TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 13 de diciembre de 2013
Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

ASUNTO: AH1B-X-2013-000061
Sentencia Interlocutoria.

PARTE DEMANDANTE: Entidad Mercantil “INVERSIONES 902010 C.A”, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital Estado Miranda, en fecha 08 de marzo de 2004, bajo el Nº 23, tomo 877-A.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ALEJANDRO UBIETA ROQUE, ARTURO LEON PIÑANGO, JUAN CARLOS DELGADO GONZALEZ, MARIA CECILIA RAMIREZ y/o ANTONINO DI CARLO, mayores de edad, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 38.822, 18.030, 43.428, 52.345 y 203.521 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “MANPICA, C.A”, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de Octubre de 1972, bajo el Nº 97, Tomo 98-A, con cambio de domicilio fiscal a la ciudad de Maracay, ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua, Expediente Nro. 284-17483, y a los ciudadanos GERALDIE JESUS AGUILAR LOZADA y JESUS ALBERTO PEREZ OROPEZA, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-12.623.560 y V-10.330.972 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CO-DEMANDADA JESUS ALBERTO PEREZ OROPEZA: ELIO ENRIQUE CASTRILLO CARRILLO, JOSÉ RAFAEL POMPA y BETTY LARA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-8.634.850, V-17.124.461 y V-13.168.429, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.195, 178.147 y 95.662, respectivamente.-
MOTIVO: NULIDAD ABSOLUTA DE ASAMBLEA (Oposición a la Medida Cautelar Innominada decretada en fecha 1 de noviembre de 2013).
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inició la presente incidencia en virtud de la demanda incoada en fecha 23 de octubre de 2013, por ante la Unidad de Recepción de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por los abogados ALEJANDRO UBIETA ROQUE, ARTURO LEON PIÑANGO, JUAN CARLOS DELGADO GONZALEZ, MARIA CECILIA RAMIREZ y/o ANTONINO DI CARLO, mayores de edad, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 38.822, 18.030, 43.428, 52.345 y 203.521 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Entidad Mercantil “INVERSIONES 902010 C.A”, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital Estado Miranda, en fecha 08 de marzo de 2004, bajo el Nº 23, tomo 877-A, contra los ciudadanos GERALDIE JESUS AGUILAR LOZADA y JESUS ALBERTO PEREZ OROPEZA, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-12.623.560 y V-10.330.972 respectivamente, así como de la Sociedad Mercantil “MANPICA, C.A”, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de Octubre de 1972, bajo el Nº 97, Tomo 98-A, con cambio de domicilio fiscal a la ciudad de Maracay, ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua, Expediente Nro. 284-17483, y previas las formalidades de distribución, le correspondió su conocimiento a este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Admitida como fue la demanda en fecha veinticinco (25) de octubre de 2013, este Juzgado en fecha primero (1) de noviembre de 2013, procedió abrir el cuaderno de medidas, asimismo en esa misma fecha, se Negó la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora en el escrito de demanda toda vez que la misma se encuentra expresamente próvida para ser decretada sobe bienes muebles. Igualmente, se Decreto Medida Cautelar Innominada consistente en la “SUSPENSIÓN del REGISTRO del documento Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Manpica, C.A., celebrada el día 01 de septiembre de 2013, autenticado por ante la Notaria Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de septiembre de 2013, inserto bajo el No. 09, Tomo 131 de los libros de autenticación llevados por ante esa Notaria Pública, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Expediente No. 284-17483”. Se ordenó oficiar al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con el fin de que se sirva dar fiel cumplimiento al decreto antes emitido. En esa misma fecha, se libró oficio Nº 24036-13, al Registrador de la Oficina del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
En fecha 20 de noviembre de 2013, el abogado MARIO CASTILLO SERRANO, abogado en ejercicio, domiciliado en la ciudad de Barcelona Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui y aquí de transito, titular de cédula de identidad Nº 12.677.924 e Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 49.956, procediendo en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Co-demandada ciudadano JESUS ALBERTO PEREZ OROPEZA, presentó escrito de oposición a la medida cautelar innominada constante de diez (10) folios útiles.

-II-

DEL DECRETO CAUTELAR

En el caso bajo estudio, se puede constatar que estamos en presencia de un decreto de una Medida CAUTELAR INNOMINADA dictada en fecha 1º de noviembre de 2013, la cual es del tenor siguiente: “...este Juzgador pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
Fue admitida la presente demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA, presentanda los ciudadanos ALEJANDRO UBIETA ROQUE, ARTURO LEON PIÑANGO, JUAN CARLOS DELGADO GONZALEZ, MARIA CECILIA RAMIREZ y/o ANTONINO DI CARLO, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 38.822, 18.030, 43.428, 52.345 y 203.521, quien actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad mercantil INVERSIONES 902010 C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital Estado Miranda, en fecha 08 de marzo de 2004, bajo el No. 23, tomo 877-A, contra los ciudadanos GERALDIE JESUS AGUILAR LOZADA y JESUS ALBERTO PEREZ OROPEZA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos V-12.623.560 y V-10.330.972, y de la sociedad mercantil MANPICA, C.A., inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de Octubre de 1972, bajo el No. 97, Tomo 98-A, con cambio de domicilio fiscal a la ciudad de Maracay, ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua, Expediente No. 284-17483, en la persona de su apoderado judicial, ciudadano ALEJANDRO AMARAL, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 48.111; acompañando la demandante su demanda del siguiente documento:
A-) Copia Fotostática del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Manpica, C.A., del día 01 de septiembre de 2013, autenticada por ante la Notaria Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de septiembre de 2013, inserto bajo el No. 09, Tomo 131.-
B-) Original de Cheque de Gerencia de fecha 30 de agosto de 2013, No. 00031170.-
C-) Copia Simple del Acta de Asamblea general Extraordinaria de Accionistas de Manpica, C.A., del día 20 de junio de 2006, inscrita por ante el Registro mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de junio de 2006, inserto bajo el No. 23, Tomo 68.-

...Omisis...
Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.-
Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:
1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.-
2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.-
No obstante lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de Junio de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, estableció lo siguiente:
“…De la aplicación de ambas disposiciones legales (refiriéndose a la norma contenida en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber:
1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;
2) Presunción grave del Derecho que se reclama -fumus boni iuris -;
3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo - periculum in mora -. Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar…” (Sic.).-

Lo que nuestro Máximo Tribunal establece en el fallo parcialmente trascrito, es que además de los requisitos fundamentales para la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, es menester que el Juez, al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in danni, siendo este el fundado temor de que una de las parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra.-
Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de Enero de 1.997, al establecer:
“…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…” (Sic.).-

A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.-
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…” (Sic.) (www.tsj.gov.ve TSJ-SPA, Sent. Nro. 662 del 17-4-2001).-

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una medida cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.-
El legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estatuye que el Juez decretará las medidas preventivas establecidas en el Título correspondiente, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre que se acompañen medios de prueba, aún cuando presuntivos, que constituyan presunción grave de dos circunstancias o supuestos concurrentes; ello, a los fines de dar satisfacción al derecho a la tutela cautelar como una de las expresiones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los supuestos precitados son conocidos en doctrina como Fumus Boni Iuri y Periculum in Mora, los cuales pueden ser determinados con mayor facilidad para el juez, ante la necesidad del decreto de la medida preventiva, cuando se está en presencia de una obligación contractual, más no cuando la reclamación surja de una relación extracontractual o aquiliana, por cuanto en este último caso, se corre el riesgo de que en la apreciación de estos elementos, para el decreto de la medida el Juez se adentre peligrosamente en la cuestión de fondo del asunto planteado.-
Respecto a los efectos de una reclamación contractual, los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pueden estar presentes en los mismos recaudos o documentos que se acompañen a la demanda. En el presente caso, este Tribunal estima que de los documentos consignados por la parte actora, surge la prueba del derecho que se reclama, y además, dimana el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, concurren en la presente causa los dos extremos exigidos en la citada norma procesal. Asimismo, observa que en relación a las medidas innominadas solicitadas concurre, también, el periculum in damni.-
Establecido lo anterior, este Tribunal luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente asunto, observa para el caso de marras, la constitución de la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en razón que se evidencia, que el presente procedimiento se está ventilando por el juicio de Nulidad de Asamblea. Lo que a criterio de este Juzgador, los requisitos de lo establecido en el artículo 585 ejusdem, referente al Periculum In Mora y al Fomus Boni Iuris, se encuentran debidamente probados y en consecuencia procedentes, Y Así Se Establece,...”

DE LA OPOSICIÓN

ALEGATOS DE LA PARTE CO-DEMANDADA

El apoderado judicial de la parte co-demandada ciudadano JESUS ALBERTO PEREZ OROPEZA, en fecha 20 de noviembre de 2013, alegó lo siguiente en el escrito de oposición:

Que el juez al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in damni, lo cual no ocurrió siendo este fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, por lo que al suspensión de registro por ante el Registro Mercantil respectivo de cualquier documento autentico, al ser permitido por el derecho positivo, no puede entrar dentro del ámbito de acción de una medida cautelar innominada por su naturaleza.

Asimismo alegó, que el auto objeto de oposición vulneró el derecho al debido proceso del que es titular su representado, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional, toda vez que el mismo carece de motivación.

Como punto Segundo, alegó lo siguiente:

Que el aludido decreto cautelar pretendió sustentar la decisión de acordar tal medida de la manera siguiente: “...Establecido lo anterior, este Tribunal luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente asunto, observa para el caso de marras, la constitución de la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en razón que se evidencia, que el presente procedimiento se está ventilando por el juicio de Nulidad de Asamblea. Lo que a criterio de este Juzgador, los requisitos de lo establecido en el artículo 585 ejusdem, referente al Periculum In Mora y al Fomus Boni Iuris, se encuentran debidamente probados y en consecuencia procedentes, Y Así Se Establece.-“Que de lo anterior expuesto se concluye la inexistencia absoluta en dicho fallo del requisito contenido en el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil.
Que de los criterios doctrinarios expuestos vinculándolos al fallo objeto de la presente oposición, queda en evidencia la inconstitucionalidad del mismo por las razones y circunstancias siguientes:
a) La aludida decisión no reflejó el proceso que justificó la aplicación de los dispositivos consagrados en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil;
b) No se realizó la labor de subsunción de los hechos alegados con las normas jurídicas antes indicadas que regulan el proceso cautelar, por tanto dicha providencia carece del enlace lógico de una situación especifica y concreta (cuestión fáctica), con la previsión abstracta, genérica e hipotética de la ley, contenida en los dispositivos legales.
c) Ni siquiera fue señalado en dicho decreto cautelar como quedo demostrado el periculum in damni, como requisito concurrente para que el decreto de la medida innominada acordada.
d) No fueron establecidas las razones de hecho con adecuación a elementos probatorio alguno;
e) Las Razones de derecho fueron totalmente omitidas circunscribiéndose dicho decreto cautelar a la cita de los artículo 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento Civil.
f) El decreto en cuestión afirma y concluye que en el presente caso, este Tribunal estima que de los documentos consignados por la parte actora, surge la prueba del derecho que se reclama y además, dimana el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, concurren en la presente causa los dos extremos exigidos en la citada norma procesal., sin señalar cuáles hechos y qué pruebas condujeron a establecer los presupuestos para el decreto de la medida, lo cual conduce a impedir el control de la legalidad de las medidas cautelares decretadas;
g) El decreto cautelar asumió, sin fundamentación ni motivación alguna, la existencia del periculum in damni” al señalar: “Asimismo, observa que en relación a las medidas innominadas solicitadas concurre, también, el periculum in damni” (sic)

De igual manera, como Capitulo Segundo, alegó la Inconstitucionalidad de la providencia cautelar objeto de la presente oposición, consagrado en el artículo 115 de la Constitución Nacional.
Que la medida innominada en referencia se encuentran dirigida a suspender el registro del documento contentivo del acta de asamblea general extraordinarias de accionistas suficientemente descrita en el cuerpo del decreto de la medida, la cual contiene la compra de acciones por parte de su representado, lo que a la postre lo inmoviliza económicamente e impide la realización de todo acto de lícito comercio en uso de su bloque accionario, convirtiéndose dicha medida en una suerte de inhabilitación general para el ejercicio del derecho de propiedad, lo cual implica una evidente y flagrante lesión a sus derechos constitucionales.
Que la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 16 de junio de 2003, expediente 03-0757, dejó establecidas y sentadas las limitaciones que deben observar los jueces a los efectos del decreto de las medidas cautelares.
Que se desprende del libelo de la demanda, que los accionantes en su petitorio solicitan el derecho de preferencia que dicen tener sobre una parte igual al cinco (5%) de las acciones que conforman la Sociedad de Comercio MANPICA C.A. Que la medida en vez de ajustar sus efectos en base a lo peticionado, se sobredimensionó y afectó la posibilidad de ejercer el derecho de propiedad del otro cuarenta y cinco por ciento (45%) del capital accionario que se vendió y consta en la referida acta de asamblea y lo cual no es objeto de juicio, por lo que no podía estar protegido por la cautelar que se decretó.
En el Capitulo Tercero, la parte demandada alegó la Ilegalidad de la providencia cautelar objeto de la presente oposición. Que no basta ni es suficiente, que el juez afirme y concluya que tales extremos legales se encuentran configurados, sino que es su deber y obligación, analizar, fundamentar y motivar los elementos que lo condujeron al decreto de las medidas cautelares correspondientes. Que sometió a la Convicción del Tribunal la circunstancias concernientes a que en la providencia objeto de la presente oposición, se refleja y evidencia la ausencia del cumplimiento de los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo que conduce a concluir en la ilegalidad e inconstitucionalidad del mismo.
Que con fundamento en las anteriores consideraciones y alegaciones de hecho y de derecho, forzoso es concluir con las siguientes aseveraciones:
a) Que la medida innominada no podía consistir en la suspensión de registro de la asamblea, permitida por la Ley.
b) Que el decreto cautelar en referencia vulneró los derechos constitucionales de su representado.
c) Que la medida cautelar en cuestión fue decretada sin cubrir los requisitos y condiciones concurrentes de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y en total desapego a los criterios doctrinarios que sobre la materia ha desarrollado el Tribunal Supremo de Justicia en sus Salas de Casación Civil y Constitucional; y,
d) Que el decreto cautelar en referencia adolece de los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad.
Finalmente solicitó al Tribunal que se declare con lugar la presente oposición y sea levantada la medida cautelar en referencia y participada su suspensión mediante oficio al Registrador Mercantil respectivo.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En fecha 5 de diciembre de 2013, el abogado ANTONIO DI CARLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 203.521, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Entidad Mercantil INVERSIONES 902010 C.A., parte acto, alegó lo siguiente:
Insistió que la medida cautelar innominada decretada por este Tribunal no debe ser levantada, por cuanto se encuentran presenten los requisitos y condiciones exigidas por nuestra legislación, y que evidentemente fueron analizadas por el Tribunal para proceder a decretar la misma, que mal puede pretender la parte oponente, denunciar que la misma adolece de vicios de ilegalidad o inconstitucional, cuando ha sido reiterada la doctrina y jurisprudencia, que el poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a evitar una situación de daño o de peligro, siendo el Juez soberano para actuar y obrar según su prudente arbitrio y siempre que existan los requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus bonis iuris, máxime cuando en el caso in concreto es evidente la existencia de estos requisitos.
Igualmente, negó el contenido del escrito de oposición en todas sus partes, en virtud que el ciudadano JESUS PEREZ OROPEZA, no pagó el precio de ninguna acción de MANPICA C.A., pues obro falsamente en engaño y detrimento de INVERSIONES 902010 C.A.
Que esa representación explica al Tribunal la forma fraudulenta en que JESUS PEREZ OROPEZA, logra en que se firme un documento de venta de acciones, en el cual no pagó el precio de las acciones a INVERSIONES 902010 C.A., y en el mismo documento le viola y cercena el derecho de preferencia a su representada.
Que el codemandado oponente hace silencio en cuanto a la violación del derecho de preferencia, lo cual no es otro cosa, que la aceptación tácita de esa violación del derecho preferente.
Que el codemandado señalo una extralimitación de este Tribunal en el amparo que ha concedido cautelar en sus derechos a su representada INVERSIONES 902010 C.A. fue víctima de un intento de fraude no consumado.
Que el codemandado, aquí oponente, ciertamente se extralimita en su petitum de levantamiento total de la medida, puesto que interpretando su escrito, el mismo le da valor al contenido de la demanda, entonces porque, levantar totalmente una medida que protege el legitimo propietario para favorecer a un tercero que no argumenta tener mayor derecho que el haber firmado ilícitamente la compra de unas acciones que no pagó, que no son de él y que se atribuye la propiedad de unas acciones sin ser legítimo y verdadero propietario.
Que el codemandado JESUS PEREZ OROPEZA, no explicó las razones por las cuales él ostenta cualidad de propietario o de afectado, puesto que el artículo 296 eiusdem, establece claramente que la propiedad de las acciones se demuestra con inscripción en los libros de la compañía, entonces, si el co-demandado no ostenta públicamente la cualidad de propietario como nunca la ha tenido, entonces, no podrá oponerse a este proceso por carecer de interés procesal.

-III-
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Constituye principio fundamental en materia procesal aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.
El anterior precepto establece los limites del oficio del Juez, pues para él no existe otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a estos alegatos para decidir.

En este sentido, este Juzgador considera traer a colación lo establecido en el artículo 602 del Código Adjetivo Civil, que dispone lo siguiente:
“Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589”.

De la norma antes transcrita se constata, que en el lapso de la articulación probatoria, la parte actora promovió lo siguiente:
A los fines de desvirtuar las pretensiones contenidas en el escrito de oposición a la medida presentado por el co-demandado JESUS PEREZ OROPEZA, conforme a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil y Código Civil, promovió y oponen en todo su valor probatorio las siguientes documentales:
1.- Copia del Documento firmado el día 02 de septiembre de 2013, ante la Notaría Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, anotado bajo el Nº 9, Tomo 131 de los Libros respectivos, cuyo original consta en el cuaderno principal del presente juicio y anexo marcado en letra “B”. Con esta prueba la parte actora pretende dejar constancia que el contenido de este documento es falso, tan falso es que en el libro de actas no aparece, y dicho documento señala que es copia fiel y exacta certificada del acta que reposa en el libro.

2.- Copia certificada de documento de fecha 21 de junio de 2006, presentado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 23, Tomo 68 de los Libros respectivos, marcado con la letra “A”.

3.- Copia de la Inspección realizada en fecha 15 de noviembre de 2013, con la Notaria Pública Quinta de Maracay Estado Aragua, marcada con la letra “C”. Con lo cual se demuestra que para el día 15 de noviembre de 2013, a las 10:00 a.m., en el Hotel Pipo Internacional, Avenida Principal El Castaño, vía Choroni, Maracay Estado Aragua, no se comenzó a celebrar la asamblea convocada para ese día y hora conforme a publicaciones en el diario El Siglo y Ultimas Noticias.

Asimismo, como Hechos Comunicacionales Notorios De las convocatorias en presa, promovió lo siguiente:
• Originales de los avisos de prensa que se detallan a continuación:
1. Publicación en el diario Ultima Noticias de fecha 07 de noviembre de 2013, página 37, marcado “D”.
2. Publicación en el diario El Siglo, página B de fecha 07 de noviembre de 2013, marcado “E”.
3. Publicación de diario Ultimas Noticias de fecha 16 de noviembre de 2013, pagina 15, marcado “F”.
4. Publicación en el diario el Siglo, página B 10 de fecha 16 de noviembre de 2013, marcado “G”.
5. Publicación en el diario Ultimas Noticias de fecha 19 de noviembre de 2013, página 29, marcado “H”.
Con esta prueba la parte actora pretende demostrar que el ciudadano JESUS PEREZ OROPEZA, a pesar de existir una medida cautelar, pretende realizar actos que se encuentran reservados únicamente a los verdaderos accionistas, y adicionalmente la mala fe del referido ciudadano, que conociendo la ubicación de la sede de Malpica C.A., convoca a unas asambleas en Maracay, e incluso se demuestra que habiendo convocado para una primera asamblea, a la cual asistió representación de Malpica y de dejó constancia que para esa hora y fecha convocada no se estaba realizando la asamblea de accionista, ya había remitido para antes del día 15 de noviembre de 2013, el texto de la segunda convocatoria, dando por sentado que no acudiría ningún representante de Malpica o accionistas verdaderos de la empresa, con lo cual queda nuevamente evidenciada la mala fe con la que actuó, actúa y continua actuando el ciudadano JESÚS PEREZ OROPEZA.
Igualmente, la representación de la parte actora promovió como prueba de informe lo siguiente:
Primero: Solicitaron al Tribunal se sirva librar oficio dirigido a la Presidencia de BANESCO BANCO UNIVERSAL, ubicada en la Avenida principal de Bello Monte, Edificio Ciudad Banesco, prueba que es promovida para dejar constancia que el co-demandado JESUS PEREZ OROPEZA, nunca pagó el precio de las acciones a su representada INVERSIONES 902010 C.A.

Segundo: Promovieron prueba de informes al diario El Siglo, para que mediante oficio dirigido a la Presidencia o cualquier Dirección de Atención, ubicada en la Avenida Bolívar Oeste Nº 244, Edificio El Siglo la Romana Maracay, Estado Aragua, informe a este Tribunal sobre los siguientes particulares:
1.- Si en fecha 07 de noviembre de 2013, pagina B 10, fue publicado en el diario El Siglo Convocatoria Pinturas Malpica, para asamblea a celebrarse en fecha 15 de noviembre de 2013, en el Hotel Pipo Internacional.
2.- Si en fecha 16 de noviembre de 2013, página B 10, fue publicado en el Diario El Siglo, Convocatoria Pintura Malpica, para asamblea a celebrarse en fecha 26 de noviembre de 2013, en el Hotel Pipo Internacional.
3.- Remita a este Tribunal ejemplares originales del Diario El Siglo de fechas 07 de noviembre de 2013 y 16 de noviembre de 2013, respectivamente.
4.- Informe a este Tribunal la persona que ordenó realizar las respectivas publicaciones en el diario El Siglo.
Con esta prueba la parte actora pretende demostrar que el ciudadano JESÚS PEREZ OROPEZA, a pesar de existir una medida cautelar, pretende realizar actos que se encuentran reservados únicamente a los verdaderos accionistas.

Tercero: la parte actora promueve prueba de Informe al diario El Siglo, dirigido a la Presidencia o cualquier Dirección de Atención, ubicada en la Av. Las Salles, con calle Lima, Torre Phelps, piso 12, oficinas A y B, Los Caobos Caracas, informe a este Tribunal sobre los siguientes particulares:
1.- Si en fecha 07 de noviembre de 2013, pagina B 10, fue publicado en el Diario El Siglo, Convocatoria Pintura Malpica, para asamblea a celebrarse en fecha 15 de noviembre de 2013, en el Hotel Pipo Internacional.
2.- Si en fecha 16 de noviembre de 2013, página B 10, fue publicado en el Diario El Siglo, convocatoria Pinturas Malpica, para asamblea a celebrarse en fecha 26 de noviembre de 2013, en el Hotel Pipo Internacional.
3.- Remita a este Tribunal ejemplares originales del Diario El Siglo de fecha 07 de noviembre de 2013 y 16 de noviembre de 2013, respectivamente.
4.- Informe a este Tribunal la persona que ordenó realizar las respectivas publicaciones en el diario El Siglo.
Con esta prueba la parte actora pretende demostrar que el ciudadano JESUS PEREZ OROPEZA, a pesar de existir una medida cautelar, pretende realizar actos que se encuentran reservados únicamente a los verdaderos accionistas.

Cuarto: la parte actora promueve prueba de Informe al diario Últimas Noticias, dirigido a la Presidencia o cualquier Dirección de Atención, ubicada en la siguiente dirección: Edificio Cadena Carriles, Final Avenida Rómulo Gallegos con calle 4, la Urbina, Caracas, a fin de que informe a este Tribunal sobre los siguientes particulares:
1.- Si en fecha 07 de noviembre de 2013. página 37, fue publicado en el Diario Ultimas Noticias, convocatoria Pinturas MANPICA, para asamblea a celebrarse en fecha 15 de noviembre de 2013, en el Hotel Pipo Internacional, Avenida Principal El Castaño, vía Choroni, Maracay, Estado Aragua.
2.- Si en fecha 16 de noviembre de 2013, página 15, fue publicado en el Diario Ultimas Noticias, convocatoria Pintura Malpica, para asamblea a celebrarse en fecha 15 de noviembre 2013, en el Hotel Pipo Internacional, Avenida Principal El Castaño vía Choroni Maracay Estado Aragua.
3.- Si en fecha 19 de noviembre de 2013, página 29, fue publicado en el Diario Ultimas Noticias, segunda Convocatoria Pinturas Malpica, para celebrarse en fecha 26 de noviembre de 2013, en el Hotel Pipo Internacional, Avenida principal El Castaño, Vía Choroni, Maracay, Estado Aragua. Haciendo mención de una fe de errata, indicando que: “Por Auto dictado en fecha error involuntario del Diario Ultimas Noticias, se público el día 16 de noviembre de 2013, en la página 15, de forma errada la primera convocatoria, debiendo haber publicado la segunda convocatoria, que a continuación se describe”.
4.- Remita a este Tribunal ejemplares originales del Diario Ultimas Noticias de fecha 07, 16 y 19 de noviembre de 2013, respectivamente.
5.- Informe a este Tribunal la persona que ordeno realizar las respectivas publicaciones en el diario Ultimas Noticias.
La parte actora pretende demostrar que el ciudadano JESUS PEREZ OROPEZA, a pesar de existir una medida cautelar, pretende realizar actos que se encuentran reservados únicamente a los verdaderos accionistas, y adicionalmente la mala fe del referido ciudadano, que conociendo la ubicación de la sede de Malpica C.A., convoca a unas asambleas en Maracay , e incluso se demuestra que habiendo convocado para una primera asamblea, a la cual asistió representación de Malpica y se dejo constancia que para esa hora y fecha convocada no se estaba realizando la asamblea de accionista, ya habían remitido para antes del día 15 de noviembre de 2013, el texto de la segunda convocatoria, dado por sentado que no acudiría ningún representante de Malpica o accionistas verdaderos de la empresa, con lo cual queda nuevamente evidenciada la mala fe con la que actuó , actúa y continua actuando el ciudadano JESÚS PEREZ OROPEZA.

Quinto: Promovieron prueba de informes al HOTEL PIPO INTERNACIONAL, en la persona de su Director General o Encargado, ubicado en la Avenida Principal El Castaño, Vía Choroni, Maracay, Estado Aragua, a fin de que informe a este Tribunal sobre los siguientes particulares:
1.- Informe y remita copia de los soportes que permitan establecer la persona jurídica que reservo y alquilo el salón ejecutivo, piso 1 del Hotel Pipo, los días 15 y 26 de noviembre de 2013, y el horario reservado.
2.- Informe si el salón fue reservado por la empresa denominada ALPO, C.A.,
3.- Informe si la persona contacto por la reserva del salón, corresponde a ROSSELYNN COROMOTO AGUILAR LOZADA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V.-12.950.920.

Ahora bien, en relación a estas pruebas, este Juzgado en fecha 10 de diciembre de 2013, admitió las pruebas promovidas, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Asimismo, se negó la admisión de la prueba de informe dirigida a BANESCO BANCO UNIVERSAL, en virtud que admitir y valorar dicha prueba de informe en esta etapa del proceso, estaría entrado en materia de fondo. Así se decide.

La parte co-demandada no promovió pruebas alguna.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
LA OPOSICION CAUTELAR

Planteada la presente incidencia en los términos expuestos, este Tribunal estando dentro del lapso previsto en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, pasa a resolver la incidencia cautelar, con base en lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem, previas las siguientes consideraciones:

Constituye principio fundamental en materia procesal aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.

El anterior precepto establece los limites del oficio del Juez, pues para él no existe otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a estos alegatos para decidir.

Literalmente establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:
“Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.” (Negrillas del Tribunal)

Del artículo antes transcrito, se observa que la oposición a una medida preventiva debe realizarse dentro de los 3 días siguientes a la ejecución de la medida si la parte ya está citada o dentro de los tres días siguientes a la citación del demandado opositor.
Ahora bien, en el caso de marras se observa que la co-demandada opositora se dio por citada en fecha 20 de noviembre de 2013, fecha ésta en que fue planteada la oposición cautelar, siendo que a partir de esa fecha (exclusive) se comienza a computar el lapso para que dicha co-demandada pueda realizar oposición a la medida.
Lo anterior ha sido establecido en sentencia N° 1.153, de fecha 30 de septiembre de 2004, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente citada en el decreto cautelar. En efecto, literalmente sentenció la Sala:
“Apuntala lo antes expresado la autonomía y urgencia con que el proceso cautelar debe tramitarse, destinado como está a proteger al demandante contra los efectos gravosos de la demora del juicio y la posibilidad de que sea inefectiva la sentencia del mérito de la controversia. En efecto, el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil dispone que ‘Ni la articulación sobre estas medidas, ni la que origine la reclamación de terceros, suspenderán el curso de la demanda principal, a la cual se agregará el cuaderno separado de aquellas, cuando se hayan terminado”.

Por consiguiente, de conformidad con la norma citada el juez está obligado a abrir tantos cuadernos como partes a ser afectadas por las cautelares indique el solicitante, a fin de que cada una de ellas individualmente consideradas pueda llevar a cabo las defensas y pruebas que estimen pertinentes a sus intereses. (...)”

Aunado a lo anterior, debe dejarse establecido que el artículo 26 de nuestra Constitución Bolivariana ha proscrito el sacrificio de la justicia como consecuencia de formalismos inútiles, lo que ha conllevado a que la jurisprudencia patria reciente tenga como perfectamente válidas y eficaces la contestación anticipada, la apelación anticipada, entre otras. En consecuencia, la oposición cautelar realizada por la codemandada, JESUS PEREZ OROPEZA, el mismo día de su citación, si bien ha sido formulada anticipadamente, produce sus efectos procesales, por constituir una manifestación inequívoca de la voluntad de dicha co-demandada de ejercer su derecho a la defensa en contra del decreto cautelar. Así se establece.

Establecido lo anterior, este Tribunal reitera que los presupuestos que rigen lo relativo a la procedencia de las medidas preventivas están contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Es criterio de quien decide que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.

Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
En tal sentido, con fundamento en el criterio establecido por la Jurisprudencia mediante sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, que establece, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante, considera este Juzgador que al no verificarse de manera concurrente, la existencia de los requisitos para la procedencia de las medidas solicitadas, las mismas deben negarse. Así se decide.

Examinadas, apreciadas y valoradas como han sido todas las pruebas que se encuentran en el expediente, indistintamente de quien las haya producido, porque una vez que las pruebas han sido incorporadas al proceso, dejan de pertenecer a la parte que las produjo y son adquiridas para el proceso, pudiendo cada parte aprovecharse de las producidas por la contraparte y, a su vez, el Juez valorarlas, aun en perjuicio de aquél que las produjo, de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, y extraídas de ellas los elementos de convicción, observa quien aquí sentencia que, al momento de hacer una breve descripción de los términos en los cuales quedó planteada la incidencia cautelar, se indicó que la pretensión de la parte demandada era la de obtener, mediante su oposición, que fuera revocada la medida cautelar innominada decretada por este Tribunal en fecha 1º de noviembre de 2.013.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia tiene establecido de manera reiterada en el tiempo, que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de la cautela no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso, es decir, la medida cautelar sirve al proceso judicial. De allí que, no se pueda pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice los alegatos de las partes, ni pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.

En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal, por lo tanto en la esfera cautelar el juez solo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo, requisito que, en la doctrina se conoce como el fumus bonis iuris y periculum in mora, agregándose para las medidas innominadas fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, lo que se conoce con el nombre de periculum in damni.

Por otro lado, los jueces como regla general deben analizar el expediente para decidir sobre la procedencia de una medida nominada o innominada lo cual no autoriza para considerar que se ha incurrido en prejuzgamiento; eso ha llevado a considerar que puede admitirse la recusación por prejuzgamiento cuando el juez ha emitido opinión sobre el fondo del litigio, ya que iniciado el juicio, está en la potestad del juez apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado como se dejó asentado anteriormente, a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y sus resultados valen no como declaración de certeza sino de hipótesis.

Precisamente por no poseer la declaración que recaiga ese atributo de certeza propio de la sentencia de fondo, puede el juez invadir esa zona pronunciarse en uno u otro sentido, decretando o negando la medida. Si la opción afirmativa pudiera dar pie para suponer emisión de opinión lo mismo podría argüir el demandante cuando le fuere negada la medida y más se agudizaría el perjuicio si el juez opta por pedir ampliación de pruebas y luego la decreta.

En el caso que nos ocupa, quién aquí decide, mediante sentencia interlocutoria de fecha 1º DE NOVIEMBRE DE 2013, y por encontrar que están llenos los requisitos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y el primer aparte del Artículo 588 ejusdem y solo con la finalidad de preservar a la accionante sus eventuales derechos, decretó medida innominada, la cual consistió en la “SUSPENSIÓN del REGISTRO del documento Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Manpica, C.A., celebrada el día 01 de septiembre de 2013, autenticado por ante la Notaria Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de septiembre de 2013, inserto bajo el No. 09, Tomo 131 de los libros de autenticación llevados por ante esa Notaria Pública, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Expediente No. 284-17483”,

Hechas estas acotaciones, este Juzgador consideró procedente el decreto de la medida tomando en consideración de que a su juicio estaban llenos los extremos que exigía la Ley y con ella, el Tribunal no solo protegía los intereses del accionante, sino de terceras personas interesadas incluyendo a los hoy demandados.

Ahora bien, la representación judicial de la parte actora, no logró probar en la incidencia que se abrió de pleno derecho posterior al vencimiento del lapso de oposición, la carencia o insuficiencia de la fundamentación vale decir de los requisitos exigidos por el legislador para la procedencia de la medida innominada la cual fuera decretada por este Tribunal en fecha 1º de noviembre de 2.013, motivo por el cual, siendo la sentencia la natural ratificación o revocación de la resolución provisional, que con razón se le ha llamado sentencia de convalidación, la oposición a la medida cautelar innominada debe prosperar en derecho. Y así se decide.

Observa quien aquí decide, que es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que la oposición a la medida cautelar debe fundarse en hechos y pruebas que desvirtúen los razonamientos y las pruebas fáctico jurídicas promovidas por el solicitante de la medida y analizadas por el juez para concederla.
Como bien es sabido que el Legislador patrio provee a la parte interesada el ejercicio de las medidas cautelares a fines de garantizar las resultas del fallo definitivo.
Las mismas son de carácter preventivo o cautelar, es decir no son definitivas, prevención esta que viene en auxilio de la justicia, ya que de conformidad con los principios constitucionales, y que por ser cautelar per se, están investidas de unas características propias, que la diferencian claramente de las medidas definitivas.
En tal sentido, cabe recordar entre las principales características de las medidas cautelares las siguientes: la instrumentalidad, la provisoriedad, judicialidad, variabilidad, urgencia o emergencia, de derecho estricto, estas son en sí las características que definen una medida cautelar.
El Diccionario Jurídico Espasa define a las medidas cautelares como:
Medidas:
Actuaciones judiciales a practicar o adoptar preventivamente en determinados casos previstos en la Ley.
Cautelares: Aquellas que se puede adoptar preventivamente por los Tribunales y estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice; no obstante podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado: a) Según la L.E.C. de 1998, se adoptarán para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare (art. 721.1). Pueden consistir, con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte o en cualquier actuación, directa o indirecta que reúna las siguientes características:
1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.
2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

Además de lo anterior, es necesario:
1) Justificar que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual Sentencia estimatoria.

2) Que, con ellas no se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces. Se ha entendido que la denegación de las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante puede ser, en sí misma, tutela cautelar del interés del demandado, pues éste tiene el mismo derecho a la tutela judicial efectiva que aquél.

3) Presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios.

4) Salvo que expresamente se disponga otra cosa, prestar caución suficiente (en cualquiera de las formas previstas en el párrafo 2 del apartado tercero del artículo 531), para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. El Tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida. (arts. 721 a 747).

Complementando lo anterior, el autor patrio Ricardo Henriquez La Roche, en su Obra Código de Procedimiento Civil Venezolano, tomo IV, cuando al referirse acerca de la instrumentalidad de las medidas cautelares, señala:
La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en cualidad declarativa o ejecutiva de sus efectos, sino en el fin anticipación de los efectos de una providencia principal al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual si se me permite el símil que los servidores de un viajero antiguo preparan, el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer mas fácil su camino. La providencia-instrumento interviene en el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo... (p.290).

En el mismo orden de ideas, debe entenderse que las medidas a dictar por el Juez, no pueden de ningún modo incidir directamente en el fondo de controversia, pues siendo así, sería un pronunciamiento previo sobre la cosa litigiosa, situación ésta que acarrea sanciones legales, o violación directa y fragrante del principio de instrumentalidad de las medidas cautelares. Debe por ende, entenderse que con las medidas cautelares, como tales, no se está de ninguna manera, pronunciándose sobre el fondo de la controversia planteada, máxime, si una vez dictado el fallo, pueden inexorablemente suceder dos cosas: si la sentencia declara con lugar la demanda, la medida cautelar, pierde su vigencia, solo y en cuanto, a que el acreedor, deberá embargar entonces ejecutivamente, a fin de hacer efectivo su crédito, pudiendo incluso atacar otros bienes del deudor, o; si la sentencia es declarada sin lugar y encontrándose definitivamente firme, ya la medida, por accesoria a la causa principal, pierde igualmente vigencia, por lo que de acuerdo con lo dicho; la vigencia temporal de las medidas cautelares, se circunscriben solo hasta el momento de dictarse la sentencia definitiva, y así se resuelve.
Ahora bien, tal como lo señala el doctrinario RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en su Obra Las Medidas Innominadas (tomo I Pág.11) SIC.” las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces, quienes a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace a infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma”.

En este mismo orden de ideas, debemos indicar que el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia cautelar establece que las mismas procederán solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclame, que es lo que en doctrina se conoce como Periculum in mora y fumus bonis iuris.

Sin embargo, el legislador ha querido ser más estricto, en el caso de la medidas innominadas y al respecto cabe señalar que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en su parágrafo primero establece “ (…) Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la Otra. En estos casos, para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tenga por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciara y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603, y 604 de este Código.”

En este caso vemos como el legislador agrega un elemento más de procedencia que es el periculun in damni. Hechas las consideraciones de ley las partes en la presente incidencia se circunscribieron a señalar, por una parte, la opositora la inmotivación del auto que sustenta la medida en la cual consiste en la “SUSPENSIÓN del REGISTRO del documento Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Manpica, C.A., celebrada el día 01 de septiembre de 2013, autenticado por ante la Notaria Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de septiembre de 2013, inserto bajo el No. 09, Tomo 131 de los libros de autenticación llevados por ante esa Notaria Pública, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Expediente No. 284-17483”, que no se señalan las circunstancias que se relacionan con el Periculum in damni.

En cuanto a este particular considera este Juzgador que la naturaleza de orden público atribuido al vicio de inmotivación de las decisiones judiciales, y por cuanto el incumplimiento del requisito de la motivación infringe un principio de orden de público procesal, el cual configura una garantía contra la arbitrariedad judicial y es indispensable para una sana administración de justicia, por lo que analizados como han sido los alegatos de la parte actora y el dispositivo que acordó esta medida en particular se evidencia la falta de motivación por lo que el alegato de la parte opositora es procedente en derecho y así se decide.

Cuando las partes aportan al proceso todas las pruebas y con base a ellas el Juez forma su convicción, que se va a traducir en la sentencia, sin que le queden dudas, no tienen ningún interés en determinar a quien corresponde la carga de la prueba. El problema surge cuando, llegado el momento de dictar sentencia, el Juez encuentra con que en los autos no hay suficientes elementos de juicios para convencerse de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos y ello por que en nuestro derecho, el Juez en ningún caso al dictar sentencia puede absolver de la instancia, (artículo 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente), pues, según nuestro ordenamiento jurídico al momento de dictar sentencia , el Juez no puede acogerse a la antigua regla romana non liqqet (), por lo que hechas estas consideraciones, debió el actor probar el periculum in damni como requisito especificó de las cautelas innominadas, indispensable para la procedencia de la medida y aunado a ello el actor no trajo a los autos suficientes elementos de convicción al presente Juez de mérito en cuanto a la presunción de la lesión. Vistos los alegatos de las partes en la incidencia de oposición de la medida innominada consistente en la “SUSPENSIÓN del REGISTRO del documento Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Manpica, C.A., celebrada el día 01 de septiembre de 2013, autenticado por ante la Notaria Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de septiembre de 2013, inserto bajo el No. 09, Tomo 131 de los libros de autenticación llevados por ante esa Notaria Pública, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Expediente No. 284-17483” y habida cuenta que la parte actora no probó el Periculum in damni para sostener la medida innominada decretada es por lo que este juzgador declara con lugar la oposición opuesta y así se decide.
-V-
DISPOSITIVA

Con fuerza en los fundamentos de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la oposición a la medida innominada interpuesta por el Abogado MARIO CASTILLO SERRANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 49.956, actuando en su carácter de apoderado judicial del co-demandado JESÚS ALBERTO PÉREZ OROPEZA, titular de la cedula de identidad Nº V-10.330.972, consistente en la “SUSPENSIÓN del REGISTRO del documento Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Manpica, C.A., celebrada el día 01 de septiembre de 2013, autenticado por ante la Notaria Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de septiembre de 2013, inserto bajo el No. 09, Tomo 131 de los libros de autenticación llevados por ante esa Notaria Pública, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Expediente No. 284-17483”, en consecuencia, se Revoca la medida innominada decretada en fecha 1º de noviembre de 2013. Líbrese oficio al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
Se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente perdidosa.
Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Undécimo De Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2.013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-
EL JUEZ,
LA SECRETARIA
DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ.
ABG. ELIZABETH LOPEZ.
En esta misma fecha, siendo las 3:18 P.M., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en el copiador de sentencia de este Tribunal la copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA

ABG. ELIZABETH LOPEZ.