REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, Y DEL TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. JURISDICCION: MERCANTIL. EXPEDIENTE: Nº 5.781 SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. PARTE ACTORA: MIQUELINA PETRIZZO TORO, venezolana, comerciante, soltera, titular de la cédula de identidad Nº V-10.723.322, de este domicilio, en su condición de propietaria del fondo de comercio denominado “HOTEL TURÍSTICO LA GIRALDA, inscrito ante la Oficina de Registro Mercantil Primero del estado Portuguesa con sede en Guanare, bajo el Nº 27, Folios 1 al 2, Tomo 9-B2006RM410 de fecha 20-09-2006. APODERADO: JESUS ARMANDO ALFARO BRITO, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpre-Abogado bajo el Nº 13.143, respectivamente de este domicilio. PARTE DEMANDADA: INVERSIONES DAKL C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital estado Miranda bajo el Nº 48, Tomo 28-A de fecha 30-03-2006, sin representación judicial acreditada en autos. MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y COBRO DE CANONES ARRENDATICIOS. VISTOS.- Recibida en fecha 17-12-2012, las presentes actuaciones en virtud de la apelación por el apoderado de la actora, Abogado Jesús Armando Alfaro Brito, contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa de 07-12-2012, la cual niega la medida cautelar de secuestro, solicitada por la parte apelante, en el presente juicio de resolución de contrato de arrendamiento y cobro de cánones arrendaticios, que sigue la ciudadana Mikelina Petrizzo Toro, contra la sociedad de comercio Inversiones Dakl C.A. En 20-12-2012, se le da entrada a la causa bajo el Nº 5781, y se fija el décimo día de despacho siguiente para decidir. El Tribunal estando en la oportunidad legal, dicta sentencia previa las siguientes consideraciones: El asunto sometido a examen de esta alzada consiste en la impugnación formulada por la parte actora contra la decisión del a quo de fecha 07-12-2012, mediante la cual se le niega la petición de medida cautelar de secuestro con fundamento en la siguiente argumentación: “En el caso de autos, observamos que la parte actora solicita se le decrete una medida innominada como el secuestro y para ello alude el ordinal 7 del artículo 599; sin embargo, tratándose de un arrendamiento de tipo mercantil, debe escrutarse otras circunstancias que al analizarla pudiésemos lesionar los derechos fundamentales de la parte accionada como lo es tanto el derecho a la defensa como que la sentencia debe ser imparcial. Por ejemplo, puede que los elementos probatorios de la pare demandada estén en aquellas instalaciones y la medida lo privaría de traerla al juicio. Lo otro, que siendo el objeto del presente contrato de la explotación de habitaciones con fines turísticos, el solo hecho de acordársela a la actora, este Juzgador prejuzgaría, sobre el fondo del asunto debatido y el daño podría ser inminente…” Por ello, la doctrina judicial ha convenido que estas medidas innominadas como el secuestro estén condicionadas para su procedencia a que cumplan los requisitos del “Perículum in mora” y “Fumus Bonis Iuris”, del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así, la Sentencia 0619 de fecha 14 de abril de 1999, Exp: 98-0513, de la Sala de Casación Civil, en el caso Amalia Margarita Planchart de Brand Vs. Rectimotores Cars 31 C.A. que cita el Código de Procedimiento Civil, Comentado de Patrick Baudin; lo ha establecido y visto que no está bien determinados estos dos extremos de procedencia. Este tribunal tomando como base la consideración legal esgrimida y el imperativo de la Ley, que constriñe a que “solo cuando se llenen los dos extremos antes mencionados”, el Juez decretará las Medidas Preventivas; en criterio de esta Juzgadora, considera que en el presente caso no se satisfacen a plenitud el extremo de Ley y por consiguiente NIEGA la Medida de secuestro. Así se decide.-“ El Tribunal para decidir observa: Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. A la letra de esta disposición legal, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello así, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho en el fallo que habrá de producirse, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. En cuanto al otro requisito que debe ser concurrente al anterior para la procedencia de la cautelar solicitada, o sea, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“perículum in mora”). En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 3097 de fecha 14-12-2004 (Eduardo Parilli Wilhem en amparo), con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, al referirse a los extremos exigidos por la ley para la procedencia de la medida cautelar preventiva, estableció: La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee del artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente: “En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.). De allí que puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que son exigidos por la tutela cautelar, el Juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, en un caso concreto, efectivamente existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida. Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si falta alguno de estos elementos, el Juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y, más concretamente, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el Juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto. En el caso sub iudice, con base en los artículos 585, 588 y 599 ordinal 7º del Código de Procedimiento Civil, se pide al Tribunal acuerde medida preventiva sobre el inmueble, sito en la carretera nacional vía a la ciudad de Barinas (Avenida Portugual), sector Italven en esta ciudad de Guanare en razón del impago de los cánones arrendaticio, dado que del propio escrito de contestación a la demanda se desprende la mora en la obligación del demandado lo que evidentemente constituye la reafirmación del derecho del actor a la petición y que hoy tal como consta en autos se encuentra usufructuándolo el demandado con evidente riesgo de su deterioro en perjuicio de sus derechos patrimoniales y por supuesto con el crecimiento de la deuda arrendaticia en cuestión. Ahora bien, lo atinente al requisito de la cautelar denominado fumus boni iuris, si bien es cierto que la demanda se apoya en un contrato de arrendamiento, con base al impago de los cánones de arrendamientos señalados, ello constituye materia de fondo del pleito sobre la cual no puede adelantarse opinión; y en cuanto al requisito para la procedencia de la cautelar del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución el fallo, en entre cuyas circunstancias se alega el posible deterioro del inmueble, al respecto, el demandado no ha aportado elemento probatorio útil que apoye tal posibilidad en la realidad. De otra parte, es necesario indicar que para que pueda darse el caso del perículum in mora o sea que resulte ilusoria la ejecución del fallo que habrá de proferirse en este juicio, se observa con meridiana claridad que tratándose en este caso de un bien inmueble el solicitado en restitución en fuerza de la resolución del contrato accionada, es un bien tangible que no puede desaparecer ni cambiarse de lugar, de lo que se infiere, que el demandante no puede quedar disminuido en su ámbito patrimonial al finalizar el juicio, y aún tomando en consideración el retardo del proceso jurisdiccional, el demandado no puede burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Por estas razones, en el caso estudiado, no surgiendo de los elementos probatorios aportados por la parte actora la evidencia exigida por la ley, que justifique el riesgo cierto y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, requisito este imponderable, conjuntamente con la presunción del derecho que se pretende o reclama, forzoso es concluir, que no se evidencia el cumplimiento de las exigencias pautadas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 599 ordinal 7º eiusdem, para el otorgamiento de la protección cautelar demandada. Así se juzga. En tales motivos, debe declararse improcedente la medida cautelar de secuestro planteada, y por vía de consecuencia, no ha lugar a la apelación formulada por la parte actora. Así se establece. D E C I S I O N En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Improcedente la medida cautelar de secuestro inmobiliario, solicitada por la parte actora en el presente juicio de resolución de contrato y cobro de cánones arrendaticios, seguido por la ciudadana MIKELINA PETRIZZO TORO, contra la sociedad de comercio INVERSIONES DAKL C.A., ambos identificados. Se declara sin lugar la apelación de la parte actora, y queda confirmada en los términos expuestos, la decisión interlocutoria, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Primer Circuito Judicial de 07-12-2012. Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la Causa. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los dieciocho días del mes de Enero de dos mil trece. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez Superior Civil Abg. Rafael Despujos Cardillo. La Secretaria Abg. Soni Fernández de Paglioca. Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 11:00 a.m. Conste. Stria.