TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

Caracas, 11 de Enero de 2013
202º y 153º

Ponente: CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: 3088-12 (Aa)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. LAURA BLANK ORTEGA, en su carácter de Defensora Pública Sexagésima (60°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 (derogado) hoy artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 05 de octubre de 2012, mediante el cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano de conformidad con lo previsto en el artículo 250 (derogado) hoy artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 (derogado) hoy artículo 237 numerales 2° y 3° y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1° y 2° en relación con el artículo 80 y la agravante contenida en el artículo 77 numerales 18° y 19°, todos del Código Penal.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 (derogado) hoy artículo 442 del Código Adjetivo Penal, para decidir previamente OBSERVA:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 15/10/2012, la Dra. LAURA BLANK ORTEGA, en su carácter de Defensora Pública Sexagésima (60°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO, presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 11 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…

I.- DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA

En fecha 05-10-12, tuvo lugar la Audiencia para la presentación de mi (sic) representado, en virtud de la aprehensión inconstitucional, a la que fue objeto este por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

El pedimento de nulidad absoluta interpuesta por esta Recurrente, fue impulsado por la circunstancia que mi representado desconocía la presunta investigación, que a sus espaldas se desarrollaba por el Cuerpo de Investigación, a solicitud Fiscal. Desde la presunta comisión de el hecho punible que se le imputa a mi defendido, vale decir, desde el 30-09-12, él jamás fue impuesto de los hechos punibles que se le atribuyen, a objeto de ejercer su defensa. Por el contrario, el Ministerio Público, efectuó caprichosa, autónoma e independientemente, diligencias de investigación, sin agotar la vía de citación a fin que compareciera ante la sede fiscal e informarle los hechos, cuya investigación se construía en su contra, y así ejercer los mecanismos de defensa, conforme las garantías dispuestas en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Seria ha sido la violación del Ministerio Público al solicitar una medida judicial privativa de libertad en contra de mi representado, omitiendo un acto fundamental para la defensa de cualquier ciudadano, pero mayor preocupación merece, el reconocimiento jurisdiccional que el Juzgado de Control le otorgó a tales transgresiones y bajo un fundamento de oscuridad jurídica tal, que la hace inexistente.

Así, en lo concerniente a la obligación del Tribunal, de pronunciarse acerca de todos los aspectos requeridos por las partes, existe un justificativo general y confuso en cuanto a la solicitud de nulidad de la aprehensión y de las actuaciones.

La lectura del anterior dictamen, revela el apoyo del Juzgador en los citados fallos del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de desestimar la solicitud de nulidad absoluta, que impulsada por las razones arriba señaladas, no obstante, dicha jurisprudencia mencionada en primer lugar, única con carácter vinculante, establece que la atribución que hace el Ministerio Público en la audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación.

Ahora bien, aún cuando la norma dispuesta en el mencionado artículo 373, dispone el procedimiento para la presentación del aprehendido, tanto el caso de flagrancia, como en el de orden judicial, no obstante, el propósito de dicha providencia, fue la de llenar un vacío o esclarecer el criterio o calificativo de "imputación", a las atribuciones penales por parte del Ministerio Público de un ciudadano que es puesto a la orden de un órgano jurisdiccional, luego de ser aprehendido por la autoridad policial, bajo las circunstancias de flagrancia, esto es, en los supuestos del artículo 248 Ejusdem. mas no, en los supuestos en que se presenta a un ciudadano dando ejecución a una medida judicial privativa de libertad, por cuanto, este último caso, la imputación se encuentra expresamente regulada, tanto en su forma como en su momento procesal, en el código adjetivo penal.

Siendo ello así, debe entenderse que al no haber sido aprehendido mi representado en la ejecución de un delito flagrante, respecto de los hechos ocurridos el día 30-09-12, es por lo que, debió efectuarse tal acto de imputación en la sede del Ministerio Público, una vez surgiera el primer acto de procedimiento que individualizara a mi representado como imputado, durante la fase preparatoria.

Los vicios anteriormente descritos, que atentan contra los derechos y garantías constitucionales del debido proceso libertad individual, consagrados en el artículo 44, numeral 1o de la Constitución Nacional, fueron inobservados por el Juez de Control, al momento de dictar y fundamentar la medida judicial de privación de libertad, y con ello, desconoció el imperativo contenido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: "No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado". En tal virtud, conforme lo dispone el artículo 191 Ejusdem, solicito la nulidad absoluta de las actuaciones, así como de la aprehensión de mi (sic) representado y por consiguiente de la medida judicial de privación de libertad decretada por la Juez Trigésimo Séptimo en función de Control.

LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control, en la audiencia de presentación, una vez oídas a las partes, resolvió por auto separado:

PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de nulidad interpuesta por
la defensa, quien arguye que sui (sic) defendido no fue sorprendido de manera flagrante en la comisión de hecho punible y tampoco existe en su contra orden por parte de un tribunal de la República, quien aquí decide observa que en la aprehensión del ciudadano imputado no se realizo conforme a lo previsto en el articulo (sic) 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que este Juzgado declara con lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión del ciudadano presentado mas no del procedimiento….."

PRIMERO: "...Acuerda que las presentes actuaciones se tramite por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el articulo (sic) 373 en su cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuando faltan diversas diligencias por practicar, este Tribunal de conformidad con el articulo (sic) 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal le informa a los imputados del derecho que tienen de solicitar al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación, tendientes a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, derecho que ha sido ejercido en este acto por la defensa quien solicito la práctica de exámenes toxicológicos y psiquiátricos al imputado. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Publico, quien encuadra la conducta sumida por el ciudadano aquí presentado en la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 (sic) numerales 1 y 2 en relación con el 80 del Código Penal y las agravantes contenidas en el articulo (sic) 77, numerales 18 y 19, precalificación que inicial sujeta a las resultas de la investigación. TERCERO: Este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del articulo (sic) 250 en su ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe la comisión de un hecho punible como lo es el precalificado por el representante del Ministerio Publico, los cual merece pena privativa de libertad , cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 30-09-12, así mismo, existen fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son autores o partícipes de los hechos imputados por el Ministerio Publico, como son transcripción de novedad fechada 04-10-12, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde cursan actas de entrevistas tomadas a las testigos presenciales, igualmente existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de investigación, debido a la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado, la magnitud de daño causado toda vez, que se trata del derecho mas preciado como lo constituye la vida y la integridad física y por el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto los testigos son familiar del imputado , por lo que este podría influir para que estos se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación y la realización de la justicia en consecuencia se decreta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO"

DERECHO

La defensa observa con todo respeto, que la medida impuesta carece de fundamentación y contraviene el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien es cierto el Tribunal considero que se encontraba acreditada la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 de Código Penal en concordancia con el articulo 80 del mismo Código, no señalando las razones de hecho y de derecho que lo llevaron al convencimiento que se encontraba acreditado para esa oportunidad la presunta comisión del injusto penal que atribuye, pues de acuerdo al fundamento de la Medida coercitiva decretada, sólo se extrae el señalamiento que hace una de las presuntas victima (sic), tía del imputado sin desglosar en que consiste o consistió la responsabilidad penal por parte de mi representado.

En efecto en el presente caso quedó acreditado con Inspección Técnica la existencia de una explosión en la vivienda de la ciudadana ALICIA CASTORINA ROMERO SANTANA, ubicado en la urbanización Diego de Lozada, calle real de los mecedores, parroquia la pastora, bloque 1, apartamento E-48, en virtud de denuncia interpuesta por el ciudadano WILFREDO GUSTAVO MOSCOSO SIERRA, lo cual sirve de fundamento al recurrente para estimar la presunta participación de mi defendido, pues, no señala la recurrida de manera individual y precisa la conducta desplegada por este, a quien se le decretó la medida privativa judicial de libertad, pues simplemente se arguye que "el imputado" ha sido autor o participe.

Con relación a la fundamentación del tribunal al momento de reflexionar con respecto al establecimiento del hecho punible da por sentado “… sin lugar a dudas...” EL HOMICIDIO CALIFICADO, solo con la denuncia interpuesta por el progenitor de mi asistido y la declaración de su tía, hoy victima de los hechos que nos ocupan, quienes señalan que presuntamente el ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO, manipulo las tuberías de gas lo que ocasionó una fuga de gas y consecuencialmente una explosión, lo que le causa gran preocupación y extrañeza a esta defensa, ya que ninguno de los dos son expertos para determinar si en efecto esto ocurrió de esta manera, en donde realmente descansa la medida coercitiva decretada, pues de dar credibilidad solo y exclusivamente al dicho de la victima (sic), éste refiere en su deposición "...Resulta ser que el dia (sic) 30-09-2012, en horas de la noche, mientras me encontraba en la casa de mi tía de nombre ALICIA CASTORINA ROMERO SANTANA, escuche a mi primo NEGRILLAS DE LA DEFENSA de nombre DARWIN ALFREDO MOSCOSO ROMERO, que discutía vía telefónica muy fuertemente en el área de la sala de la casa, luego ingresa a la habitación de su madre....y empieza a discutir con ella también de una manera muy fuerte, luego el sale de la habitación y se dirige a la cocina donde manipulo la tubería de gas originando una gran fuga de gas y al este salir de la cocina, se origino una gran explosión en la que su madre y yo resultamos gravemente lesionadas...". Entonces partiendo de su dicho observa la defensa que la ciudadana ROMERO MAGLAIS ROSALÍA, solo escucho la discusión que DARWIN ALFREDO MOSCOSO, mantenía vía telefónica con su concubina y luego con su señora madre, así como puede observar la defensa que se desprende de su propia declaración que esta no vio el momento en que MOSCOSO se introdujo presuntamente en la cocina de la vivienda antes aducida.

Es decir, su fallo descansa en un hecho meramente subjetivo y genérico, sin tomar en cuenta las circunstancias que rodean el ilícito penal como tal, a saber: EN EL HOMICIDIO INTENCIONAL COMO TAL, se requiere la muerte de un hombre, de un individuo de la especie humana, dolosamente causada por otra persona física e imputable, siempre que la muerte del sujeto pasivo sea exclusivamente el resultado de la acción u omisión realizada por el agente. Debe existir la INTENCION DE MATAR animus necandi, para lo cual se necesita, entre otros: el examen del medio o instrumento empleado por el sujeto activo, para precisar si su intención era de lesionar o de matar al sujeto pasivo. Pudo perfectamente el Juez de Control pese a que no era el momento procesal para adecuar los hechos en el derecho, admitir o no la precalificación fiscal, hacer las siguientes distinciones.

HOMICIDIO INTENCIONAL, en el entendido que en el caso de marras se trata a decir del Fiscal del Ministerio Publico de un HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, el agente obra con la intención de matar al sujeto pasivo. En el HOMICIDIO PRETERITENCIONAL, el agente no tiene la intención de matar sino la de lesionar al sujeto pasivo. Y en el HOMICIDIO CULPOSO, el agente no tiene la intención de matar ni de lesionar a la victima; en este caso se causa la muerte del sujeto pasivo por la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos, ordenes, instrumentos o disciplinas de la autoridad.

Es aquí donde se pregunta esta defensa acaso el Ministerio Publico y el propio Juez de Control, se pasearon por esta posibilidad, máxime cuando el Ministerio Fiscal es parte de buena de fe. Y que no podemos encarcelar por encarcelar a un sujeto sin contar con todas las herramientas que nos brindan nuestras leyes Venezolanas. Sin adecuar los hechos en el derecho, sin aplicar una justa proporcionalidad, estatuida en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal (sic)

Finalmente observa la defensa, en cuanto al numeral 3o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que parte el decisor de un falso supuesto, pues si se encuentra acreditado en autos el arraigo de mi asistidos en el país, ya que no solo aporto los datos de su domicilio y residencia habitual la cual es su asiento familiar, que carece de recursos económicos, a tal extremo que necesito de la asistencia de la defensa publica.

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, la defensa solicita a los
honorables Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que
han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, y
consecuencialmente lo declaren con lugar, revocando la medida
privativa judicial de libertad decretada contra el ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO.”

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja constancia que la Vindicta Pública no presentó contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho, la Dra. LAURA BLANK ORTEGA, en su carácter de Defensora Pública Sexagésima (60°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 05 de octubre de 2012, Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez NELSON MONCADA, mediante la cual decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra de DARWIN ALFREDO MOSCOSO, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 (derogado) hoy artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, (Folios 14 al 18 del cuaderno de incidencia), emitiendo los siguientes pronunciamientos:

“… (omissis)… PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de nulidad, interpuesta por la defensa, quien arguye que sui defendido no fue sorprendido de manera flagrante en la comisión de hecho punible alguno y tampoco existe, en su contra orden por parte de un tribunal de la República, quien aquí decide observa; que en la aprehensión del ciudadano imputado no se realizó conforme a lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que este Juzgador declara con lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión del ciudadano presentado mas no del procedimiento, del cual este juzgado se pronunciara (sic) en el punto siguiente. PRIMERO: Acuerda que las presentes actuaciones se tramite por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 en su cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diversas diligencias por practicar, este Tribunal de conformidad con el artículo 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal les informa a los imputados del derecho que tienen de solicitar al Ministerio Publico (sic) la practica de diligencias de investigación tendientes a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, derecho que ha sido ejercido en este acto por la defensa quien solicito la práctica de exámenes toxicológicos y psiquiátricos al imputado. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Publico (sic), quien encuadra la conducta asumida por el ciudadano presentado en la presunta comisión del delito dem HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 numerales 1 y 2 en relación con el 80 del Código Penal y las agravantes contenidas en el articulo (sic) 77, numerales 18 y 19, precalificación que inicial sujeta a las resultas de investigación. TERCERO: Este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus ordinales 1, 2 y 3 del, Código Orgánico Procesal Penal, es decir; existe la comisión de un hecho punible como lo es el precalificado por el representante del Ministerio Público, los cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 30-09-12, así mismo, existen fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son autores o participe (sic) de los hechos imputados por el Ministerio Público como son trascripción de novedad fechada 04-10-12, levantada por funcionarios adscritas a la Sub Delegación de Simón Rodríguez del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde cursan actas de entrevistas tomada a las testigos presénciales, igualmente existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de de un acto de investigación, debido a la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado la magnitud de daño causado toda vez, que se trata del derecho mas preciado como lo constituye la vida y la integridad física y por el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto los testigos son familia del imputado, por lo que este podría influir para que estos se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación y la realización de la justicia en consecuencia se decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO. Se deja expresa constancia, que la presente decisión será debidamente motivada por auto separado, de conformidad con lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se designa como centro de Reclusión para el ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO el Internado Judicial de los Teques. QUINTO: Se acuerda proveer por secretaría las copias simples, solicitadas por la defensa. Líbrese oficio al organismo policial pertinente participándole lo conducente. La ciudadana Juez concluye la presente audiencia siendo las 06:00 horas de la tarde. Se deja constancia que con la lectura y posterior firma de la presente acta las partes quedan notificadas de todo lo aquí decidido, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.”

En esta misma fecha 05/10/2012, el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la medida de coerción personal decretada al ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO, (folios 19 al 25) en el que textualmente señaló lo siguiente:

“… (omissis)…

II
HECHOS QUE SE ATRIBUYEN
En este sentido, el Fiscal 128º del ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dr. JOSÉ ACOSTA, expuso: “Esta Representación Fiscal presenta en este acto al ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO, quien fue aprehendido el día 04-10-12, por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas , Penales y Criminalísticas, ya que es señalado por el ciudadano MOSCOSO SIERRA WILFREDO GUSTAVO en su condición de padre, que el día 30-09-12, horas de la noche, mi hijo de nombre DARWIN ALFREDO MOSCOSO ROMERO, manipulo (sic) las tuberías de gas intencionalmente, causando una explosión de fuerte magnitud, resultando lesionada con quemaduras en el setenta por ciento (70%) de su cuerpo su progenitora de nombre ALICIA CASTORINA ROMERO SANTA, de igual forma resultó lesionada con quemaduras del cuarenta por ciento (40%) del cuerpo de su prima de nombre ROMERO MAGALIS ROSALIA, quienes se encuentran recluidas en el Hospital Carlos Arvelo (Hospital Militar), en el Área de ciudados Intensivos en delicado estado de salud, en la situaciones consta inspección técnica practicada en el sitio del suceso acta entrevista de los testigos presénciales, así mismo, consta acta de investigación fechada 04-10-12, donde se dejan constancia todo lo señalado en actas, está representación fiscal precalifica los hechos como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 en relación con el 80 ambos del Código Penal y las agravantes contenidas en el articulo (sic) 77 numerales 18 y 19, solicito que la investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, solicito se decrete la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad al imputado conforme al artículo 250 en sus tres numerales, estamos ante un hecho punible como lo es el delito precalificado en esta audiencia por el Ministerio Publico (sic), que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, por cuanto estos hechos datan de fecha 04-10-12, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autores o participe (sic) del hecho punible que se le atribuye, como son acta de denuncia de fecha 04-10-2012 tomada al ciudadano WILFREDO GUSTAVO MOSCOSO SIERRA, acta de entrevista tomada al ciudadano ROMERO MAGALIS ROSALIA, acta de investigación penal fechada 04-10-2012, donde riela las circunstancias de aprehensión del hoy imputado, igualmente existe peligro de fuga, conforme la artículo 251 ordinales 2 y 3, por la pena que pudiera llegarse a imponer, ya que el delito de homicidio es un tipo penal violento con penalidad alta y la magnitud del daño causado, ya que fue vulnerado el derecho a la vida, igualmente se encuentra lleno el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la pena a imponer supera en su límite máximo los diez años de prisión, existe igualmente peligro de obstaculización conforme la artículo 252 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto podrían influir en victimas (sic) y testigo parque informen falsamente, poniendo en peligro la investigación. Asimismo solicitamos se le decrete una Medida de Protección a las ciudadanas ALICIA CASTORINA ROMERO SANTANA y ROMERO MAGALIS ROSALIA MERCADO conforme al articulo (sic) 87 numerales 1,5,6,13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Es todo"

Analizada como ha sido la petición fiscal, en el sentido que las presentes actuaciones se siguiesen por las reglas del procedimiento ordinario, facultad esta que le es conferida de conformidad con los artículos 373 Código Orgánico Procesal Penal, este órgano jurisdiccional en mención a que faltan aun actos de investigación por realizar, consideró prudente acordar la misma.

En cuanto a la aprehensión del ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO ROMERO, este Juzgado observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1º de nuestra Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y “… Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso...”, (subrayado y resaltado del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el Legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable a excepción que nos encontremos ante dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de encarcelación emitida por la autoridad judicial; y 2.- Que sea sorprendida in fraganti cometiendo un hecho punible.

Como se infiere de las actuaciones ofrecidas por el Ministerio Público a este órgano judicial, tenemos que el Acta Policial inserta al folio 7 de las presentes actuaciones señala que el ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO ROMERO, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se describen en el contenido del Acta referida anteriormente.

Situación esta que aun cuando no se encuentra comprendida, a juicio de quien aquí decide, dentro del segundo de los supuestos excepcionales arriba indicados, habiendo sido imputado la presunta comisión de un delito y habiendo sido solicitada la imposición de una medida asegurativa, corresponde entonces a este Tribunal emitir pronunciamiento respecto de la misma.

Respecto del delito imputado, el Ministerio Público precalificó los hechos expuestos para el ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO ROMERO como la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1y 2 en relación con el 80 y las agravantes contenidas en el articulo (sic) 77, numerales 18 y 19, todos del Código Penal; precalificación jurídica esta compartida por aquí decide.

Ante la precalificación dad a los hechos que recién se inician por la representación Fiscal (sic), solicitó fuese decretada en contra del ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO ROMERO Medida Privativa de Libertad, al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación preventiva judicial de libertad, que se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, en el caso del ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO ROMERO, se imputó la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 numerales 1y 2 en relación con el 80 y las agravantes contenidas en el articulo (sic) 77, numerales 18 y 19, todos del Código Penal, tal y como fue precalificado en la audiencia cuya acción no está evidentemente prescrita por cuanto los hechos ocurrieron presuntamente en fecha 4 de octubre de 2012.

Asimismo comparte quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de los elementos de convicción en su contra tal como: Denuncia realizada por el ciudadano WILFREDO MOSCOSO SIERRA, quien señala que el ciudadano imputado de autos manipulando la tubería de gas de su residencia, logrando ocasionar una gran explosión donde resultaron las ciudadanas víctimas de autos con quemaduras en gran parte de su cuerpo, estado de salud ése que se videncia de Acta de Investigación Penal inserta al folio 4 de la presente causa.

Al folio 5 de la presente causa riela inserta Acta de Entrevista, de fecha 4 de octubre de 2012, evacuada a la ciudadana MAGALY ROSALÍA ROMERO, quien en su carácter de presunta víctima deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presuntamente ocurrieron los hechos, así como la conducta presuntamente asumida por el imputado al momento de los hechos y de las quemaduras sufridas como consecuencia de la conducta del imputado.

Al folio 11 riela Inserta Acta de Inspección Técnica número 1.341, de fecha 4 de octubre de 2012, realizada por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia del lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos, así como de los daños al inmueble, presuntamente como consecuencia del Incendio presuntamente provocado por el ciudadano imputado de autos, tal y como se observa de las fijaciones fotográficas realizadas.

De otra parte, se aprecian las circunstancias previstas en los numerales 2º y 3º del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal- Penal, relativas a la pena que pudiera llegar a Imponerse, la cual excede de diez (10) años de prisión; así como la magnitud del daño causado por cuanto nos encontramos ante la presunta comisión de un delito denominado como pluriofensivo, opinión que comparte este Juzgador.

Los elementos de convicción antes enunciados, apreciados en su conjunto, hacen presumir a este Juzgador que inequívocamente estamos ante la presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, en el cual el ciudadano imputado de autos se refleja como presunto autor o partícipe del mismo.

En conclusión, por las razones antes expuestas este Juzgador arriba a la conclusión que el ciudadano plenamente identificado en autos, es el presunto autor o partícipe del ilícito penal imputado, y considera quien aquí decide que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todas las razones de hecho y de Derecho, ante el deber que se impone al órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputado y cumplir con las finalidades del proceso como ya fue anotado es por lo que se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO ROMERO por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1 y 2 en relación con el 80 y las agravantes contenidas en el articulo (sic) 77, numerales 18 y 19, todos del Código Penal; al considerar este Juzgador la existencia del peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus ordinales 1º, 2º y 3º en relación con el artículo 251 en sus numerales 2º y 3º, Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

III
DECISIÓN
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana dé Caracas y en consecuencia DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO ROMERO, titular de la Cédula de Identidad V-15.331926, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 30 años de edad, fecha de nacimiento 29-05-1987, estado civil soltero; profesión u oficio Obrero, grado de instrucción tercer grado, hijo de Moscoso Sierra Wilfredo Gustavo (V) y Alicia Castorina Romero (V), Residenciado: Urbanización Diego Lozada, Bloque 1, Piso 4, Apartamento E-48, los Mecedores, Parroquia la Pastora, Municipio Libertador, Teléfono no posee; por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1 y 2 en relación con el 80 y las agravantes contenidas en el articulo (sic) 77, numerales 18 y 19, todos del Código Penal. ASÍ SE DECIDE.

De conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, se designa corno centro de reclusión del imputado DARWIN ALFREDO MOSCOSO ROMERO, el Internado Judicial de Los Teques.”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Dra. LAURA BLANK ORTEGA, en su carácter de Defensora Pública Sexagésima (60°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 (derogado) hoy artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, apela en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 05 de octubre de 2012, a cargo del Juez Nelson Moncada, mediante el cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano de conformidad con lo previsto en el artículo 250 (derogado) hoy artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 (derogado) hoy artículo 237 numerales 2° y 3° y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1° y 2° en relación con el artículo 80 y la agravante contenida en el artículo 77 numerales 18° y 19°, todos del Código Penal.

La recurrente, basa su solicitud en que su representado fue objeto de una aprehensión inconstitucional por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto él desconocía la investigación que se estaba realizando en su contra por solicitud de la Vindicta Pública, ya que, refiere la parte impugnante, su patrocinado jamás “… fue impuesto de los hechos punibles que se atribuyen, a objeto de ejercer su defensa. Por el contrario, el Ministerio Público, efectuó caprichosa, autónoma e independientemente, diligencias de investigación, sin agotar la vía de citación a fin que compareciera ante la sede fiscal e informarle los hechos…”, entendiendo que la aprehensión de su defendido no fue en la ejecución de un delito flagrante y que el acto de imputación debió efectuarse en la sede del Ministerio Público, por lo que –a su juicio- tal omisión atenta contra los derechos y garantías constitucionales del debido proceso y libertad individual, consagrados en el artículo 44, numeral 1º de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente alega la defensa que la medida de coerción personal impuesta a su patrocinado “… carece de fundamentación y contraviene el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien es cierto el Tribunal considero que se encontraba acreditada la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 de Código Penal en concordancia con el articulo 80 del mismo Código, no señalando las razones de hecho y de derecho que lo llevaron al convencimiento que se encontraba acreditado para esa oportunidad la presunta comisión del injusto penal que atribuye, pues de acuerdo al fundamento de la Medida coercitiva decretada, sólo se extrae el señalamiento que hace una de las presuntas victima (sic), tía del imputado sin desglosar en que consiste o consistió la responsabilidad penal por parte de mi representado.”, insistiendo que el fallo recurrido descansa en un hecho meramente subjetivo y genérico, púes no tomó en cuenta la circunstancia que rodean el ilícito penal como lo es el Homicidio Intencional, en donde debe existir la intención de matar, por lo cual se necesita precisar si la intención del sujeto activo era lesionar o matar al sujeto pasivo, lo que ha debido apreciar tanto el Ministerio Público como el Juez de Control y asimismo considerar el arraigo en el país de su asistido, peticionando finalmente se admita su recurso, se declare con lugar y sea revocada la medida privativa judicial de libertad decretada al ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO.

Ahora bien, observa este Tribunal Colegiado que las denuncias proferidas por la parte apelante en el caso sub examine, en primer lugar se refiere a la aprehensión inconstitucional de la que fue objeto su defendido por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas así como que la investigación del caso se realizó a sus espaldas sin que en ningún momento el Ministerio Público lo citase a los fines de ejercer su defensa, por lo que solicita la nulidad absoluta de la referida aprehensión policial en razón que no se trata de la ejecución de un delito flagrante respecto a los hechos ocurridos en el día 30/09/2012.

Ello así, en relación con la primera denuncia, estima pertinente esta Superior Instancia traer a colación la jurisprudencia con carácter vinculante proferida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 20/03/09, en ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, la cual es del siguiente tenor:

“…En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano Juan Elías Hanna Hanna se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano Juan Elías Hanna Hanna ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).

Al hilo de estas ideas, se observa que en este tercer aspecto no le asiste la razón al solicitante, toda vez que en el caso de autos no se le ha puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa y, por lo tanto, no se considera constitucionalmente cuestionable que el Fiscal haya interpuesto la correspondiente acusación, ya que, tal como se indicó supra, el requisito previo de la imputación había sido satisfecho. En consecuencia, resulta plausible afirmar que la Sala de Casación Penal, en la decisión cuyo examen ha sido solicitado a esta Sala, no ha vulnerado el principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, así como tampoco el carácter inviolable del derecho a la defensa, y así se declara.

Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.” (Subrayado de esta Sala).

De manera tal, que en total sintonía con el criterio jurisprudencial supra transcrito, considera esta Alzada que la recurrida al momento de contestar la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa en la Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 05 de octubre de 2012, tal como consta al folio 17 del cuaderno de apelación, en su Punto Previo resolvió de manera adecuada dicha petición de la siguiente manera: “… (omissis)… PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de nulidad, interpuesta por la defensa, quien arguye que sui defendido no fue sorprendido de manera flagrante en la comisión de hecho punible alguno y tampoco existe, en su contra orden por parte de un tribunal de la República, quien aquí decide observa; que en la aprehensión del ciudadano imputado no se realizó conforme a lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que este Juzgador declara con lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión del ciudadano presentado mas no del procedimiento, del cual este juzgado se pronunciara (sic) en el punto siguiente.”, es decir el acto de imputación del ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO, fue satisfecho en dicha audiencia aún y cuando no se haya realizado en la sede del Ministerio Público, por cuanto esto constituye un acto de procedimiento de la Representación Fiscal mediante el cual ésta representación informó de manera precisa y clara los hechos por los cuales era investigado el encartado de autos, generando los mismos efectos procesales de la imputación realizada ante la Fiscalía del Ministerio Público.

Por lo que de acuerdo a lo antes expresado, a criterio de esta Sala, no hubo violación de manera alguna de derechos y garantías constitucionales y procesales que asisten al imputado en el caso bajo análisis, y así emerge de actas por cuanto el referido ciudadano, hoy imputado, fue presentado ante un Tribunal competente en tiempo hábil, asistido todo el tiempo por su Defensa, impuesto de manera clara sobre los hechos que se le imputa, oído por un Juez competente de la jurisdicción penal, obteniendo una decisión fundada en derecho para luego hacer uso de los mecanismos legales recursivos, tal como se evidencia del presente recurso de apelación, por lo que es forzoso concluir que al referido ciudadano le fue respetado en todo momento sus derechos y garantías fundamentales previstos en nuestro ordenamiento jurídico patrio, por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a su primera denuncia de violación a la tutela judicial efectiva en sus vertientes del derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, no evidenciándose que el titular de la acción penal haya efectuado diligencias de investigación en este caso de manera caprichosa, autónoma e independiente como lo refiere la Defensa.

De acuerdo a la argumentación de la recurrente en cuanto a la carencia de fundamentación del fallo hoy impugnado en relación con el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad, es menester acotar por parte de esta Alzada que el decreto de tal medida debe estar conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, los cuales transcribimos a continuación:

“Artículo 236. El juez o la Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar efectivamente el país o permaneces oculto.
2. La pena que podría llegar a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.

Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que los coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá, a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Cursando a los folios 19 al 25 del cuaderno de apelación, auto separado de fundamentación de fecha 05 de Octubre de 2012, mediante el cual el Juez de Instancia dejó plasmado su razonamiento jurídico en relación con la medida de coerción personal decretada al ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO, por estar presuntamente incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1° y 2° en relación con el artículo 80 y las agravantes contenidas en el artículo 77 numerales 18° y 19°, todos del Código Penal, según lo precalificó en su oportunidad el Representante Fiscal en la audiencia oral antes mencionada, así tenemos que tal razonamiento del A quo se evidencia de la siguiente manera:

“… (omissis)…Respecto del delito imputado, el Ministerio Público precalificó los hechos expuestos para el ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO ROMERO como la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1y 2 en relación con el 80 y las agravantes contenidas en el articulo (sic) 77, numerales 18 y 19, todos del Código Penal; precalificación jurídica esta compartida por aquí decide.

Ante la precalificación dad a los hechos que recién se inician por la representación Fiscal (sic), solicitó fuese decretada en contra del ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO ROMERO Medida Privativa de Libertad, al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación preventiva judicial de libertad, que se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, en el caso del ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO ROMERO, se imputó la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 numerales 1y 2 en relación con el 80 y las agravantes contenidas en el articulo (sic) 77, numerales 18 y 19, todos del Código Penal, tal y como fue precalificado en la audiencia cuya acción no está evidentemente prescrita por cuanto los hechos ocurrieron presuntamente en fecha 4 de octubre de 2012.

Asimismo comparte quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de los elementos de convicción en su contra tal como: Denuncia realizada por el ciudadano WILFREDO MOSCOSO SIERRA, quien señala que el ciudadano imputado de autos manipulando la tubería de gas de su residencia, logrando ocasionar una gran explosión donde resultaron las ciudadanas víctimas de autos con quemaduras en gran parte de su cuerpo, estado de salud ése que se videncia de Acta de Investigación Penal inserta al folio 4 de la presente causa.

Al folio 5 de la presente causa riela inserta Acta de Entrevista, de fecha 4 de octubre de 2012, evacuada a la ciudadana MAGALY ROSALÍA ROMERO, quien en su carácter de presunta víctima deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presuntamente ocurrieron los hechos, así como la conducta presuntamente asumida por el imputado al momento de los hechos y de las quemaduras sufridas como consecuencia de la conducta del imputado.

Al folio 11 riela Inserta Acta de Inspección Técnica número 1.341, de fecha 4 de octubre de 2012, realizada por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia del lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos, así como de los daños al inmueble, presuntamente como consecuencia del Incendio presuntamente provocado por el ciudadano imputado de autos, tal y como se observa de las fijaciones fotográficas realizadas.

De otra parte, se aprecian las circunstancias previstas en los numerales 2º y 3º del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal- Penal, relativas a la pena que pudiera llegar a Imponerse, la cual excede de diez (10) años de prisión; así como la magnitud del daño causado por cuanto nos encontramos ante la presunta comisión de un delito denominado como pluriofensivo, opinión que comparte este Juzgador.

Los elementos de convicción antes enunciados, apreciados en su conjunto, hacen presumir a este Juzgador que inequívocamente estamos ante la presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, en el cual el ciudadano imputado de autos se refleja como presunto autor o partícipe del mismo.

En conclusión, por las razones antes expuestas este Juzgador arriba a la conclusión que el ciudadano plenamente identificado en autos, es el presunto autor o partícipe del ilícito penal imputado, y considera quien aquí decide que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todas las razones de hecho y de Derecho, ante el deber que se impone al órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputado y cumplir con las finalidades del proceso como ya fue anotado es por lo que se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO ROMERO por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1 y 2 en relación con el 80 y las agravantes contenidas en el articulo (sic) 77, numerales 18 y 19, todos del Código Penal; al considerar este Juzgador la existencia del peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus ordinales 1º, 2º y 3º en relación con el artículo 251 en sus numerales 2º y 3º, Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

III
DECISIÓN
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana dé Caracas y en consecuencia DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO ROMERO, titular de la Cédula de Identidad V-15.331926, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 30 años de edad, fecha de nacimiento 29-05-1987, estado civil soltero; profesión u oficio Obrero, grado de instrucción tercer grado, hijo de Moscoso Sierra Wilfredo Gustavo (V) y Alicia Castorina Romero (V), Residenciado: Urbanización Diego Lozada, Bloque 1, Piso 4, Apartamento E-48, los Mecedores, Parroquia la Pastora, Municipio Libertador, Teléfono no posee; por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1 y 2 en relación con el 80 y las agravantes contenidas en el articulo (sic) 77, numerales 18 y 19, todos del Código Penal. ASÍ SE DECIDE.”. (Subrayado de esta Sala).

Así las cosas, estima esta Sala que de acuerdo al delito imputado en este asunto, las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia que ampara al imputado y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad...Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…”. (Subrayado de la Sala).

Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, en donde señala:

“…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala).

Es por lo que esta Sala estima que con los elementos de convicción no solamente reseñados por el Juzgador de Control en la decisión impugnada sino concordados unos a otros, en un proceso intelectivo lógico, coherente y razonable por parte del Juzgador de Mérito, considera esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones que contrariamente a lo señalado por el recurrente, dicho juzgador sí motivó con fundamento a los requerimientos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 y 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos que dieron origen a la presente averiguación penal así como los elementos que apreció para considerar la presunta participación del imputado en el ilícito precalificado por el Ministerio Público y admitidos por la recurrida.

Observando esta Sala que en relación con la segunda denuncia alegada por el impugnante, la decisión hoy recurrida resulta debidamente motivada al estimar el Juez a-quo los suficientes elementos de convicción en el caso bajo análisis para decretar la medida de coerción personal al imputado de marras en fecha 05/10/2012, por lo que frente a las denuncias explanadas en el recurso sometido a consideración de esta Alzada, es necesario advertir que nos encontramos en la primera fase del proceso y las calificaciones jurídicas atribuidas a los hechos plasmados en las actas iniciales no son definitivas, se trata de pre-calificaciones que pueden variar en el curso de la investigación, no obstante, al ser presentado por el órgano aprehensor cualquier ciudadano señalado como autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, necesariamente debe el Juez en Función de Control con fundamento a las actas iniciales de investigación, verificar si tales conductas humanas pueden ser subsumidas en el supuesto de hecho descrito en la norma penal que hace reprochable tal conducta, para ello no necesita el Juzgador de Instancia en esta temprana etapa del proceso a los fines de dictar medida cautelares bien sean privativas o restrictivas de libertad contar con plena prueba, basta con fundados elementos de convicción que hagan verosímil la existencia del delito y la participación del aprehendido en dichos hechos, tal como lo señala la norma rectora en materia de medidas de coerción personal, debiendo en consecuencia el órgano jurisdiccional expresar en su resolución cuales son estos elementos de convicción que acreditan la existencia del hecho punible y el examen fáctico de lo acontecido para adecuarlo a la norma penal que describe tal conducta, tal como ha ocurrido en la presente causa cuando el Juzgador de Instancia señaló uno a uno esos elementos de convicción tal como quedó precedentemente precisado por esta Alzada en la presente decisión e igualmente razonó el Juez a-quo el peligro de fuga en virtud de la pena a imponer y la magnitud del daño causado por cuanto el imputado fue señalado por su padre que el día 30/09/2012 en horas de la noche su hijo DARWIN ALFREDO MOSCOSO ROMERO, manipuló las tuberías de gas de su residencia, a su decir, intencionalmente, logrando ocasionar una explosión de fuerte magnitud, resultando lesionadas con quemaduras en su cuerpo su progenitora y una prima del imputado, quienes se encontraban, para el momento de la realización de la Audiencia Oral de fecha 05/10/2012, recluidas en el Hospital Militar en el área de cuidados intensivos.

Así las cosas, es pertinente acotar en relación a la medida de coerción personal decretada por el a-quo, que cuando el legislador utiliza la frase “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse como múltiples, cuando de una misma acta se pueden desprender elementos concretos que crean en el juez, prima facie, la convicción de lo acontecido, para que de manera provisional decida sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho ilícito que se le atribuye, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto activo sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice; existan o no testigos que hayan presenciado el procedimiento y posterior aprehensión del imputado de allí que será, en caso de una posible acusación, donde se ventilen en la Audiencia Preliminar (fase intermedia del proceso), los fundamentos de dicha acusación y posterior a ello será en el juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y la responsabilidad del encartado, por lo que bastará se acredite como exige el Código Orgánico Procesal Penal, con los elementos recabados, la perpetración de un hecho punible y que además los mismos permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe de ese hecho delictuoso, por lo que en el caso sub examine se debe esperar el acto conclusivo del Fiscal del Ministerio Público el cual podría ser una acusación, un sobreseimiento o un archivo fiscal en un todo de acuerdo con la investigación que realice el titular de la acción penal como parte sui géneris de buena fe en todo proceso penal que le corresponda conocer.

Concluyendo esta Alzada, que en base a las consideraciones supra explanadas, el fallo recurrido se encuentra ajustado a los hechos y al derecho en la presente causa, no observándose violaciones constitucionales ni legales en el procedimiento de este asunto que afecte al imputado, como ya fue precisado en el contenido de la presente decisión.

Por lo que a la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. LAURA BLANK ORTEGA, en su carácter de Defensora Pública Sexagésima (60°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 (derogado) hoy artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 05 de de Octubre de 2012, a cargo del Juez NELSON MONCADA, mediante la cual decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 238 numerales 1º y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente , por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1° y 2° en relación con el artículo 80 y la agravante contenida en el artículo 77 numerales 18° y 19°, todos del Código Penal, en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por todas las consideraciones antes expuestas, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. LAURA BLANK ORTEGA, en su carácter de Defensora Pública Sexagésima (60°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano DARWIN ALFREDO MOSCOSO, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 (derogado) hoy artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 05 de de Octubre de 2012, a cargo del Juez NELSON MONCADA, mediante la cual decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 238 numerales 1º y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente , por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1° y 2° en relación con el artículo 80 y la agravante contenida en el artículo 77 numerales 18° y 19°, todos del Código Penal, en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el presente expediente en su oportunidad legal. Cúmplase.-
LA JUEZ PRESIDENTE (S)

DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE)

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

EL JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3088-12
RERM/CMT/AHM/LH/leudy