TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL
TRANSITO Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA

EXPEDIENTE: C-2012-000925.-
DEMANDANTE: APOLINAR SUAREZ UMBRIA, titular de la cédula de identidad N° 5.365.938, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil AGRÍCOLA LAS VEGAS, AVELCA, C.A, inscrita por ante el Registro de Comercio que se llevó por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 19 de julio de 2007, bajo el N° 14, Tomo 224-A, y domiciliada en el Caserío Mijaguito del Municipio Páez del Estado Portuguesa.-
ASISTENTE JUDICIAL: HÉCTOR EDUARDO QUIROZ GIMENEZ inscrito en el Inpreabogado bajo Nº 80.344.-
DEMANDADA: RAFAEL JOSÉ NOGUERA GAVIRONDA, titular de la cédula de identidad N° 7.442.709, y a la sociedad mercantil AGREGADOS MIJAGUITO, C.A, domiciliada en Barquisimeto, estado Lara, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 13 de septiembre de 2005, anotada bajo el N° 20, tomo 75-A, representada por el ciudadano ANGELO LAPENTA DE FILIPO, titular de la cédula de identidad N° 12.435.289.
MOTIVO: FRAUDE PROCESAL.-
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.-
MATERIA: CIVIL.-

RELACIÓN DE LOS HECHOS
Se inicio la presente causa en fecha 17 de diciembre de 2012, cuando el ciudadano APOLINAR SUAREZ UMBRIA, titular de la cédula de identidad N° 5.365.938, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil AGRÍCOLA LAS VEGAS, AVELCA, C.A, inscrita por ante el Registro de Comercio que se llevó por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 19 de julio de 2007, bajo el N° 14, Tomo 224-A, y domiciliada en el Caserío Mijaguito del Municipio Páez del Estado Portuguesa, debidamente asistido por el Abg. HÉCTOR EDUARDO QUIROZ GIMENEZ inscrito en el Inpreabogado bajo Nº 80.344, compareció ante este Tribunal e incoó demanda por motivo de FRAUDE PROCESAL, contra RAFAEL JOSÉ NOGUERA GAVIRONDA, titular de la cédula de identidad N° 7.442.709, y a la sociedad mercantil AGREGADOS MIJAGUITO, C.A, domiciliada en Barquisimeto, estado Lara, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 13 de septiembre de 2005, anotada bajo el N° 20, tomo 75-A, representada por el ciudadano ANGELO LAPENTA DE FILIPO, titular de la cédula de identidad N° 12.435.289, siendo su pretensión que se declare la nulidad e inexistencia por dolo o fraude procesal y colusivo procedimiento por cumplimiento de contrato signado bajo el N° KP02-V-2011-3203, instado y que se llevó por ante el Juzgado Tercero de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.-
En fecha 21 de diciembre de 2012, el Tribunal admitió la demanda, ordenando el emplazamiento de los demandados.

MOTIVOS DE HECHOS Y DERECHO PARA DECIDIR

La parte accionante en su escrito de demanda ha solicitado medida cautelar innominada bajo los siguientes términos:
“…Ahora bien, del material probático que se acompaña junto con este escrito, derivado de las distintas documentales y de los hechos indicadores tanto de las circunstancias que rodean el falso otorgamiento del documento de arrendamiento, como del análisis de las actas procesales, generas las inferencias heurísticas de la existencia de un fraude procesal, fraguado antes y en el decurso del fingido proceso de cumplimiento de contrato, todo lo cual debe el jurisdicente prevenir, a fin de que el mismo no se materialice con total desprecio a los postulados de una eficaz administración de justicia, que debe orientar los fines del proceso..
Pues bien, para impedir que a través del referido proceso colusivo, se patentice el fraude delatado, toda vez que el estado actual de dicho procedimiento se encuentra en fase de ejecución del fallo, es impretermitible que, dicha felonía se detenga haciendo uso el operador de justicia del poder cautelar general junto con el poder de prevención. Como quiera que, en el caso de marras estamos en presencia de la comisión de un fraude procesal, debemos enmarcar la tutela preventiva que se llegare a decretar, dentro de la regulación que a tal efecto establece el art. 17 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 585 y 588 eiusdem…
(…)
A tales efectos, muy respetuosamente se solicita a usted, Ciudadano Juez, se sirva DECRETAR MEDIDA INNOMINADA, prohibitiva, que consista en ordenar la suspensión de la ejecución de la sentencia definitiva, proferida en fecha 29 de octubre de 2012, y en consecuencia se ordene lo conducente hasta tanto se resuelva definitivamente la presente controversia cuya composición judicial se pretende.
En efecto, se encuentran llenos los extremos ex lege de los artículo 585 y 588 en su Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, para que en atención a la ética como valor superior y a esos postulados de la tutela judicial efectiva y el proceso como instrumento para alcanzar la justicia, se decreten las mediadas cautelares en la presente causa…”

El Tribunal al respecto observa:

Para que procedan las medidas cautelares deben satisfacerse las dos extremos de procedencias llamados “Fomus Bonis Iuris” y “Periculum in mora”, conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, mas para el decreto de las medidas innominadas, debe satisfacerse el requisito denominado “periculum in danni” exigido por el parágrafo primero del artículo 588 del mismo Código, conforme se reseña:
Artículo 585°
Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588°
(…)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
(…)

En relación a las características de las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, se consagra en el artículo supra copiado del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que no es otra la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.
En las normativas arriba citadas, se señalan tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas, formando parte de las primeras el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y de las segundas todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. (Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el segundo referido al “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos suficientes para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho.
Respecto a la soberanía del Juez, para pronunciarse sobre las cautelares, tanto la extinta Corte como el actual Tribunal Supremo de Justicia, han mantenido criterios diversos. Actualmente, la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal en fecha 21 de junio del 2005, Sentencia N° 805, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, sentó criterio resiente mediante el cual modifica la doctrina que data de fecha 30 de Noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation). Estableciendo el siguiente criterio:

… y en protección al derecho de Tutela Judicial Efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece

Decisión entre otras, que abandona los criterios de la sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

El profesor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, 1997, pág 129, citando al Dr. Abdón Sánchez Noguera, nos apunta lo siguiente:

“El Dr. Sánchez Noguera ha señalado que el juicio de valor que el juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, estará dirigido a determinar:
• que el derecho invocado en la demanda goza de verosimilitud;
• que la pretensión del solicitante tenga apariencia de no ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres y que no sea temeraria;
• que el derecho de la parte contraria tenga o no también apariencia de ser verosímil.”

En tal sentido, debe éste tribunal examinar si en el presente caso se dan los supuestos que hagan procedente la medida cautelar innominada, es decir, si se verifican las condiciones de procedencia: fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni.
Conforme a lo expuesto, los principios legales que rigen lo relativo a las medidas cautelares están contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“…Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

Es de precisar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares sólo se confieren cuando existan en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En efecto, las medidas cautelares atípicas o innominadas han sido definidas en cuanto a su contenido y alcance por el mismo autor Arístides Rengel Romberg, en su trabajo titulado “Medidas Cautelares Innominadas”, contenido en la obra “Estudios Jurídicos”, así:

“(...) Las medidas innominadas las dicta el Juez según su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, atendiendo a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales difícilmente pueden estar todas contempladas en la ley. Discreción del Juez –dice GALENO LACERDA- no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de la ley. El arbitrio judicial –según COUTURE- ha de entenderse en general, como ‘Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender’. No se trata, pues, de una arbitraria discrecionalidad, sino de una discrecionalidad técnica concedida al Juez en este campo, que la autoriza para obrar consultando lo más equitativo o racional, según la conocida máxima recogida en algunas legislaciones procesales, que asienta: ‘Cuando la ley dice: el Juez o Tribunal puede o podrá, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad’.”

Sobre el alcance de la discrecionalidad del Juez, para decretar medidas cautelares innominadas, el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra precedentemente citada expresa lo siguiente:

“La doctrina de las cautelas como derecho según la cual, una vez acreditado en juicio los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida, no es potestativo del Juez, proceder a decretarla sino que más bien se encuentra obligado a hacerlo. En efecto, la norma-principio de las medidas cautelares se encuentra establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto señala: ‘(...) las medidas establecidas en este Título las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo...’, es decir, en ningún momento se deja al libre criterio del juez la oportunidad de decretar la medida sino solo de verificar que los supuestos de hecho están debidamente acreditados o no, en el expediente respectivo.”

El autor Piero Calamandrei precursor de la Escuela Clásica Italiana, respecto de la instrumentalidad que acompaña a las medidas cautelares ha considerado lo siguiente:

“La instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”

Por su parte, el reseñado profesor Rafael Ortiz en relación al principio de la instrumentalidad hace las siguientes consideraciones:

“...es un carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta así, de una instrumentalidad hipotética, es decir, las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica, de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.”

Adicional a lo anterior, observa este Tribunal que la naturaleza de las medidas preventivas se encuentra inseparablemente vinculada a su naturaleza instrumental. Sobre este particular, en comunión con la escuela procesal clásica italiana, se ha pronunciado la mejor doctrina procesal patria, en los siguientes términos:
“La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de su efecto, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual (si me permite el símil) que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor para hacer más fácil su camino. La providencia–instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos extraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei (...) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.”

Se observa de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la cautela solicitada es una medida cautelar innominada cuya base legal es el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual es necesario probar sumariamente en autos no sólo los extremos legales requeridos para el decreto de las cautelas típicas, sino que también se debe acreditar el denominado Periculum in Damni; por lo cual debe este Juzgador examinar si dichos extremos se han cumplido íntegramente.

En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En este caso, la parte actora aportó un cúmulo de pruebas consistentes en copias certificadas de la totalidad del expediente N° KP02-V-2011-003203, seguido por ante el Juzgado Tercero de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, seguido por RAFAEL JOSÉ NOGUERA GAVIRONDA, contra AGREGADOS MIJAGUITOS, C.A, por motivo de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, a las cuales se les confiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 1.357 del Código Civil, de las cuales se pudo extraer lo siguiente:
• El contrato de arrendamiento cuyo cumplimiento se persigue en el juicio denunciado como fraudulento fue celebrado en fecha 01/01/08, con fecha de vencimiento para el 31/12/10, fue suscrito de manera privada.
• La intervención del tercero en dicho proceso (el hoy demandante) quien alega ser propietario de los bienes muebles sobre los cuales recae el arrendamiento antes especificado.
• Dentro del contrato de arrendamiento se especifica que los bienes muebles serán destinados a la explotación de materiales no metálicos en la misma dirección de la sede de la empresa AGRÍCOLA LAS VEGAS, C.A.
• De las constancias del consejo Comunal de sector mijaguito, emitida en fecha 02 de diciembre de 2011, se aprecia que la hoy demandante tiene fijada su sede en la dirección indicada donde se encontrarían los muebles arrendados, es decir, en el Caserío Mijaguito, Sector La Laguna, Municipio Páez del Estado Portuguesa.
• Del acta del 29/11/11 levantada por el Juzgado ejecutor de Medidas de los Municipios Páez, Araure, Agua Blanca, San Rafael de Onoto y Ospino de este mismo circuito y circunscripción judicial, se aprecia como el experto designado para el momento de practicar la medida de secuestro, expresó que los bienes muebles descritos en el despacho de comisión (las 8 transportadoras) no coincidían en su identificación, motivo por el cual no pudo practicarse el secuestro.
• El ciudadano Rafael José Noguera Gavironda, en el juicio de cumplimiento de contrato alegó ser propietario de los muebles dados en arrendamiento, produciendo como medio probatorio copias certificadas de instrumento de compra venta emanado del Registro Público del Municipio Urdaneta del Estado Lara, lo que llama poderosamente la atención, pues los negocios jurídicos que recaigan sobre bienes muebles no son registrados, sino notariados. Aunado a la distancia del ente registral del lugar donde se encuentran los bienes muebles.
• La parte demandada en el juicio delatado como fraudulento, al momento de contestar la demanda en fecha 30/01/11 convino en la misma, expresando, entre otras: “Es cierto que ha existido incumplimiento en la entrega de los bienes muebles dado en arrendamiento, por cuanto el mismo no los tiene en su poder debido a que un tercero se ha negado de manera absoluta a la entrega de estos y no ha permitido a mi representada devolver los muebles dados en arrendamiento…”
• Los hechos narrados por el demandado señalan al hoy demandante, AGRÍCOLA LAS VEGAS, C.A, es decir, sus alegatos apuntan a señalar que este posee los bienes muebles, así como también, cuando éste último hace oposición al secuestro, el demandado trata de desvirtuar su oposición en lugar de tratar de enervar la acción del actor, que realmente le podría perjudicar.
• Las pruebas promovidas por las partes, tanto la demandante, como la demandada, son las mismas y apuntan a probar los mismos hechos.
• Una vez dictada sentencia definitiva en dicha causa, en fecha 29 de octubre de 2012, la parte demandante no ejerce ningún recurso en contra de la misma, sino que solo se limita, a que a través de una de sus apoderadas, Abg. Anlay Sánchez, en fecha 31/102012, solicitó una aclaratoria de la sentencia, “en virtud de que la misma no es precisa ni clara al determinar los bienes que se van a retirar del sitio donde se encuentran”. Siendo que bien pudo atacar dicha sentencia apelando de la misma, pues no es objeto de aclaratoria o ampliación, sino de apelación, pues, el artículo 243, ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil dispone que es un requisito de la sentencia la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.

Con estos elementos ab inicio de convicción, considera quien suscribe, que los requisitos en estudio se evidencian, claro es una apreciasión apriorística, sin que pueda profundizarse más, sin que pueda rosar lo que es materia del proceso principal.
Por otro lado, debe resaltar quién decide que, en torno al otro requisito de mayor trascendencia en este tipo de cautelas, la parte demandada a través del juicio seguido por cumplimiento de contrato incoado por Rafael José Noguera contra Agregados Mijaguitos, C.A, puede afectar o causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho que pretende hacer valer el demandante, respecto del cual existe apariencia de verosimilitud, puesto que, este tribunal considera que en el caso de autos se encuentra configurado el periculum in damni, y en consecuencia, debe este órgano jurisdiccional adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, providencias éstas que se indicarán de manera clara y precisa en la parte dispositiva del presente fallo, pues bien se desprende de autos que la persona que realmente posee los bienes muebles objeto del contrato de arrendamiento es el hoy demandante, así también las actuaciones de ambas partes en el proceso denunciado como fraudulento verosímilmente hacen presumir a este juzgador que constituye un procedimiento artificioso, fraguado realmente en contra del patrimonio del hoy demandante para sustraer dichos bienes de su dominio y de tal forma causarle un grave daño a su patrimonio. Así se establece.
En otra dirección, vale resaltar que, en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, donde la igualdad, la responsabilidad social y la ética, son valores superiores del ordenamiento jurídico (Artículo 2 Constitucional), donde se consagra en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 al proceso como una herramienta para la realización de la justicia, de manera que sin prejuzgar el fondo de la presente controversia, empero con suficientes convicciones para presumir verosímilmente que el demandante tiene la apariencia del buen derecho, que hay peligro en la demora y que se le podría causar un grave daño de difícil reparación de ser ejecutada la sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 29 de octubre de 2012.
Aunado a todo lo que se ha expuesto, considera este Tribunal de gran importancia para proveer sobre esta solicitud de medida atípica, las circunstancias que rodean el presente asunto dentro de las cuales se observa que existen convenios celebrados entre AGRÍCOLA LAS VEGAS, C.A (Persona jurídica dedicada a la extracción de materiales destinados a la construcción) e instituciones del Estado como lo son los convenios de naturaleza pública con La Gran Misión Vivienda Venezuela, por lo que indudablemente conlleva a que de no dictar la medida afectaría irremediablemente los convenios desarrollados por el Gobierno Nacional en miras de la solución de los problemas habitacionales que aquejan gravemente al país, como bien consta en copias certificadas acompañadas por el actor, entre las cuales están el convenio suscrito entre Agrícola Las Vegas (AVELCA) y la empresa Socialista Minera del Estado Portuguesa (ESOMENP, S.A) anexo marcado con la letra “B”.
De manera que, considera este órgano de justicia, de ejecutar la sentencia dictada en el proceso denunciado como fraudulento y retirar las maquinarias del lugar donde se encuentran, paralizarían las actividades realizadas por AGRÍCOLA LAS VEGAS, C.A de extracción de minerales no metálicos, afectando directa e inminentemente los planes sociales de construcción de viviendas y se causaría un daño de imposible reparación al ejecutar dicha sentencia, pues se paralizaría la total extracción de materiales para la construcción de viviendas.
Por el contrario la inejecución temporal de la decisión, no causaría el mismo daño irreparable que ejecutándola, desde luego, continuaría el proceso con las debidas garantías procesales constitucionales para las partes, permitiéndoseles el ejercicio pleno de defensa de sus derechos.
Es ponderante señalar que paralizar la ejecución de la sentencia in comento, tomando en consideración lo establecido en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a los fines esenciales del estado, disponiendo entre ellos, “el bienestar del pueblo”, en el cual se aprecia el bien común por encima del bien particular, por lo que considera fundadamente este juzgador que con la suspensión de la ejecución de la sentencia, se previene un mal de escalas mayores, como lo es la posibilidad inminente de afectación considerable de la construcción de viviendas desplegados por el Estado en su plan Gran Misión Vivienda Venezuela.
En efecto, las medidas cautelares, establecidas en la legislación procesal, equivalen a un conjunto de precauciones tomadas para evitar un riesgo, con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. También se les ha denominado como precautelativas, asegurativas o provisionales, haciendo abstracción de las diferencias semánticas, siendo lo cierto, que su finalidad primordial es la de evitar que la parte perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del adversario.
Así, el artículo 585 de la Ley Adjetiva dispone que se decretarán medidas cautelares por parte del Juez, sólo cuando: 1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), presupuesto que considera plenamente satisfecho este juzgado, para la procedencia del decreto de la medida, y 2. El Fomus bonis iuris, de dónde el Juez debe encontrar suficiente una presunción grave del derecho que se reclama, vale decir, de la existencia de un indicio calificado, el cual haga verosímil el hecho que se pretenda declare el Juez.
La Doctrina Italiana, citada por PIERO CALAMANDREI (Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. Librería el Foro. Buenos Aires. 1996, pag 85), aduce que ese olor a buen derecho que requiere el segundo presupuesto para el decreto de la medida, tiene que ser de tal entidad, que sea: “capaz de hacer impresión sobre una persona razonable”.
En criterio del despacho, lo que se quiso expresar es que tal “olor de derecho” sea suficiente para producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho que se reclama.
Por todo lo expuesto, considera este Juzgado, que en el caso bajo análisis, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se han aportado pruebas o medios suficientes para acreditar el fundado temor de que la parte demandada (Rafael José Noguera Gavironda y Agregados Mijaguito) causen daños irreparables al demandante, siendo esta la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el Tribunal deberá actuar, adoptando las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, ya que habiéndose cumplido con los extremos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, debe este Tribunal de conformidad con la nueva Doctrina establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de Junio de 2005, caso Operadora Colona C.A. contra J.L. De Andrade y otros, en el sentido de que si se encuentran cumplidos los requisitos legales para el decreto de una cautela, el Juez debe decretar la medida obligatoriamente, en consecuencia, se declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada formulada por la parte actora. En consecuencia, se DECRETA MEDIDA INNOMINADA, prohibitiva, que consiste en ordenarle al ciudadano RAFAEL JOSÉ NOGUERA GAVIRONDA, parte actora y ejecutante en procedimiento denunciado como fraudulento NO CONTINUAR CON EL IMPULSO DE LA INSTANCIA EJECUTIVA DE LA SENTENCIA DEFINITIVAMENTE FIRME, dictada en fecha 29 de octubre de 2012, y por lo tanto suspenda la ejecución de la mencionada sentencia, hasta tanto se decida la presente controversia de pretensión de nulidad e inexistencia por fraude procesal, y como MEDIDA COMPLEMENTARIA para asegurar la efectividad y resultado de la medida acordada, se ordena oficiar al Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, como al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez, Araure, Agua Blanca, San Rafael de Onoto y Ospino del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los fines de que se abstengan de darle curso y tramitar la ejecución de la referida sentencia definitiva, todo de conformidad con lo que establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones antes expuesta este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SE DECRETA MEDIDA INNOMINADA, prohibitiva, que consiste en ordenarle al ciudadano RAFAEL JOSÉ NOGUERA GAVIRONDA, parte actora y ejecutante en procedimiento denunciado como fraudulento NO CONTINUAR CON EL IMPULSO DE LA INSTANCIA EJECUTIVA DE LA SENTENCIA DEFINITIVAMENTE FIRME, dictada en fecha 29 de octubre de 2012, y por lo tanto suspenda la ejecución de la mencionada sentencia, hasta tanto se decida la presente controversia de pretensión de nulidad e inexistencia por fraude procesal.
SEGUNDO: como MEDIDA COMPLEMENTARIA para asegurar la efectividad y resultado de la medida acordada, se ordena oficiar al Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, como al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez, Araure, Agua Blanca, San Rafael de Onoto y Ospino del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los fines de que se abstenga de darle curso y tramitar la ejecución de la referida sentencia definitiva, todo de conformidad con lo que establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
Publíquese, Regístrese y Déjese copia de esta Decisión.-
Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Acarigua, a los ocho (08) días del mes de Enero del año dos mil trece. Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.-
El Juez

Abg. José Gregorio Marrero Camacho

La Secretaria,

Abg. Riluz Del Valle Cordero Sulbarán.

En la misma fecha se dictó y publicó, siendo las 11:00 a.m. Conste.-