse que no existe ninguna estimación. c) Estima el actor y es contradicha por el demandado dicha estimación, porque la considera exagerada o reducida, y adiciona, además, una nueva cuantía, debería probar el demandado su alegación, porque si bien tácitamente admite el derecho del actor para estimar la demanda, agrega un elemento absolutamente nuevo… Y finalmente, si fuere el caso, la Sala puede establecer definitivamente la cuantía, únicamente del análisis de los elementos de cálculo contenidos en el propio libelo de la demanda.” (Resaltado de este Tribunal) En vista del dispositivo jurisprudencial, este Tribunal deduce los diferentes escenarios que pueden acaecer una vez que el demandado rechaza la cuantía estimada por la parte actora en su libelo de la demanda. Dichas situaciones han sido establecidas por la jurisprudencia, dependiendo de la forma en que el demandado formula su rechazo, las cuales son del tenor siguiente: 1. El demandado no rechaza la estimación del actor: o lo hace fuera del lapso de contestación de fondo de la demanda, se considerará dicha omisión como una aceptación tácita de dicha estimación. El artículo 38 del Código de Procedimiento Civil establece que el rechazo a la estimación de la demanda por parte del demandado en juicio debe ser hecha en el acto de contestación de la demanda, sin poderla impugnarla con posterioridad a ella. 2. Estima el actor y contradice pura y simplemente el demandado: El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, prevé la obligación de las partes de probar todo lo alegado en juicio. En el presente caso, señalado por la sentencia anteriormente transcrita de forma parcial, y en aplicación de la norma referida con anterioridad, la carga de la prueba se encuentra en manos del demandante, en virtud de que dicha estimación ha sido alegada por ella. En caso de que el demandante no pueda probar el hecho alegado por él, es decir, la estimación de la demanda, se considerará la causa como no estimada. 3. Estima el actor y es contradicha por el demandado, adicionando una nueva cuantía: En este caso, aplicando el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba cae sobre el demandado, en virtud de que se encuentra alegando un nuevo elemento dentro del juicio, el cual consiste en una estimación distinta a la hecha por el actor. En el caso que nos ocupa, la impugnación de la parte demandada fue realizada en el acto de contestación de la demanda, tal y como fue previsto por el legislador en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, este Juzgador considera que dicho rechazo fue formulado en tiempo hábil. Así mismo, de una revisión del rechazo formulado por la parte demandada se evidencia que el mismo es pura y simplemente, ya que no adicionó una nueva cuantía de forma efectiva, sólo se limitó a indicar que dicha estimación no le correspondía a la demandante sino al partidor que resultare designado. En consecuencia, la carga de la prueba cae sobre la parte actora, la cual debe probar la estimación alegada por ella en su libelo de demanda. No obstante lo anterior, y revisadas como han sido las actas procesales en el presente expediente, se puede evidenciar que la parte actora no promovió defensa alguna a favor de la estimación alegada en su libelo de demanda, verificándose de esta forma el supuesto de hecho previsto en la segunda situación señalada en la sentencia transcrita anteriormente, consistente en el rechazo de la estimación pura y simple por parte del demandado, y la parte actora no prueba la estimación alegada. En virtud de los razonamientos anteriores, y en estricto cumplimiento por lo preceptuado por nuestro máximo Tribunal de la República, mediante sentencia anteriormente transcrita de forma parcial, este sentenciador declara como no estimada la presente causa, en virtud del incumplimiento de la parte actora de su carga procesal. Así se decide.- - V – DE LA RECONVENCIÓN La presente causa se circunscribe a una demandada de partición de la comunidad hereditaria, la cual se tramita mediante el procedimiento especial de partición judicial, previsto y sancionado en el libro cuarto, parte primera, título V, capítulo II, del Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 777 al 788, relativo a los procedimientos especiales contenciosos. En la oportunidad de la contestación, el demandado reconvino en la demandada, alegando que la parte actora no incluyó en la demanda de partición bienes que pertenecen a la comunidad conyugal, razón por la cual solicita la partición de los mismos. Visto lo anterior, el Tribunal tiene a bien citar lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nro. RC.000200, proferida en fecha 12 de mayo de 2011, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortíz Hernández, caso (Luis José Guerrero Carrero Vs. Claudia Patricia Reyes Villamizar), la cual es del tenor siguiente: “Ahora bien, al diferenciar la norma contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, entre oposición y la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y estar expresamente establecida en la ley la forma en que se debe plantear el contradictorio en los juicios especiales de partición, queda palmariamente implantada la prohibición de promover cuestiones previas en lugar de contestar la demanda, y de plantear reconvención o mutua petición en dicha contestación, dado que el único procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que definitivamente es una sola, y aunque se pretenda con la reconvención o mutua petición que se incorporen bienes a la partición que no fueron señalados por el demandante, esta no es la vía establecida por la ley, pues como ya se dijo, en la contestación de la demanda el demandado puede ejercer oposición señalando los bienes que se deben incluir o excluir en el acervo, y esto se decidirá en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los restantes bienes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor. Lo anterior, determina la incompatibilidad de procedimientos que hace inadmisible la oposición de cuestiones previas, reconvención o mutua petición en los juicios de partición, en conformidad con lo estatuido en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que el juez, a solicitud de parte y aún de oficio, declarará inadmisible la reconvención que deba ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario. …(omissis)… Al efecto, véase entre otros, los fallos de esta Sala de Casación Civil, del 2 de junio de 1999, 31 de julio de 1997, y N° 263 del 2 de octubre de 1997, caso: Antonio Santos Pérez contra Claudencia Gelis Camacho Pérez, expediente N° 1995-858, que en resumen señalaron lo siguiente: “...Sin embargo, en el caso de autos, el a quo admitió inicialmente –e indebidamente- una reconvención propuesta sólo nominalmente por la demandada, abrió el término de pruebas del juicio ordinario y ordenó, también, paralelamente y luego de insistentes peticiones del apoderado actor, seguir el trámite del nombramiento del partidor, emitiendo luego una decisión en la que declaraba con lugar la demanda de partición y sin lugar la reconvención, pero sin indicar qué etapa del proceso pretendía decidir, lo cual resultaba necesario por la especialidad del régimen judicial de la partición...”. Aplicada la precedente doctrina al caso que se examina, observa la Sala que la única variante radica en que, en este asunto, el a-quo declaró sin lugar la demanda e indebidamente con lugar la reconvención, y aun cuando la recurrida solo se pronunció sobre esta última, asimilándola a una oposición...”. (Destacados de la Sala). En definitiva, si la etapa contradictoria se inicia en los supuestos de una contestación de la demanda, que implique oposición o la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y que la misma sigue el procedimiento ordinario, mal pueden oponerse cuestiones previas, reconvención o mutua petición, que por su definición son palmariamente sustitutivas de la contestación misma, y violatorias de la naturaleza misma del juicio de partición que, como mecanismo procesal, debe facilitar la disolución de la comunidad y, en consecuencia, tiene las características típicas de los procedimientos especiales, como lo son el carácter sumario y la conversión en juicio ordinario en el supuesto de la oposición, aunado al hecho de la incompatibilidad de procedimientos ya descrita en este fallo. Por lo cual, es inadmisible la oposición de cuestiones previas, reconvención o mutua petición en los juicios de partición. Así se decide. En consideración a todos los fundamentos precedentemente expuestos, la presente denuncia por reposición preterida es improcedente. Así se declara.” De lo anterior, este juzgador observa que en los juicios de partición no cabe la posibilidad de que la parte demandada plantee reconvención, “…dado que el único procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que definitivamente es una sola, y aunque se pretenda con la reconvención o mutua petición que se incorporen bienes a la partición que no fueron señalados por el demandante, esta no es la vía establecida por la ley, pues como ya se dijo, en la contestación de la demanda el demandado puede ejercer oposición…” de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, este Tribunal declara inadmisible la reconvención planteada por la parte demandada. Así se decide.- - VI – MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Ahora bien, el Tribunal observa que la presente demanda se circunscribe a un juicio de partición de la comunidad conyugal existente entre los ciudadanos ERMELINDA CIRCELLI CANNAROZZO y ARTURO TERCERO MORALES TRUJILLO, que al decir de la parte actora está integrada por los bienes que a continuación se describen: a) El cincuenta por ciento (50%) de los derechos sobre un apartamento destinado a vivienda, distinguido con la letra y número B9 del Tipo 2, constituido por tres (3) plantas, el cual forma parte del Edificio B del Conjunto Vacacional Los Veleros, Urbanización Ciudad Flamingo, Segunda Etapa, la cual esta ubicada en la margen izquierda de la carretera Nacional Morón-Coro, en el tramo Tucaras-San Juan de Los Cayos, frente al sitio donde se inicia la carretera que conduce a Chichiriviche, jurisdicción del Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón; y, b) Cinco mil (5000) acciones, de un valor de un bolívar (Bs. 1,00) cada una, es decir, un valor total de cinco mil bolívares (Bs. 5.000), de la sociedad mercantil Servicar 2020, C.A. Así las cosas, el actor alega que los referidos bienes le corresponden en un cincuenta por ciento (50%), por cuanto forman parte de la comunidad conyugal. Los fundamentos legales de esta acción, están contemplados en el artículo 768 del Código Civil, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 768.- A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición.” De la norma anteriormente citada, se desprende que para que proceda la presente acción es necesario probar la existencia de la comunidad. En el caso de marras, de los documentos presentados por la parte actora conjuntamente con el libelo de la demanda, quedó demostrada la existencia de la comunidad entre los ciudadanos ERMELINDA CIRCELLI CANNAROZZO y ARTURO TERCERO MORALES TRUJILLO, cuya partición se pretende. Así se declara.- En la contestación de la demanda, el demandado no se opuso a la partición de los bienes cuya partición pretende la parte actora. Sin embargo, alegó que deberán tomarse en cuenta los pasivos que integran la comunidad y los gastos que él ha sufragado par la conservación de los bienes que la integran. En consecuencia de lo anterior, este Tribunal tiene a bien citar el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil que establece lo siguiente: “En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes, caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocara nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.” Con fundamento a lo anterior y como quiera que la parte manifestó estar de acuerdo con la partición, este sentenciador debe necesariamente declarar con lugar la presente demanda, y emplazar a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo (10°) día de despacho siguiente a que el presente fallo quede definitivamente firme. Así se decide.- En cuanto a la reciproca solicitud de las partes, referente a que se oficie a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario a los fines de determinar el circulante monetario que pertenece a la comunidad, este Tribunal niega. Así también se decide.- - VII - DISPOSITIVA Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la pretensión contenida en la demanda que por partición de la comunidad conyugal intentó la ciudadana ERMELINDA CIRCELLI CANNAROZZO en contra del ciudadano ARTURO TERCERO MORALES TRUJILLO. SEGUNDO: Se ordena la partición de los bienes que a continuación se describen: a) El cincuenta por ciento (50%) de los derechos sobre un apartamento destinado a vivienda, distinguido con la letra y número B9 del Tipo 2, constituido por tres (3) plantas, el cual forma parte del Edificio B del Conjunto Vacacional Los Veleros, Urbanización Ciudad Flamingo, Segunda Etapa, la cual esta ubicada en la margen izquierda de la carretera Nacional Morón-Coro, en el tramo Tucaras-San Juan de Los Cayos, frente al sitio donde se inicia la carretera que conduce a Chichiriviche, jurisdicción del Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón; y, b) Cinco mil (5000) acciones, de un valor de un bolívar (Bs. 1,00) cada una, es decir, un valor total de cinco mil bolívares (Bs. 5.000), de la sociedad mercantil Servicar 2020, C.A. TERCERO: Se emplaza a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo (10°) día de despacho siguiente a que el presente fallo quede definitivamente firme. CUARTO: Con lugar la impugnación de estimación de la demanda planteada por el demandado y por consiguiente, no estimada la presente causa. QUINTO: Inadmisible la reconvención planteada por la parte demandada. Regístrese y Publíquese. Notifíquese a las partes. Déjese Copia Certificada de la presente decisión en la sede del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes diciembre de dos mil trece (2013). EL JUEZ, LUÍS RODOLFO HERRERA GONZÁLEZ EL SECRETARIO, JONATHAN MORALES En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo la 1:48 p.m.- EL SECRETARIO, LRHG/JM/Pablo.