TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 14 de Enero de 2013
202º y 153º

CAUSA Nº 3065-12 (Aa)

JUEZ PONENTE: Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA.

Corresponde a este Tribunal Colegiado, conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ZULEIMA GONZALEZ, en su carácter de defensora pública octogésima segunda (82º) Penal en fase de Ejecución, actuando en representación del penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, en contra de la decisión dictada en fecha 05-09-2012 por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal; mediante la cual decreta como inconstitucional la disposición final quinta del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012; conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y declara Sin Lugar corregir el cómputo de pena correspondiente al prenombrado ciudadano, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del mencionado Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la disposición final segunda Ejusdem; en virtud de lo cual se hace necesario traer a colación lo siguiente:

En fecha 02-11-2012, el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, remitió la presente compulsa a ésta Alzada, siendo recibidas en fecha 14-11-2012, quedando registrados bajo el Nº 3065-12 (Aa).

En fecha 03-09-12, se designó como ponente a la Jueza DRA. MERLY MORALES.

En fecha 20-11-2012, esta alzada dictó decisión mediante la cual se Admite el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ZULEIMA GONZALEZ, en su carácter de defensora pública octogésima segunda (82º) Penal en fase de Ejecución, actuando en representación del penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, en contra de la decisión dictada en fecha 05-09-2012 por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal; admitiendo igualmente la contestación del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ANGIE CARFI URIBE; en su carácter de Fiscal octogésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en materia de Ejecución de Sentencias.

En fecha 21-12-2012, se dictó auto mediante el cual la Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA, se Aboca al conocimiento de la presente causa, en virtud de la convocatoria que le fue realizada por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, a los fines de suplir la ausencia temporal de la DRA. MERLY MORALES, Juez Ponente y Presidente de este Tribunal Colegiado, quien actualmente se encuentra disfrutando de sus vacaciones legales correspondientes; en virtud de lo cual la Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA con tal carácter suscribe el presente fallo.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 24 de octubre de 2012, la profesional del derecho ZULEIMA GONZALEZ, en su carácter de Defensora Pública Octogésima Segunda (82°) de este Circuito Judicial Penal, del ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…CAPITULO IV
FUNDAMENTO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION

El presente recurso de basa en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447 ordinal 5º y el artículo 485 ejusdem. Seguidamente la defensa pasa a fundamentar el presente recurso de apelación bajo los siguientes términos:
(…Omissis…)
Se deduce que lo anterior se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado, acusado o penado, a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen sino que además éste debe ser irreparable.
Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de Ediciones Libra en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”: El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. No susceptible de reparación, que no se puede reparar
En nuestra legislación en general se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque da alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
Al respecto ha lo establecido nuestro Máximo Tribunal de Justicia sentencia de fecha 09-11-1988, emanada de la Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, lo siguiente:
(…Omissis…)
La misma Sala, en sentencia del quince (15) de Julio del año del mil dos (2002), con ponencia del Magistrado José Gregorio Rodríguez Torres, expresó:
(…Omissis…)
Esta Defensa considera que la decisión emitida por el Juez de Ejecución causa un GRAVAMEN IRREPARABLE a mi defendido identificado plenamente en este expediente penal, entendiéndose en términos jurídicos, como aquel perjuicio que se le ocasiona a alguna de las partes cuando se toma una decisión interlocutoria y que no es susceptible de reparación, como lo es en el presente caso, siendo el gravamen el hecho cierto que al penado de autos se le negó la posibilidad de obtener la reforma del cómputo de pena definitiva y establecer claramente las fechas ciertas en las cuales podrá optar a las diferencias fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, conforme a los dispuesto en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tenemos que las actas que integran el presente expediente, la Defensa observa que efectivamente si se le causo al penado un gravamen irreparable, lo cual es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del proceso y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; en el caso que nos ocupa, el Juez procedió a DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de corregir el cómputo de pena de fecha 06-07-2012 y decretó la inconstitucional(sic) la Disposición Final Quinta de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta oficial No. 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 del a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21, 24 ejusdem.
Ahora bien, tenemos que el penado de autos actualmente se encuentra detenido, ya que resultó privado de libertad desde el día 29-05-2011, cumpliendo de la pena un(1) años y cinco (5) meses aproximadamente: el mismo resultó condenado en fecha 09-04-2012, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo. Y en este caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, debe tomarse en cuenta una cuarta parte (1/4) de la pena que sería un(1) años y seis (6) meses para optar la formula alternativa de cumplimiento de pena de DSTACAMENTO DE TRABAJO. Es decir que el penado de autos estaría próximo a optar por la referida formula.
Es importante destacar que en dicha norma adjetiva se evidencia textualmente lo siguiente:
Artículo 500 (…Omissis…)
Así las cosas, tenemos igualmente que mi representado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, titular de la cedula de identidad Nº V—17.978.765, de acuerdo a lo establecido por el Juez de Ejecución deberá cumplir con la mitad de la pena para comenzar a optar por la fórmula, al aplicar lo dispuesto en el artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en vigencia anticipada según lo establecido en la Disposición Final Segunda del mencionado texto legal; siendo que lo procedente y ajustado a derecho era aplicar el contenido de los artículos 482 y 500 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser esta norma mas favorable al penado, es decir en el caso que nos ocupa, la ley más favorable debe ser aplicada con efecto retroactivo.
La Defensa considera necesario hacer varias consideraciones sobre la Ley más favorable en este caso, pues el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es del siguiente tenor literal: (…Omissis…)
Estableció el Constituyente la garantía de no retroactividad de las leyes, que se resuelve en caso de dudas a favor del reo. Así se deduce la interpretación literal de la norma antes copiada y de lo señalado en este sentido en la exposición de motivos del Texto Fundamental en comento: “Se consagra la garantía de no retroactividad de las leyes y de las disposiciones normativas y se amplia su alcance a fin de que en caso de dudas sobre su vigencia temporal, se aplique la norma que beneficie al reo”.
De la disposición antes transcrita se consagra la garantía de no retroactividad de las leyes y del as disposiciones normativas y se amplia su alcance a fin que en caso de duda sobre su vigencia temporal, se aplique la norma que beneficie al reo.
En total armonía con la Norma Constitucional ut-supra transcrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 790, de fecha 04-05-2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rangel Rondón Haaz, señalo literalmente lo siguiente:
(…Omissis…)
El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el principio de la irretroactividad de la ley Penal. En opinión de Liugi Ferrajoli, expuesta en su obra “Derecho Razón”, este principio es un corolario del principio de mera legalidad de los delitos y de las personas, ya que injustificable los agravamientos no predeterminados legalmente o que ya no se consideran necesario.
Esta razón irretroactiva de la ley penal, es la misma que justifica la retroactividad de la ley más favorable al reo. Considera Ferrajoli que la retroactividad y ultra actividad de las leyes penales más favorables no encuentran límite en la cosa juzgada. Es decir aplicación retroactiva de una ley penal más favorable no implica el quebrantamiento de la cosa juzgada.
Por su parte, el profesor español Francisco Muñoz Conde, en su libra (sic) “Derecho Penal Parte General”, encuentra justificación al principio de legalidad de los delitos y de las pena, en el hecho que si las leyes penales pretenden que los ciudadanos se abstengan de delinquir y para ello anuncian la imposición de una pena a quienes comentan determinadas conductas, no podrá atribuírseles responsabilidad si en el momento de su actuación la ley no la definía como delito.
Esta argumento que sustenta el principio de legalidad de los delitos y de las penas, es el mismo que justifica el principio de irretroactividad de las leyes penales” por el cual estas no pueden ser aplicadas a hechos anteriores a su promulgación”
Considera Muñoz Conde, que la prohibición de retroactividad de la ley perjudicial para el reo “confirmar al carácter de limite para el Estado y garantía para el ciudadano que posee le(sic) principio de legalidad”. Esa misma dirección el referido autor señala que “precisamente porque ese es el sentido de la presente garantía, cabe afirmar que la aplicación retroactivita de las leyes penales que benefician al reo, no lesionan su contenido”
Nuestra Carta Magna, parte de la ideología de este cortina, y establece como excepción al principio de irretroactividad de la ley penal, el caso de las leyes penales más favorables al reo, tal como lo establece el artículo 2 del texto constitucional.
Nos encontramos entonces ante lo que la doctrina denomina sucesión de leyes en el tiempo, donde se evidencia la limitación de orden temporal de la eficacia de la ley: la norma penal rige para el futuro una vez promulgadas (irretroactividad de ley penal) fundamento este del principio de la legibilidad de los delitos y de las penas, y no tiene efecto retroactivo, no se puede aplicar a hechos pasados, principio que sufre importante excepción en el caso que la nueva ley sea más favorable al delincuente (retroactividad de la ley penal más favorable), supuesto éste de la retroactividad de la ley mas benigna que se complementa con la llamada ultractividad de la más favorable al sindicado, debe aplicarse aún después de que haya cesado de regir, siempre que el hecho se hubieres cometido mientras dicha ley estaba en rigor.” (REYES ECHANDÍA, Alfonso: Derecho Penal. Colombia, Editorial Temis, 1990. segunda reimpresión de la undécima edición. P. 80)
En este sentido el artículo 2 del Código Penal, ratifica el contenido de la Carta Magna y de la Jurisprudencia antes citada, en los siguientes términos:
(…Omissis…)
En el Derecho Penal rige el Principio de Irretroactividad de la Ley, al igual que en el resto del ordenamiento jurídico, sin embargo, existe una excepción a este principio, según la cual la ley penal, tendrá efecto retroactivo, siempre que esta nueva ley favorezca al reo, aunque al entrar en vigor, hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo la condena impuesta. La prohibición de retroactividad tiene carácter constitucional, así como también la retroactividad de las normas penales favorables, es decir las leyes que despenalicen una conducta típica o que reducen la penalidad.
El principio de irretroactividad de la ley busca proteger a los ciudadanos que se les pueda sancionar a posteriori por un acto que cuando fue realizada no estaba prohibido. Dicha irretroactividad, sin embarbo, no es absoluta, ya que solo afecta a aquellas normas que perjudiquen al imputado, acusado o condenado, pero no a aquellas que le beneficien.
Por lo tanto, si un delito es derogado por una ley posterior, o recibe una pena menor se puede y se debe aplicar la normativa que le sea más beneficiosa Otra excepción al principio irretroctiva ocurre cuando, durante el proceso se ficta una ley más gravosa para el imputado en cuyo caso la ley derogada mantiene su vigencia pro ser mas benigna. A esto ultimo se le denomina ultractividad de la ley penal.
Por lo general, una norma solamente rige hacia el futuro, pero puede presentarse ultractivida de la ley, es decir cuando una ley derogada sigue produciendo efectos sobreviene para algunos casos concretos, como en el caso de las leyes procesales, puesto que las actuaciones y diligencias deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciación. En el derecho penal, por el principio de la ley más favorable, se usa la ultractividad de ley.
Establecida en la Constitución y en el Código Penal, la excepción al principio de la irretroactividad de la ley, cuando ésta sea mas favorable al reo, encontramos que en el presente caso debe aplicarse el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y otorgarse la formula alternativa de cumplimiento de pena de Destacamento de Trabajo al penado de autos, por ser procedente y ajustado a derecho.
También es necesario señalar que el actual Código Orgánico Procesal Penal (vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal) establece varias DISPOSICIONES FINALES, entre las cuales tenemos la Disposición Quinta que reza textualmente:
(…Omissis…)
En cuanto a esta Disposición el Juez de Ejecución procedió a decretar como inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial No 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 24 ejusdem y desaplico dicha disposición, la cual fue interpretada erróneamente.
En efecto, ciudadanos Jueces Superiores que conforman la honorable Sala de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso, considera la recurrente que en el presente caso se han violentado derechos y garantías constitucionales y legales en lo que respecta al DEBIDO PROCESO contenido en el artículo 49.1 Constitucional que garantiza entre otras cosas el DERECHO A LA DEFENSA y así mismo al GOCE DE LAS GARANTIAS que le amparan al penado de autos, en lo que se refiere al otorgamiento de la formula que le corresponde, desconociéndose el contenido del artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, además de tratados y acuerdos internacionales suscritos por la Republica en Materia de derechos humanos.
De manera que, de acuerdo con lo señalado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en las leyes que desarrollan el sistema penitenciario venezolano, toda reinserción social del penado debe ser progresiva a través del cumplimento de una serie de etapas que se le presentan al individuo para que haga efectiva su retorno a la vida social.
Esta defensa considera que el Juez de Ejecución, debió estimar que mi asistido ha venido observando una conducta ejemplar y ha desarrollado una progresividad en su comportamiento intramuros por encontrarse incorporado a las actividades laborales y educativas, en cuyo desempaño ha demostrado disciplina, responsabilidad y espíritu de superación, siendo que el Estado Venezolano busca que la rehabilitación del interno o interna.
En este sentido, la Defensa invoca el contenido del artículo 272 del a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:
(…Omissis…)
Pues uno de los Principios del Sistema Penitenciario contenidos en el artículo 272 del a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es darle preferencia al Régimen Penitenciario abierto, vale decir a las Formulas de Cumplimiento de Pena no privativas de libertad, cuyo único objeto o propósito es lograr la rehabilitación y reforma del penado, su readaptación e inserción al a vida social, que es el fin de la pena.
El texto constitucional, pareciera, pide a los Jueces que en la interpretación de las normas que regulen el cumplimiento de la pena, sean dinámicos y progresistas, toda vez que la inequívoca voluntad del constituyente estuvo dirigida a evitar ineficacia y efecto criminalizante de las prisiones. Luego, le recuerda al Estado como debe ser un Sistema Penitenciario que asegure la rehabilitación de la persona a quien se le comprobó la culpabilidad en la comisión de un delito, y el respecto a sus derechos humanos.
Es por todo ello, que debemos tener presente que nuestro Sistema Judicial Penal persigue dos finalidades frente al penado, una sanción o castigo por el delito cometido y otra la reinserción a la sociedad, la primera comporta la ejecución cometido y la otra reinserción a la sociedad, la primera comporta la ejecución de la condena de aquel sujeto que haya trasgredido la Ley, es decir se busca resarcir o recompensar de alguna manera a al(sic) sociedad por el daño causado, y la segunda finalidad trae consigo la reinserción de ese sujeto a la sociedad que lo juzgó castigó, utilizando para ello herramientas que la legislación penitenciaria establece.
Con base a este Principio Constitucional, el Tribunal de Ejecución quien es le encargado de amparar a todo penado, en el goce y ejercicio de los derechos individuales, colectivos y difusos que le correspondan conforme a las Leyes, teniendo como obligación velar por el fiel cumplimento del fin de la pena, que no es otro que la reinserción del social del penado.
Debemos tener presente que la reinserción del penado es el objetivo fundamental del periodo de cumplimiento de pena, tal como lo establece el artículo 2 de la Ley de Régimen Penitenciario, que reza lo siguiente: (…Omissis…)
Resulta necesario invocar igualmente el contenido del artículo 7 de la Ley de Régimen Penitenciario, que dispone lo siguiente: (…Omissis…)
También la Defensa hace mención al contenido del artículo 61 del a Ley de Régimen Penitenciario, que dispone lo siguiente: (…Omissis…)
El juez tampoco estimó el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues mi defendido ha demostrado con su conducta que su desarrollado como ser humano es positivo para él y para la sociedad; pues a pesar de tener una condición de penada, no deja ser humano, por lo cual le corresponden todos los derechos como tal y puede ejercerlos durante todo el tiempo que dure la condena.
Dispone el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: (…Omissis…)
Con relación al Principio de Progresividad en la Ejecución de penas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nro 1171 de fecha 12-06-06 lo siguiente: (…Omissis…)
Dicho principio de progresividad, se encuentra previsto igualmente en la Ley de Régimen Penitenciario, que dispone, en su artículo 7 antes citado, que los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a si mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la ley.
La anterior norma tuvo como fundamento, al igual que casi todo el texto de la Ley de Régimen Penitenciario, lo señalado en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y Recomendaciones Relacionadas, aprobadas en el primer congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, reunido en Ginebra en 1995, texto que, en su artículo 60.2, establece el principio de progresividad, de la siguiente manera: (…Omissis…)
En este sentido, luego de analizadas las normas antes citadas, considera que Defensa que debe tenerse en cuenta que el fin verdadero de la pena, tal y como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su artículo 272, es la rehabilitación y reinserción social del recluso; pues dicha reinserción constituye el objetivo del periodo de cumplimiento de la pena. Y es el Estado quien debe garantizar un Sistema Penitenciario que asegure dicha rehabilitación, así como el respeto a sus derechos humanos.
Por todas las consideración expuestas en el presente recurso, SOLICITO en primero lugar a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que ha de conocer del Recurso de Apelación, que valorando en amplio espectro las razones de hecho y de derecho expuestas, sea admitido pro haber sido interpuesto en el lapso legal correspondiente y estar sujeto a las disposiciones legales pertinentes y que sea declarado CON LUGAR en el fondo del mismo revocando la decisión dictada por el Juzgado Primera Instancia en Función de Ejecución y por consiguiente se dicten los pronunciamientos que haya lugar como consecuencia de la misma. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 432, 447 ordinal 5º, 458 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE SOLICITA.
CAPITULO V:
PETITORIO

Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que la Defensa muy respetuosamente SOLICITA a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, que haya de conocer del presente Recurso, que lo admita y la decida conforme a derecho, que declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por esta Defensora Pública, a favor del penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, titular de la cedula de identidad Nº-17.978.756, en contra de la decisión dictada en fecha 05-09-2012, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la gaceta Oficial No. 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 24 ejusdem. Asimismo, declaró sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente a su cliente, de data 11 de Julio de 2012 solicitada por la Defensa en este caso. Y por consiguiente la inmediata revocatoria de la decisión hoy recurrida, así como los pronunciamientos a que haya lugar como consecuencia de la misma…”

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 16 al 21 del presente cuaderno de incidencias, resolución judicial emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…(…Omissis…)
Se hace necesario resaltar que el 15 de junio de 2012, se publicó en Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo en su Disposición Final Segunda la vigencia anticipada del artículo 488 de dicho Decreto, que prevé la procedencia las fórmulas alternativas de cumplimiento de condena previstas en el artículo en cuestión, cuando se hubiere cumplido efectivamente la mitad de la sanción establecida.
(…Omissis…)
En base a este previsión, el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 24 que ninguna (…). Se detalla aquí la no retroactividad de la ley, salvo singularidad, en virtud del principio de favorabilidad, que indica claramente la retroactividad, pero es aplicado exclusivamente a normas sustantivas cuando establezcan una pena menor; no indicando el constituyente, en la señalada norma, la extra-actividad, la cual abarca tanto la retroactividad como la ultra-actividad, sino que se circunscribió a la palabra retroactividad; sin embargo, en interpretación amplia, se debe establecer también la ultra-actividad.
(…Omissis…)
Con fundamento a lo esgrimido, la favorabilidad va relacionada a la existencia de dos o mas normas jurídicas para aplicar a un hecho concreto, pero no puede utilizarse a lo referente a una ley adjetiva, implica también el artículo 24 constitucional, el no empleo de la extra-actividad (retroactividad o ultra-actividad), por ser de ejecución inmediata salvo lo supra indicado; no siendo proclive el principio general de favorabilidad prevista en el mismo texto normativo trascrito parcialmente, puesto que la duda en el caso que nos ocupa, no se constata, ya que es meridiana exactitud la norma fundamental.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 1807 del 3 de julio de 2003, determinó que en materia penal la ley es retroactiva tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de mayor benignidad en relación al acusado, posteriormente profundiza más esto, tomando en consideración el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 553 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, teniéndose en dicha providencia, que la ultraactividad(sic) adjetiva es para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior, por lo que no se puede hacer una lectura sesgada de la doctrina jurídica de la Sala en cuestión, sin leer todo el texto, el cual reafirma entonces el criterio sostenido por esta instancia.
Defender que la benignidad en lo adjetivo penal, debe ser un fin de la justicia, es cierto, pero no se puede negar la incertidumbre que genera la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el proceso es la garantía cierta de la aplicación de la justicia, y precisamente seria injusto desde toda óptica la utilización de una normativa a unos ciudadanos y a otros no, creándose una situación de discriminación que esta prohibida en el artículo 21 de constitucional.
Por otra parte los Juzgadores y Juzgadoras no deben permanecer ajenos a las exigencias de la población venezolana, que ha criticado la posibilidad de conceder formulas alternativas al cumplimiento de la condena a los penados con sólo haber cumplido una cuarta (1/4) parte de la pena impuesta, percibiéndose la aplicación del ius puniendo como una no sanción, sintiendo de alguna manera la sociedad que el castigo que ha de recibir por una conducta contra legge es falso, percatándose esto a nivel de la comunidad como una causal que conlleva al aumento de la delincuencia, no obstante existir sentencia.
La Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que este nuevo instrumento sea cónsono con la realidad poblacional, por lo que en lo referente a la ejecución de la sentencia, establece nuevos supuestos para conceder formulas alternativas al cumplimiento de la pena debiendo cumplir el condenado con la mitad de la sanción impuesta; por lo que se concluye que la favorabilidad consagra en el único aparte del ya mentado artículo 24 constitucional no es de aplicación en materia procesal por prohibición expresa de la misma norma.
De igual manera, la Disposición Final Quinta d Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la aplicación de la ley más favorable; no refiriendo nada en cuenta a que los actos ya efectuados y sus efectos se regularan por la ley anterior, aplicando esto que se cree un desorden de carácter legal, debiéndose tomar los correctivos necesarios, por ello se ha utilizar de manera inmediata el Decreto in comento en todos aquellos casos que no se ha concedido formula alternativa al cumplimiento de la pena.
Asimismo, la aplicación descontextualizada del principio de favorabilidad, llevaría a situaciones tales que personas sentenciadas por el procedimiento especial se admisión de los hechos, antes del 15 de junio de 2012, pretendan que se revise su sentencia conforme al artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, no permitía sino la aplicación de la penalidad mínima.
Bajo esta premisa, es conocido que la revisión de sentencia debe realizarse pro la entrada en vigencia de una ley sustantiva que establezca menor pena y no adjetiva; pudiéndose crear en caos procesal, si el requirente de la revisión, luego de esta, aspirara la retroactividad por favorabilidad del artículo del Código Orgánico Procesal Penal en lo relativo a la concesión de formulas alternativas al cumplimiento de la pena, ratificando esto el criterio de la doctrina y de este órgano jurisdiccional, que la benignidad es en materia de discordancia de una norma con respecto a otra, más no de leyes y que la retroactividad adjetiva deber ser bajo los parámetros supra defendidos.
El artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la coloca como norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico patrio, debiendo todo juzgador y juzgadora defender su integridad, por lo que al considerarse la compatibilidad de la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con lo expresamente consagrado en los artículos 21 y 24 constitucional, se ha de aplicar el control difuso en el primer aparte del artículo 334 eiusdem, y decretar como inconstitucional la ya mentada Disposición Final Quinta, la cual desaplica.
En cuanto a la corrección del cómputo que exige la Defensa, se tiene entonces que al desaplicarse la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Ley del Código Orgánico Procesal Penal y al no haber comprobación de error o el surgimiento de una nueva circunstancia que haga pertinente darle la razón a la Defensa, conforme al ultimo aparte del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara sin lugar la petición que decide. ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente esgrimidos, este Juzgado Segundo en Funciones de Ejecución del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la República y por la autoridad que le confiere la ley.
PRIMERO: Decreta como inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 y 24 eiusdem.
SEGUNDO: Declara sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente al ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ titular de la cedula de identidad Nº V.17.978.765, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 448 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segunda eiusdem, por la desaplicación de la Disposición Quinta ibídem y al no comprobarse un error o nuevas circunstancias, según el último aparte del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ EXPRESAMENTE DECIDE…”

TERCERO
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 11 de noviembre de 2012, luego de ser debidamente emplazada, se dio contestación al recurso por parte de la Fiscal Auxiliar Octogésima (80º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“…RESPECTO A LA DECISION RECURRIDA

En primer lugar consideramos necesario traer a colación el contenido del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal vigente el cual textualmente refiere lo siguiente: (…Omissis…)
En tal sentido y en apego estricto al contenido de la referida norma, resalta de bulto que cualquiera de las partes puede solicitar la reforma de un cómputo, una vez se advierte un error en los cálculos realizados, o cuando sea imperiosa su modificación en ocasión a alguna circunstancia especifica que así lo amerite.
Estime quien suscribe que, la reforma del auto de ejecución bajo los argumentos expresados por el decidor vulnera un principio garantizado en nuestra norma constitucional en su artículo 24, como lo es de la irretroactividad y la ultractividad de la Ley y por ende vulnera el principio de legalidad. Dicho artículo refiere lo siguiente: (…Omissis…)
Ante tal premisa, es indiscutible que por mandato constitucional la norma aplicable en el presente caso, siempre va a ser la que beneficie al penado, mas aún cuando por imperio de Ley es imposible aplicar una normal que no se encontraba en vigencia al momento en que se cometió el hecho punible, y en el caso que nos ocupa cuando se ejecuto la condena proferida.
La retroactividad en materia penal solo se encuentra justificada cuando la normativa represente un beneficio real para el penado sin embargo la reforma del cómputo bajo la premisa de la aplicación del artículo 488 con vigencia anticipada del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, lejos de proporcionar un beneficio al cumplimiento de la pena del ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, desmejora su condición al precisar que podrá optar a alguno Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, una vez extinga la mitad de la pena impuesta, mas cuando el Código Orgánico Procesal Penal promulgado el 04-09-2009, (código vigente para la comisión del hecho, condena y ejecución de sentencia del presente caso) permite optar una vez extinga una cuarta (1/4) parte de ella.
Por otra parte, es menester señalar que la reforma del cómputo no procede fundamentad ante la vigencia anticipada del artículo 488 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal, toda ve que dicho articulado regula únicamente las condiciones necesarias para optar a las Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, las cuales como ya se ha dicho solo pueden ser ajustadas conforme al hoy reformado al artículo 500 eiusdem, en ocasión a la temporalidad en la cual ocurrió el hecho por el cual fue condenado, la fecha de su ejecución y le hecho de que la referida norma le es mas favorable.
A tal efecto es menester referir que por el contrario, la Ultractividad de la Ley permite aún y cuando se encuentre un vigencia una normativa distinta a la aplicación de una norma ya derogada o reformada, por ser está más benigna para el reo, permitiendo entonces la vigencia de la norma derogada a través del tiempo por su benevolencia.
En el presente caso la ultra actividad de la Ley, debe ser la premisa a aplicar, toda vez que, de permitirse la aplicación del artículo 488 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada, se estaría vulnerando el principio de legalidad, en virtud que dicha norma existía al momento en que se cometió el hecho por el cual fue condenado, por lo cual sus efectos no deben incidir en una causa que no pertenece a su temporalidad y mas aún cuando dicha norma lejos de beneficiarlo lo desmejora jurídicamente.
Por todo lo antes expuesto considera quien suscribe, que le asiste la razón a la defensa, ya que resalta de bulto la inconstitucionalidad del decisión dictada en fecha 03-09-12, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO V
PETITORIO
Por todos los fundamentos de derecho anteriormente expuestos, esta Representación Fiscal, solicita:
Primero: Solicitamos a la honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer, se sirva admitir el presente escrito para que el mismo surta sus efectos legales.
Segundo: En caso de ser admitida la misma, solicito que se declare Con lugar el recurso interpuesto, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos constitucionales y procesales del penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, portador de la cédula de identidad Nº 17.978.756, toda vez que la reforma del cómputo en el presente caso en ocasión a la vigencia anticipada del artículo 488 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal, no procede ni se ajusta a derecho, por las razones anteriormente expuestas…”

CUARTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de ésta alzada).

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

Artículo 426
“Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”

Artículo 440
“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.
Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición”.

En ese sentido, la decisión sometida a la consideración de ésta Alzada por la vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha cinco (05) de Septiembre de dos mil doce (2012), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a solicitud de reforma de cómputo de pena, interpuesta por la defensa pública del penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, quien señaló en su recurso, entre otras cosas, lo siguiente:
“…es por lo que la Defensa muy respetuosamente SOLICITA a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, que haya de conocer del presente Recurso, que lo admita y la decida conforme a derecho, que declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por esta Defensora Pública, a favor del penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, titular de la cedula de identidad Nº-17.978.756, en contra de la decisión dictada en fecha 05-09-2012, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la gaceta Oficial No. 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 24 ejusdem. Asimismo, declaró sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente a su cliente, de data 11 de Julio de 2012 solicitada por la Defensa en este caso. Y por consiguiente la inmediata revocatoria de la decisión hoy recurrida, así como los pronunciamientos a que haya lugar como consecuencia de la misma…”

Del caso en análisis, se observa que el Tribunal A quo, realiza una desaplicación de la Disposición Final Quinta del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, alegando su inconstitucionalidad, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 y 24 eiusdem; en virtud de lo cual declara sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente al ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ titular de la cedula de identidad Nº V.17.978.765, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 448 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expresó en la sentencia Nº 3126 de fecha 15-12-2004, reiterada continuamente en los fallos Nrs 2681 de fecha 12-08-2005, 3920 de fecha 07-12-2005, 390 de fecha 24-02-2006, 1529 de fecha 08-08-2006, 1548 de fecha 08-08-2006, 1719 de fecha 06-10-2006, 1334 de fecha 27-06-2007, 1452, de fecha 12-07-2007, 1605 de fecha 30-07-2007, 1976 de fecha 23-10-2007, 412 de fecha 14-03-2008 y 1168 de fecha 22-11-2010, que:
“…cualquier tribunal puede desaplicar, sin consultas. En caso de desaplicar, el fallo estará sometido al control ordinario por los jueces que sean superiores, los cuales podrán bien confirmar, bien revocar la decisión. De esta manera, el control de la constitucionalidad queda entregado, sin problemas, a los órganos judiciales ordinarios, siempre que la decisión sea sólo de desaplicación para el caso concreto. El sistema lo permite: los propios tribunales de instancia analizan el asunto de constitucionalidad y lo resuelven. Sólo en caso de que, superados todos los recursos, el fallo definitivamente firme contenga una desaplicación es que se justifica la intervención de la Sala…” (Subrayado y Negrillas de ésta Corte de Apelaciones)

QUINTO
PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ZULEIMA GONZALEZ, es necesario destacar que de su simple lectura se desprende que la misma manifiesta su inconformidad con el fallo recurrido, en virtud que le fue negada una solicitud de reforma de cómputo de pena, a favor de su representado, el ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ; toda vez que a su consideración el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, al momento de practicar reforma de cómputo de pena de fecha 06-07-2012, no debió aplicar el Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, con vigencia del 15 de Junio del año 2012, sino el Código Orgánico Procesal Penal con vigencia del 4 de Septiembre del año 2009, por contener éste último, una norma mas favorable respecto a la procedencia de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena.
En ese sentido, es oportuno destacar que en fecha 15-06-2012, fue publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078, extraordinaria, el Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entró en plena vigencia el día 01 de Enero del año dos mil trece (2013), tal y como consta en su Disposición final Primera; no obstante lo expuesto, se impuso en dicha normativa la aplicación de una vigencia anticipada a la fecha en mención, que surtió sus efectos desde el momento mismo de su publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y que comprende, el contenido del artículo 488 Ejusdem, en lo que a la fase de Ejecución de la sentencia concierne; estableciendo dicho artículo los requisitos concurrentes que debe cumplir el penado, a los fines del otorgamiento de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena (trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional), la cual consagra lo siguiente:

Artículo 488. “El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta…” (Subrayado y Negrillas de ésta alzada)

En sintonía con lo expuesto, se desprende del recurso interpuesto, así como de la decisión recurrida que dicha norma que entró en vigencia anticipada, fue la aplicada por el Tribunal A-quo al momento de practicar reforma del cómputo de pena a que se refiere el último aparte del artículo 474 de la norma adjetiva penal vigente (artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal derogado), respecto al ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ; ello a pesar que fue condenado mediante sentencia publicada en fecha 09-04-2012, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, es decir, con fecha anterior a dicha vigencia anticipada y a pesar que era la norma mas perjudicial para dicho penado, lo que a juicio de la recurrente constituye una errónea aplicación de la norma que causa un gravamen irreparable a su representado; en virtud de lo cual solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y por consiguiente la inmediata revocatoria de la decisión recurrida, dictada por el Tribunal Segundo en funciones de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal.
En ese sentido, resulta oportuno destacar que la ejecución de la sentencia condenatoria, en base a lo dispuesto en el artículo 500 del texto adjetivo penal hoy derogado y publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, extraordinaria, de fecha 04-09-2009, es del tenor siguiente:
Artículo 500. “El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba…” (Subrayado y Negrillas de ésta alzada)

No obstante los señalamientos anteriores, se evidencia que el Tribunal A-quo negó a la recurrente la posibilidad de reformar el cómputo de pena de fecha 11-07-2012, ejecutada conforme a lo dispuesto en el aludido artículo 488 con vigencia anticipada y contenido en el Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012, situación ésta que viene a constituir el objeto del recurso de apelación en análisis.
De tal forma, a los fines de poder establecer la Legislación más favorable para el ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, resulta indispensable resaltar la fecha de la comisión del hecho punible respecto al cual resulto impuesto de una sentencia condenatoria; que si bien, en el caso que nos ocupa no se encuentra especificada, sin embargo, no es menos cierto, que de las actuaciones se desprende que la publicación de la sentencia condenatoria se efectuó en fecha 09-04-2012, es decir, que necesariamente los hechos objeto del proceso ocurrieron con anterioridad a la vigencia anticipada del mencionado artículo 488 contenido en el Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012 y en consecuencia, bajo la vigencia del texto adjetivo penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, extraordinaria, de fecha 04-09-2009.
Así las cosas, del análisis y revisión de los artículos precedentemente descritos, se debe destacar que el artículo 500 del texto adjetivo penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, extraordinaria, de fecha 04-09-2009 (vigente para la fecha de la comisión del hecho punible); establece supuestos de procedencia para optar a las fórmulas alternativa de cumplimiento de pena distintos a los contenidos en el artículo 488 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012, específicamente en cuanto al tiempo de cumplimiento de pena; toda vez que en la primera de las mencionadas se establece la posibilidad de optar al trabajo fuera de establecimiento, régimen abierto y libertad condicional, con el cumplimiento de un lapso de pena inferior al previsto en la norma actualmente vigente; situación que implica que a la luz del artículo derogado (artículo 500) sería viable optar a la primera de las fórmulas alternativa de cumplimiento de pena, como lo es el trabajo fuera del establecimiento; no así, bajo los parámetros del artículo 488 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, con cuya aplicación surge tal posibilidad a partir de por lo menos el cumplimiento de la mitad de la pena, motivo por el cual del análisis y revisión de los artículos precedentemente descritos, no queda la menor duda para los integrantes de ésta Corte de Apelaciones, que en el caso de marras la norma que mas favorece al penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ; es la contenida en el artículo 500 del texto adjetivo penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, extraordinaria, de fecha 04-09-2009 (vigente para la fecha de la comisión del hecho punible). Y ASÍ SE DECLARA.-
Ahora bien, una vez establecida la norma mas favorable para el penado; corresponde a ésta alzada establecer si en efecto la recurrida causó o no un gravamen irreparable a través del decreto de inconstitucional de la Disposición Final Quinta del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como de la declaratoria sin lugar de corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente al ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 448 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de lo cual éste Tribunal Colegiado estima necesario invocar el contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece el Principio de Irretroactividad de la Ley y su excepción, en los términos siguientes:

Artículo 24. “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea. (Subrayado y Negrillas de ésta alzada).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 35 de fecha 25-01-2001, con ponencia del Magistrado José M. Ocando, respecto al carácter irretroactivo de la ley y de la retroactividad en materia penal, estableció lo siguiente:
“…Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado…”. (Subrayado y Negrillas de ésta Corte).

En este mismo orden de ideas, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia Nº 1760 de fecha 25-09-2001, en los términos siguientes:
“…A) “La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica que conforme a la cual el Derecho se afirma como instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hábito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden. B) “…en Venezuela la aplicación de las disposiciones legislativas, entendida como ley en sentido formal o material, de forma retroactiva está prohibida por imperativo constitucional. Sólo se admite su aplicación con tales efectos hacia el pasado en aquellos casos mencionados en la misma norma…”. (Negrillas de ésta Corte).

Continúa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificando su criterio, mediante Sentencia Nº 2461 de fecha 28-11-2001, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, quien expresa lo siguiente:
“…El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, similar al artículo 44 de la Constitución de 1961, establece: La norma precedentemente transcrita establece, como uno de los importantes soportes de seguridad jurídica inherente al Estado de Derecho, la garantía de irretroactividad de las disposiciones legales, las cuales, en principio y como regla general, no son aplicables a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, salvo las excepciones allí previstas, a saber: (i) las leyes de procedimiento se aplicarán aun a los procesos que se hallaren en curso cuando entren en vigencia, con la limitación relativa a los procesos penales, en los cuales se estimarán las pruebas evacuadas conforme a la ley vigente para la fecha en que fueron ofrecidas, en cuanto beneficien al reo o rea (in dubbio pro reo); y ii) cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea…”.

Igualmente dicha Sala, en Sentencia Nº 1712, de fecha 06-10.2006, con Ponencia del Magistrado ut supra mencionado, estableció lo siguiente:
“… 4.- Como se señaló ut supra, el argumento crucial del accionante fue la errada aplicación, en la precitada Audiencia Preliminar que tuvo lugar entre el 24 y el 25 de agosto de 2004, del Código Orgánico Procesal Penal que entró en vigencia en noviembre de 2001, en lugar del que comenzó a regir el 1º de julio de 1999, porque era éste el vigente para la fecha de supuesta comisión del hecho punible que dio lugar a su enjuiciamiento penal. Para la decisión, la Sala observa:
4.3- De acuerdo con el artículo 24 de la Constitución, “Ninguna disposición tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”. Por su parte, el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“La presente ley se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior.
Los actos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por esta última, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables”.
4.4-La retroactividad de la ley penal, sustantiva o adjetiva, ha sido, reiteradamente y desde antiguo, reconocida en la doctrina nacional y, particularmente, en la que, al respecto, ha establecido y ratifica, en la presente oportunidad, esta juzgadora, a la luz de la garantía que contenía el artículo 44 de la Constitución de 1961 y reproduce, sustancialmente, en los mismos términos, el artículo 24 de la vigente. Así, por ejemplo, en su sentencia no 790, de 04 de mayo de 2004, la Sala afirmó:
“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 24 el principio de irretroactividad de la ley; y, asimismo, dispone la excepción a este principio en los siguientes términos:
‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.’ (Subrayado añadido)
Esta Sala aprecia, que el contenido de dicha norma, específicamente cuando contiene la expresión ‘cuando imponga menor pena’, debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido de que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que fue suscrito y ratificado por Venezuela, y vigente en el país mediante Ley Aprobatoria que se publicó en la Gaceta Oficial Extraordinaria n° 5.507, el 13 de diciembre de 2000, acogió la referida concepción ampliada de la retroactividad de la ley penal, tanto sustantiva como adjetiva para los delitos que dicho instrumento internacional…(omissis)…
El autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra Derecho Penal Venezolano, (Novena Edición, Editorial McGraw Hill, 2001) señala en relación con el principio de irretroactividad de la ley y la excepción de la retroactividad de la norma penal más favorable, lo siguiente:
‘En nuestro ordenamiento penal tiene plena vigencia el principio de la irretroactividad de la ley,...
Pero a pesar de lo expresado, en nuestro propio ordenamiento se establecen excepciones al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo. De esta forma el artículo 24 de la Constitución señala: ‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena’. Y el artículo 2 del Código Penal, reza: ‘Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena’.
El artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal vigente establece de manera clara el principio de extraactividad penal, que dispone:
‘Extraactividad. La presente ley se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior.
Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por ésta última, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables.
(...)
Parágrafo Tercero: A los acusados o a los penados sentenciados conforme a la ley anterior, les será aplicada ésta si es más favorable.’
Esta Sala Constitucional, en reiteradas oportunidades ha señalado, de manera inequívoca, que se aplicará la ley más favorable al reo. En este sentido, se invocan las siguientes decisiones:
‘Se trata de una disposición contenida en la Constitución de 1999, menos favorable al reo y, además, aplicada retroactivamente, por cuanto el delito fue cometido antes de la entrada en vigencia del actual texto constitucional. Aun cuando se considere que se trata de una norma de procedimiento y, por tanto, aplicable desde su misma entrada en vigencia a los procesos ya en curso, tiene prelación el principio general de la extra-actividad de la ley penal cuando la misma fuere más favorable al reo, contenido en la misma disposición, así como en las Leyes Aprobatorias del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José; artículo 418);’ (Sentencia n° 2036, del 23 de octubre de 2001, exp. 01-1977, Magistrado-Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz)
‘Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.
La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.’ (Sentencia n° 1807 del 3 de julio de 2003, exp. 02-1870, Magistrado-Ponente José Manuel Delgado Ocando).
En este mismo sentido, pueden verse entre otros fallos, sentencia n° 35 del 25 de enero de 2001, exp. 00-1775, sentencia n° 2461, del 28 de noviembre de 2001, exp. 00-2524, sentencia n° 3269 del 20 de noviembre de 2003, exp. 02-0740, y sentencia n° 3467 del 10 de diciembre de 2003, exp. 02-3169.
En el mismo orden de ideas, considera la Sala Constitucional que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, cuando dictó la decisión objeto de impugnación, incurrió en una errónea interpretación de la norma adjetiva penal en relación con las alternativas a la prosecución del proceso, por cuanto estimó que la suspensión condicional del proceso no era procedente, porque el nuevo Código Orgánico Procesal Penal excluía el delito de lesiones personales intencionales gravísimas, ya que al mismo le era aplicable una pena de 3 a 6 años de presidio. Con ello la Corte de Apelaciones apreció equivocadamente las disposiciones aplicables al caso concreto, en virtud de que no consideró el principio de extraactividad que establece el artículo 553 eiusdem. Así, para el caso de autos debió aplicar el Código Orgánico Procesal Penal derogado, ya que era el más favorable al procesado de autos” (resaltado actual, por la Sala). (Subrayado de ésta alzada)
Asimismo, en su sentencia no 1330, de 14 de julio de 2004, esta juzgadora se expresó en los siguientes términos:
“Asimismo, la Corte de Apelaciones anuló dicha sentencia por considerar que la misma era contradictoria y le otorgaba al reo un beneficio que no tenía en la ley vigente.
Considera la Sala que la Corte de Apelaciones, al no aplicar el artículo 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal lesionó el derecho señalado en el artículo 24 constitucional en el cual se establece la aplicación de la ley que beneficie al reo.
En el presente caso, el accionante había sido juzgado de acuerdo a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal derogado y la Ley de Régimen Penitenciario; y de conformidad con ellas tenía la posibilidad de solicitar, una vez cumplido un tercio de la pena, el destino a un establecimiento abierto. Dicha fórmula alternativa de cumplimiento de la pena debía ser aplicada con preferencia a la medida reclusoria, como lo establece el artículo 272 de la Constitución, el cual fue obviado por el tribunal de alzada al decidir la apelación.
La mencionada Corte de Apelaciones no podía ordenar la aplicación del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, debido a que el mismo era menos favorable al penado. La utilización del referido artículo en el caso bajo examen, negó la extraactividad establecida en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, e infringió los derechos constitucionales consagrados en los artículos 24 y 272 de la Carta Magna.
Atendiendo a lo señalado anteriormente, esta Sala considera que se produjo la violación de los derechos constitucionales del accionante, establecidos en los artículos 24 y 272 de la Constitución por lo que se declara con lugar la presente acción de amparo constitucional, y así se decide...”. (Subrayado y Negrillas de ésta Corte de Apelaciones).

Luego de haber analizado los extractos de las sentencias anteriormente invocadas, se debe concluir que la ley penal, como toda ley jurídica, está sujeta al principio por el cual ella rige para los hechos acontecidos dentro del período de su vigencia; por tanto, una ley penal no puede ser aplicada a hechos nacidos antes de su vigencia, así como tampoco se puede aplicar a hechos consumados después de su derogación. La ley penal, en principio, no tiene efectos retroactivos ni ultractivos, o sea, no tiene efectos extractivos; entendiéndose en el sentido ordinario, el término de ultractividad, cuando las leyes tienen efectos en el futuro para los hechos nacidos durante su vigencia; o lo que es igual, existe ultractividad cuando se aplica la ley vigente para el momento de la comisión del hecho a pesar de que la misma esté derogada para el momento del fallo; siendo que en materia penal el efecto ultractivo de la ley es la regla que se rompe cuando una ley penal más favorable la deroga; en cambio, hay retroactividad cuando se aplica una ley vigente para el momento de pronunciarse el fallo, a un caso acontecido durante la vigencia de una ley ya derogada.
Tal Principio de Favorabilidad, se encuentra también ratificado en las Disposiciones finales del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal; específicamente en la disposición quinta, la cual fue declarada como inconstitucional por la recurrida, la cual señala:
“Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea mas favorable al imputado o imputada”. (Subrayado y Negrillas de ésta Corte de Apelaciones).

De tal forma, que habiéndose establecido previamente que en el caso en concreto la norma mas favorable para el penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, es la contenida en el artículo 500 del Texto Adjetivo Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, extraordinaria, de fecha 04-09-2009, que si bien actualmente se encuentra derogada, por la entrada en vigencia del artículo 488 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012; sin embargo, era la norma vigente para el momento de la comisión del hecho punible, lo cual ineludiblemente constituye el punto de partida a los fines de establecer la norma aplicable (tanto sustantiva como adjetiva), conjuntamente con la norma que mas favorezca al procesado o penado, dependiendo del caso en concreto.
Del análisis precedentemente expuesto, observa éste Tribunal Colegiado, que en efecto la recurrida causó un gravamen irreparable al momento de dictar su fallo de fecha 05-09-2012, declarando la inconstitucionalidad de la disposición final quinta del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012; conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; siendo tal desaplicación el sustento de la negativa de reforma del cómputo de pena requerido por la defensa, el cual fue realizado erróneamente conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del mencionado Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal; pasando inadvertido el Principio de Favorabilidad, como única excepción al Principio de irretroactividad y de ultractividad de la Ley Penal, indispensable para realizar una correcta aplicación de la norma tanto adjetiva como sustantiva en materia penal. Y ASI SE DECIDE.-
Por ende, es evidente que le asiste la razón a la recurrente, en virtud de lo cual se Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 24-10-2012, por la profesional del derecho ZULEIMA GONZALEZ, en su carácter de defensora pública octogésima segunda (82º) Penal en fase de Ejecución, actuando en representación del penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, en contra de la decisión dictada en fecha 05-09-2012 por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal; mediante la cual declaró como inconstitucional la disposición final quinta del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012; conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y declaró Sin Lugar corregir el cómputo de pena correspondiente al prenombrado ciudadano, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del mencionado Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la disposición final segunda Ejusdem; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con fundamento al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASÍ SE DECLARA.-
En virtud de todos los razonamientos anteriores, se ordena al Tribunal A quo, reformar el cómputo de pena realizado al ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, aplicando la norma mas favorable en los términos contenidos en el presente fallo; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 474 de la norma adjetiva penal vigente. Y ASÍ SE DECLARA.-
DISPOSITIVA

A la luz de lo expuesto, esta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 24-10-2012, por la profesional del derecho ZULEIMA GONZALEZ, en su carácter de defensora pública octogésima segunda (82º) Penal en fase de Ejecución, actuando en representación del penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, en contra de la decisión dictada en fecha 05-09-2012 por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal; mediante la cual declaró como inconstitucional la disposición final quinta del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012; conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y declaró Sin Lugar corregir el cómputo de pena correspondiente al prenombrado ciudadano, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del mencionado Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la disposición final segunda Ejusdem; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con fundamento al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia.
SEGUNDO: Se REVOCA la decisión recurrida y se ordena al Tribunal A quo, reformar el cómputo de pena realizado al ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, aplicando la norma mas favorable en los términos contenidos en el presente fallo; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 474 de la norma adjetiva penal vigente.
Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión; notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. CUMPLASE.
LA JUEZ PRESIDENTE (T)
(PONENTE)

DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

LA JUEZ, EL JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA DR. ALVARO HITCHER

LA SECRETARIA,

ABG. LISBETH HERNANDEZ

RERM/CMT/AHM/LH
Exp. No. 3065-2012 (Aa)

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 14 de Enero de 2013
202º y 153º

CAUSA Nº 3065-12 (Aa)

JUEZ PONENTE: Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA.

Corresponde a este Tribunal Colegiado, conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ZULEIMA GONZALEZ, en su carácter de defensora pública octogésima segunda (82º) Penal en fase de Ejecución, actuando en representación del penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, en contra de la decisión dictada en fecha 05-09-2012 por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal; mediante la cual decreta como inconstitucional la disposición final quinta del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012; conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y declara Sin Lugar corregir el cómputo de pena correspondiente al prenombrado ciudadano, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del mencionado Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la disposición final segunda Ejusdem; en virtud de lo cual se hace necesario traer a colación lo siguiente:

En fecha 02-11-2012, el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, remitió la presente compulsa a ésta Alzada, siendo recibidas en fecha 14-11-2012, quedando registrados bajo el Nº 3065-12 (Aa).

En fecha 03-09-12, se designó como ponente a la Jueza DRA. MERLY MORALES.

En fecha 20-11-2012, esta alzada dictó decisión mediante la cual se Admite el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ZULEIMA GONZALEZ, en su carácter de defensora pública octogésima segunda (82º) Penal en fase de Ejecución, actuando en representación del penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, en contra de la decisión dictada en fecha 05-09-2012 por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal; admitiendo igualmente la contestación del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ANGIE CARFI URIBE; en su carácter de Fiscal octogésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en materia de Ejecución de Sentencias.

En fecha 21-12-2012, se dictó auto mediante el cual la Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA, se Aboca al conocimiento de la presente causa, en virtud de la convocatoria que le fue realizada por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, a los fines de suplir la ausencia temporal de la DRA. MERLY MORALES, Juez Ponente y Presidente de este Tribunal Colegiado, quien actualmente se encuentra disfrutando de sus vacaciones legales correspondientes; en virtud de lo cual la Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA con tal carácter suscribe el presente fallo.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 24 de octubre de 2012, la profesional del derecho ZULEIMA GONZALEZ, en su carácter de Defensora Pública Octogésima Segunda (82°) de este Circuito Judicial Penal, del ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…CAPITULO IV
FUNDAMENTO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION

El presente recurso de basa en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447 ordinal 5º y el artículo 485 ejusdem. Seguidamente la defensa pasa a fundamentar el presente recurso de apelación bajo los siguientes términos:
(…Omissis…)
Se deduce que lo anterior se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado, acusado o penado, a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen sino que además éste debe ser irreparable.
Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de Ediciones Libra en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”: El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. No susceptible de reparación, que no se puede reparar
En nuestra legislación en general se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque da alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
Al respecto ha lo establecido nuestro Máximo Tribunal de Justicia sentencia de fecha 09-11-1988, emanada de la Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, lo siguiente:
(…Omissis…)
La misma Sala, en sentencia del quince (15) de Julio del año del mil dos (2002), con ponencia del Magistrado José Gregorio Rodríguez Torres, expresó:
(…Omissis…)
Esta Defensa considera que la decisión emitida por el Juez de Ejecución causa un GRAVAMEN IRREPARABLE a mi defendido identificado plenamente en este expediente penal, entendiéndose en términos jurídicos, como aquel perjuicio que se le ocasiona a alguna de las partes cuando se toma una decisión interlocutoria y que no es susceptible de reparación, como lo es en el presente caso, siendo el gravamen el hecho cierto que al penado de autos se le negó la posibilidad de obtener la reforma del cómputo de pena definitiva y establecer claramente las fechas ciertas en las cuales podrá optar a las diferencias fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, conforme a los dispuesto en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tenemos que las actas que integran el presente expediente, la Defensa observa que efectivamente si se le causo al penado un gravamen irreparable, lo cual es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del proceso y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; en el caso que nos ocupa, el Juez procedió a DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de corregir el cómputo de pena de fecha 06-07-2012 y decretó la inconstitucional(sic) la Disposición Final Quinta de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta oficial No. 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 del a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21, 24 ejusdem.
Ahora bien, tenemos que el penado de autos actualmente se encuentra detenido, ya que resultó privado de libertad desde el día 29-05-2011, cumpliendo de la pena un(1) años y cinco (5) meses aproximadamente: el mismo resultó condenado en fecha 09-04-2012, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo. Y en este caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, debe tomarse en cuenta una cuarta parte (1/4) de la pena que sería un(1) años y seis (6) meses para optar la formula alternativa de cumplimiento de pena de DSTACAMENTO DE TRABAJO. Es decir que el penado de autos estaría próximo a optar por la referida formula.
Es importante destacar que en dicha norma adjetiva se evidencia textualmente lo siguiente:
Artículo 500 (…Omissis…)
Así las cosas, tenemos igualmente que mi representado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, titular de la cedula de identidad Nº V—17.978.765, de acuerdo a lo establecido por el Juez de Ejecución deberá cumplir con la mitad de la pena para comenzar a optar por la fórmula, al aplicar lo dispuesto en el artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en vigencia anticipada según lo establecido en la Disposición Final Segunda del mencionado texto legal; siendo que lo procedente y ajustado a derecho era aplicar el contenido de los artículos 482 y 500 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser esta norma mas favorable al penado, es decir en el caso que nos ocupa, la ley más favorable debe ser aplicada con efecto retroactivo.
La Defensa considera necesario hacer varias consideraciones sobre la Ley más favorable en este caso, pues el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es del siguiente tenor literal: (…Omissis…)
Estableció el Constituyente la garantía de no retroactividad de las leyes, que se resuelve en caso de dudas a favor del reo. Así se deduce la interpretación literal de la norma antes copiada y de lo señalado en este sentido en la exposición de motivos del Texto Fundamental en comento: “Se consagra la garantía de no retroactividad de las leyes y de las disposiciones normativas y se amplia su alcance a fin de que en caso de dudas sobre su vigencia temporal, se aplique la norma que beneficie al reo”.
De la disposición antes transcrita se consagra la garantía de no retroactividad de las leyes y del as disposiciones normativas y se amplia su alcance a fin que en caso de duda sobre su vigencia temporal, se aplique la norma que beneficie al reo.
En total armonía con la Norma Constitucional ut-supra transcrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 790, de fecha 04-05-2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rangel Rondón Haaz, señalo literalmente lo siguiente:
(…Omissis…)
El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el principio de la irretroactividad de la ley Penal. En opinión de Liugi Ferrajoli, expuesta en su obra “Derecho Razón”, este principio es un corolario del principio de mera legalidad de los delitos y de las personas, ya que injustificable los agravamientos no predeterminados legalmente o que ya no se consideran necesario.
Esta razón irretroactiva de la ley penal, es la misma que justifica la retroactividad de la ley más favorable al reo. Considera Ferrajoli que la retroactividad y ultra actividad de las leyes penales más favorables no encuentran límite en la cosa juzgada. Es decir aplicación retroactiva de una ley penal más favorable no implica el quebrantamiento de la cosa juzgada.
Por su parte, el profesor español Francisco Muñoz Conde, en su libra (sic) “Derecho Penal Parte General”, encuentra justificación al principio de legalidad de los delitos y de las pena, en el hecho que si las leyes penales pretenden que los ciudadanos se abstengan de delinquir y para ello anuncian la imposición de una pena a quienes comentan determinadas conductas, no podrá atribuírseles responsabilidad si en el momento de su actuación la ley no la definía como delito.
Esta argumento que sustenta el principio de legalidad de los delitos y de las penas, es el mismo que justifica el principio de irretroactividad de las leyes penales” por el cual estas no pueden ser aplicadas a hechos anteriores a su promulgación”
Considera Muñoz Conde, que la prohibición de retroactividad de la ley perjudicial para el reo “confirmar al carácter de limite para el Estado y garantía para el ciudadano que posee le(sic) principio de legalidad”. Esa misma dirección el referido autor señala que “precisamente porque ese es el sentido de la presente garantía, cabe afirmar que la aplicación retroactivita de las leyes penales que benefician al reo, no lesionan su contenido”
Nuestra Carta Magna, parte de la ideología de este cortina, y establece como excepción al principio de irretroactividad de la ley penal, el caso de las leyes penales más favorables al reo, tal como lo establece el artículo 2 del texto constitucional.
Nos encontramos entonces ante lo que la doctrina denomina sucesión de leyes en el tiempo, donde se evidencia la limitación de orden temporal de la eficacia de la ley: la norma penal rige para el futuro una vez promulgadas (irretroactividad de ley penal) fundamento este del principio de la legibilidad de los delitos y de las penas, y no tiene efecto retroactivo, no se puede aplicar a hechos pasados, principio que sufre importante excepción en el caso que la nueva ley sea más favorable al delincuente (retroactividad de la ley penal más favorable), supuesto éste de la retroactividad de la ley mas benigna que se complementa con la llamada ultractividad de la más favorable al sindicado, debe aplicarse aún después de que haya cesado de regir, siempre que el hecho se hubieres cometido mientras dicha ley estaba en rigor.” (REYES ECHANDÍA, Alfonso: Derecho Penal. Colombia, Editorial Temis, 1990. segunda reimpresión de la undécima edición. P. 80)
En este sentido el artículo 2 del Código Penal, ratifica el contenido de la Carta Magna y de la Jurisprudencia antes citada, en los siguientes términos:
(…Omissis…)
En el Derecho Penal rige el Principio de Irretroactividad de la Ley, al igual que en el resto del ordenamiento jurídico, sin embargo, existe una excepción a este principio, según la cual la ley penal, tendrá efecto retroactivo, siempre que esta nueva ley favorezca al reo, aunque al entrar en vigor, hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo la condena impuesta. La prohibición de retroactividad tiene carácter constitucional, así como también la retroactividad de las normas penales favorables, es decir las leyes que despenalicen una conducta típica o que reducen la penalidad.
El principio de irretroactividad de la ley busca proteger a los ciudadanos que se les pueda sancionar a posteriori por un acto que cuando fue realizada no estaba prohibido. Dicha irretroactividad, sin embarbo, no es absoluta, ya que solo afecta a aquellas normas que perjudiquen al imputado, acusado o condenado, pero no a aquellas que le beneficien.
Por lo tanto, si un delito es derogado por una ley posterior, o recibe una pena menor se puede y se debe aplicar la normativa que le sea más beneficiosa Otra excepción al principio irretroctiva ocurre cuando, durante el proceso se ficta una ley más gravosa para el imputado en cuyo caso la ley derogada mantiene su vigencia pro ser mas benigna. A esto ultimo se le denomina ultractividad de la ley penal.
Por lo general, una norma solamente rige hacia el futuro, pero puede presentarse ultractivida de la ley, es decir cuando una ley derogada sigue produciendo efectos sobreviene para algunos casos concretos, como en el caso de las leyes procesales, puesto que las actuaciones y diligencias deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciación. En el derecho penal, por el principio de la ley más favorable, se usa la ultractividad de ley.
Establecida en la Constitución y en el Código Penal, la excepción al principio de la irretroactividad de la ley, cuando ésta sea mas favorable al reo, encontramos que en el presente caso debe aplicarse el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y otorgarse la formula alternativa de cumplimiento de pena de Destacamento de Trabajo al penado de autos, por ser procedente y ajustado a derecho.
También es necesario señalar que el actual Código Orgánico Procesal Penal (vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal) establece varias DISPOSICIONES FINALES, entre las cuales tenemos la Disposición Quinta que reza textualmente:
(…Omissis…)
En cuanto a esta Disposición el Juez de Ejecución procedió a decretar como inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial No 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 24 ejusdem y desaplico dicha disposición, la cual fue interpretada erróneamente.
En efecto, ciudadanos Jueces Superiores que conforman la honorable Sala de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso, considera la recurrente que en el presente caso se han violentado derechos y garantías constitucionales y legales en lo que respecta al DEBIDO PROCESO contenido en el artículo 49.1 Constitucional que garantiza entre otras cosas el DERECHO A LA DEFENSA y así mismo al GOCE DE LAS GARANTIAS que le amparan al penado de autos, en lo que se refiere al otorgamiento de la formula que le corresponde, desconociéndose el contenido del artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, además de tratados y acuerdos internacionales suscritos por la Republica en Materia de derechos humanos.
De manera que, de acuerdo con lo señalado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en las leyes que desarrollan el sistema penitenciario venezolano, toda reinserción social del penado debe ser progresiva a través del cumplimento de una serie de etapas que se le presentan al individuo para que haga efectiva su retorno a la vida social.
Esta defensa considera que el Juez de Ejecución, debió estimar que mi asistido ha venido observando una conducta ejemplar y ha desarrollado una progresividad en su comportamiento intramuros por encontrarse incorporado a las actividades laborales y educativas, en cuyo desempaño ha demostrado disciplina, responsabilidad y espíritu de superación, siendo que el Estado Venezolano busca que la rehabilitación del interno o interna.
En este sentido, la Defensa invoca el contenido del artículo 272 del a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:
(…Omissis…)
Pues uno de los Principios del Sistema Penitenciario contenidos en el artículo 272 del a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es darle preferencia al Régimen Penitenciario abierto, vale decir a las Formulas de Cumplimiento de Pena no privativas de libertad, cuyo único objeto o propósito es lograr la rehabilitación y reforma del penado, su readaptación e inserción al a vida social, que es el fin de la pena.
El texto constitucional, pareciera, pide a los Jueces que en la interpretación de las normas que regulen el cumplimiento de la pena, sean dinámicos y progresistas, toda vez que la inequívoca voluntad del constituyente estuvo dirigida a evitar ineficacia y efecto criminalizante de las prisiones. Luego, le recuerda al Estado como debe ser un Sistema Penitenciario que asegure la rehabilitación de la persona a quien se le comprobó la culpabilidad en la comisión de un delito, y el respecto a sus derechos humanos.
Es por todo ello, que debemos tener presente que nuestro Sistema Judicial Penal persigue dos finalidades frente al penado, una sanción o castigo por el delito cometido y otra la reinserción a la sociedad, la primera comporta la ejecución cometido y la otra reinserción a la sociedad, la primera comporta la ejecución de la condena de aquel sujeto que haya trasgredido la Ley, es decir se busca resarcir o recompensar de alguna manera a al(sic) sociedad por el daño causado, y la segunda finalidad trae consigo la reinserción de ese sujeto a la sociedad que lo juzgó castigó, utilizando para ello herramientas que la legislación penitenciaria establece.
Con base a este Principio Constitucional, el Tribunal de Ejecución quien es le encargado de amparar a todo penado, en el goce y ejercicio de los derechos individuales, colectivos y difusos que le correspondan conforme a las Leyes, teniendo como obligación velar por el fiel cumplimento del fin de la pena, que no es otro que la reinserción del social del penado.
Debemos tener presente que la reinserción del penado es el objetivo fundamental del periodo de cumplimiento de pena, tal como lo establece el artículo 2 de la Ley de Régimen Penitenciario, que reza lo siguiente: (…Omissis…)
Resulta necesario invocar igualmente el contenido del artículo 7 de la Ley de Régimen Penitenciario, que dispone lo siguiente: (…Omissis…)
También la Defensa hace mención al contenido del artículo 61 del a Ley de Régimen Penitenciario, que dispone lo siguiente: (…Omissis…)
El juez tampoco estimó el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues mi defendido ha demostrado con su conducta que su desarrollado como ser humano es positivo para él y para la sociedad; pues a pesar de tener una condición de penada, no deja ser humano, por lo cual le corresponden todos los derechos como tal y puede ejercerlos durante todo el tiempo que dure la condena.
Dispone el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: (…Omissis…)
Con relación al Principio de Progresividad en la Ejecución de penas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nro 1171 de fecha 12-06-06 lo siguiente: (…Omissis…)
Dicho principio de progresividad, se encuentra previsto igualmente en la Ley de Régimen Penitenciario, que dispone, en su artículo 7 antes citado, que los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a si mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la ley.
La anterior norma tuvo como fundamento, al igual que casi todo el texto de la Ley de Régimen Penitenciario, lo señalado en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y Recomendaciones Relacionadas, aprobadas en el primer congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, reunido en Ginebra en 1995, texto que, en su artículo 60.2, establece el principio de progresividad, de la siguiente manera: (…Omissis…)
En este sentido, luego de analizadas las normas antes citadas, considera que Defensa que debe tenerse en cuenta que el fin verdadero de la pena, tal y como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su artículo 272, es la rehabilitación y reinserción social del recluso; pues dicha reinserción constituye el objetivo del periodo de cumplimiento de la pena. Y es el Estado quien debe garantizar un Sistema Penitenciario que asegure dicha rehabilitación, así como el respeto a sus derechos humanos.
Por todas las consideración expuestas en el presente recurso, SOLICITO en primero lugar a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que ha de conocer del Recurso de Apelación, que valorando en amplio espectro las razones de hecho y de derecho expuestas, sea admitido pro haber sido interpuesto en el lapso legal correspondiente y estar sujeto a las disposiciones legales pertinentes y que sea declarado CON LUGAR en el fondo del mismo revocando la decisión dictada por el Juzgado Primera Instancia en Función de Ejecución y por consiguiente se dicten los pronunciamientos que haya lugar como consecuencia de la misma. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 432, 447 ordinal 5º, 458 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE SOLICITA.
CAPITULO V:
PETITORIO

Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que la Defensa muy respetuosamente SOLICITA a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, que haya de conocer del presente Recurso, que lo admita y la decida conforme a derecho, que declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por esta Defensora Pública, a favor del penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, titular de la cedula de identidad Nº-17.978.756, en contra de la decisión dictada en fecha 05-09-2012, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la gaceta Oficial No. 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 24 ejusdem. Asimismo, declaró sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente a su cliente, de data 11 de Julio de 2012 solicitada por la Defensa en este caso. Y por consiguiente la inmediata revocatoria de la decisión hoy recurrida, así como los pronunciamientos a que haya lugar como consecuencia de la misma…”

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 16 al 21 del presente cuaderno de incidencias, resolución judicial emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…(…Omissis…)
Se hace necesario resaltar que el 15 de junio de 2012, se publicó en Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo en su Disposición Final Segunda la vigencia anticipada del artículo 488 de dicho Decreto, que prevé la procedencia las fórmulas alternativas de cumplimiento de condena previstas en el artículo en cuestión, cuando se hubiere cumplido efectivamente la mitad de la sanción establecida.
(…Omissis…)
En base a este previsión, el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 24 que ninguna (…). Se detalla aquí la no retroactividad de la ley, salvo singularidad, en virtud del principio de favorabilidad, que indica claramente la retroactividad, pero es aplicado exclusivamente a normas sustantivas cuando establezcan una pena menor; no indicando el constituyente, en la señalada norma, la extra-actividad, la cual abarca tanto la retroactividad como la ultra-actividad, sino que se circunscribió a la palabra retroactividad; sin embargo, en interpretación amplia, se debe establecer también la ultra-actividad.
(…Omissis…)
Con fundamento a lo esgrimido, la favorabilidad va relacionada a la existencia de dos o mas normas jurídicas para aplicar a un hecho concreto, pero no puede utilizarse a lo referente a una ley adjetiva, implica también el artículo 24 constitucional, el no empleo de la extra-actividad (retroactividad o ultra-actividad), por ser de ejecución inmediata salvo lo supra indicado; no siendo proclive el principio general de favorabilidad prevista en el mismo texto normativo trascrito parcialmente, puesto que la duda en el caso que nos ocupa, no se constata, ya que es meridiana exactitud la norma fundamental.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 1807 del 3 de julio de 2003, determinó que en materia penal la ley es retroactiva tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de mayor benignidad en relación al acusado, posteriormente profundiza más esto, tomando en consideración el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 553 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, teniéndose en dicha providencia, que la ultraactividad(sic) adjetiva es para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior, por lo que no se puede hacer una lectura sesgada de la doctrina jurídica de la Sala en cuestión, sin leer todo el texto, el cual reafirma entonces el criterio sostenido por esta instancia.
Defender que la benignidad en lo adjetivo penal, debe ser un fin de la justicia, es cierto, pero no se puede negar la incertidumbre que genera la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el proceso es la garantía cierta de la aplicación de la justicia, y precisamente seria injusto desde toda óptica la utilización de una normativa a unos ciudadanos y a otros no, creándose una situación de discriminación que esta prohibida en el artículo 21 de constitucional.
Por otra parte los Juzgadores y Juzgadoras no deben permanecer ajenos a las exigencias de la población venezolana, que ha criticado la posibilidad de conceder formulas alternativas al cumplimiento de la condena a los penados con sólo haber cumplido una cuarta (1/4) parte de la pena impuesta, percibiéndose la aplicación del ius puniendo como una no sanción, sintiendo de alguna manera la sociedad que el castigo que ha de recibir por una conducta contra legge es falso, percatándose esto a nivel de la comunidad como una causal que conlleva al aumento de la delincuencia, no obstante existir sentencia.
La Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que este nuevo instrumento sea cónsono con la realidad poblacional, por lo que en lo referente a la ejecución de la sentencia, establece nuevos supuestos para conceder formulas alternativas al cumplimiento de la pena debiendo cumplir el condenado con la mitad de la sanción impuesta; por lo que se concluye que la favorabilidad consagra en el único aparte del ya mentado artículo 24 constitucional no es de aplicación en materia procesal por prohibición expresa de la misma norma.
De igual manera, la Disposición Final Quinta d Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la aplicación de la ley más favorable; no refiriendo nada en cuenta a que los actos ya efectuados y sus efectos se regularan por la ley anterior, aplicando esto que se cree un desorden de carácter legal, debiéndose tomar los correctivos necesarios, por ello se ha utilizar de manera inmediata el Decreto in comento en todos aquellos casos que no se ha concedido formula alternativa al cumplimiento de la pena.
Asimismo, la aplicación descontextualizada del principio de favorabilidad, llevaría a situaciones tales que personas sentenciadas por el procedimiento especial se admisión de los hechos, antes del 15 de junio de 2012, pretendan que se revise su sentencia conforme al artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, no permitía sino la aplicación de la penalidad mínima.
Bajo esta premisa, es conocido que la revisión de sentencia debe realizarse pro la entrada en vigencia de una ley sustantiva que establezca menor pena y no adjetiva; pudiéndose crear en caos procesal, si el requirente de la revisión, luego de esta, aspirara la retroactividad por favorabilidad del artículo del Código Orgánico Procesal Penal en lo relativo a la concesión de formulas alternativas al cumplimiento de la pena, ratificando esto el criterio de la doctrina y de este órgano jurisdiccional, que la benignidad es en materia de discordancia de una norma con respecto a otra, más no de leyes y que la retroactividad adjetiva deber ser bajo los parámetros supra defendidos.
El artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la coloca como norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico patrio, debiendo todo juzgador y juzgadora defender su integridad, por lo que al considerarse la compatibilidad de la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con lo expresamente consagrado en los artículos 21 y 24 constitucional, se ha de aplicar el control difuso en el primer aparte del artículo 334 eiusdem, y decretar como inconstitucional la ya mentada Disposición Final Quinta, la cual desaplica.
En cuanto a la corrección del cómputo que exige la Defensa, se tiene entonces que al desaplicarse la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Ley del Código Orgánico Procesal Penal y al no haber comprobación de error o el surgimiento de una nueva circunstancia que haga pertinente darle la razón a la Defensa, conforme al ultimo aparte del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara sin lugar la petición que decide. ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente esgrimidos, este Juzgado Segundo en Funciones de Ejecución del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la República y por la autoridad que le confiere la ley.
PRIMERO: Decreta como inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 y 24 eiusdem.
SEGUNDO: Declara sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente al ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ titular de la cedula de identidad Nº V.17.978.765, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 448 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segunda eiusdem, por la desaplicación de la Disposición Quinta ibídem y al no comprobarse un error o nuevas circunstancias, según el último aparte del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ EXPRESAMENTE DECIDE…”

TERCERO
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 11 de noviembre de 2012, luego de ser debidamente emplazada, se dio contestación al recurso por parte de la Fiscal Auxiliar Octogésima (80º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“…RESPECTO A LA DECISION RECURRIDA

En primer lugar consideramos necesario traer a colación el contenido del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal vigente el cual textualmente refiere lo siguiente: (…Omissis…)
En tal sentido y en apego estricto al contenido de la referida norma, resalta de bulto que cualquiera de las partes puede solicitar la reforma de un cómputo, una vez se advierte un error en los cálculos realizados, o cuando sea imperiosa su modificación en ocasión a alguna circunstancia especifica que así lo amerite.
Estime quien suscribe que, la reforma del auto de ejecución bajo los argumentos expresados por el decidor vulnera un principio garantizado en nuestra norma constitucional en su artículo 24, como lo es de la irretroactividad y la ultractividad de la Ley y por ende vulnera el principio de legalidad. Dicho artículo refiere lo siguiente: (…Omissis…)
Ante tal premisa, es indiscutible que por mandato constitucional la norma aplicable en el presente caso, siempre va a ser la que beneficie al penado, mas aún cuando por imperio de Ley es imposible aplicar una normal que no se encontraba en vigencia al momento en que se cometió el hecho punible, y en el caso que nos ocupa cuando se ejecuto la condena proferida.
La retroactividad en materia penal solo se encuentra justificada cuando la normativa represente un beneficio real para el penado sin embargo la reforma del cómputo bajo la premisa de la aplicación del artículo 488 con vigencia anticipada del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, lejos de proporcionar un beneficio al cumplimiento de la pena del ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, desmejora su condición al precisar que podrá optar a alguno Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, una vez extinga la mitad de la pena impuesta, mas cuando el Código Orgánico Procesal Penal promulgado el 04-09-2009, (código vigente para la comisión del hecho, condena y ejecución de sentencia del presente caso) permite optar una vez extinga una cuarta (1/4) parte de ella.
Por otra parte, es menester señalar que la reforma del cómputo no procede fundamentad ante la vigencia anticipada del artículo 488 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal, toda ve que dicho articulado regula únicamente las condiciones necesarias para optar a las Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, las cuales como ya se ha dicho solo pueden ser ajustadas conforme al hoy reformado al artículo 500 eiusdem, en ocasión a la temporalidad en la cual ocurrió el hecho por el cual fue condenado, la fecha de su ejecución y le hecho de que la referida norma le es mas favorable.
A tal efecto es menester referir que por el contrario, la Ultractividad de la Ley permite aún y cuando se encuentre un vigencia una normativa distinta a la aplicación de una norma ya derogada o reformada, por ser está más benigna para el reo, permitiendo entonces la vigencia de la norma derogada a través del tiempo por su benevolencia.
En el presente caso la ultra actividad de la Ley, debe ser la premisa a aplicar, toda vez que, de permitirse la aplicación del artículo 488 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada, se estaría vulnerando el principio de legalidad, en virtud que dicha norma existía al momento en que se cometió el hecho por el cual fue condenado, por lo cual sus efectos no deben incidir en una causa que no pertenece a su temporalidad y mas aún cuando dicha norma lejos de beneficiarlo lo desmejora jurídicamente.
Por todo lo antes expuesto considera quien suscribe, que le asiste la razón a la defensa, ya que resalta de bulto la inconstitucionalidad del decisión dictada en fecha 03-09-12, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO V
PETITORIO
Por todos los fundamentos de derecho anteriormente expuestos, esta Representación Fiscal, solicita:
Primero: Solicitamos a la honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer, se sirva admitir el presente escrito para que el mismo surta sus efectos legales.
Segundo: En caso de ser admitida la misma, solicito que se declare Con lugar el recurso interpuesto, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos constitucionales y procesales del penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, portador de la cédula de identidad Nº 17.978.756, toda vez que la reforma del cómputo en el presente caso en ocasión a la vigencia anticipada del artículo 488 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal, no procede ni se ajusta a derecho, por las razones anteriormente expuestas…”

CUARTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de ésta alzada).

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

Artículo 426
“Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”

Artículo 440
“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.
Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición”.

En ese sentido, la decisión sometida a la consideración de ésta Alzada por la vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha cinco (05) de Septiembre de dos mil doce (2012), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a solicitud de reforma de cómputo de pena, interpuesta por la defensa pública del penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, quien señaló en su recurso, entre otras cosas, lo siguiente:
“…es por lo que la Defensa muy respetuosamente SOLICITA a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, que haya de conocer del presente Recurso, que lo admita y la decida conforme a derecho, que declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por esta Defensora Pública, a favor del penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, titular de la cedula de identidad Nº-17.978.756, en contra de la decisión dictada en fecha 05-09-2012, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la gaceta Oficial No. 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 24 ejusdem. Asimismo, declaró sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente a su cliente, de data 11 de Julio de 2012 solicitada por la Defensa en este caso. Y por consiguiente la inmediata revocatoria de la decisión hoy recurrida, así como los pronunciamientos a que haya lugar como consecuencia de la misma…”

Del caso en análisis, se observa que el Tribunal A quo, realiza una desaplicación de la Disposición Final Quinta del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, alegando su inconstitucionalidad, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 y 24 eiusdem; en virtud de lo cual declara sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente al ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ titular de la cedula de identidad Nº V.17.978.765, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 448 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expresó en la sentencia Nº 3126 de fecha 15-12-2004, reiterada continuamente en los fallos Nrs 2681 de fecha 12-08-2005, 3920 de fecha 07-12-2005, 390 de fecha 24-02-2006, 1529 de fecha 08-08-2006, 1548 de fecha 08-08-2006, 1719 de fecha 06-10-2006, 1334 de fecha 27-06-2007, 1452, de fecha 12-07-2007, 1605 de fecha 30-07-2007, 1976 de fecha 23-10-2007, 412 de fecha 14-03-2008 y 1168 de fecha 22-11-2010, que:
“…cualquier tribunal puede desaplicar, sin consultas. En caso de desaplicar, el fallo estará sometido al control ordinario por los jueces que sean superiores, los cuales podrán bien confirmar, bien revocar la decisión. De esta manera, el control de la constitucionalidad queda entregado, sin problemas, a los órganos judiciales ordinarios, siempre que la decisión sea sólo de desaplicación para el caso concreto. El sistema lo permite: los propios tribunales de instancia analizan el asunto de constitucionalidad y lo resuelven. Sólo en caso de que, superados todos los recursos, el fallo definitivamente firme contenga una desaplicación es que se justifica la intervención de la Sala…” (Subrayado y Negrillas de ésta Corte de Apelaciones)

QUINTO
PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ZULEIMA GONZALEZ, es necesario destacar que de su simple lectura se desprende que la misma manifiesta su inconformidad con el fallo recurrido, en virtud que le fue negada una solicitud de reforma de cómputo de pena, a favor de su representado, el ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ; toda vez que a su consideración el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, al momento de practicar reforma de cómputo de pena de fecha 06-07-2012, no debió aplicar el Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, con vigencia del 15 de Junio del año 2012, sino el Código Orgánico Procesal Penal con vigencia del 4 de Septiembre del año 2009, por contener éste último, una norma mas favorable respecto a la procedencia de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena.
En ese sentido, es oportuno destacar que en fecha 15-06-2012, fue publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078, extraordinaria, el Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entró en plena vigencia el día 01 de Enero del año dos mil trece (2013), tal y como consta en su Disposición final Primera; no obstante lo expuesto, se impuso en dicha normativa la aplicación de una vigencia anticipada a la fecha en mención, que surtió sus efectos desde el momento mismo de su publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y que comprende, el contenido del artículo 488 Ejusdem, en lo que a la fase de Ejecución de la sentencia concierne; estableciendo dicho artículo los requisitos concurrentes que debe cumplir el penado, a los fines del otorgamiento de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena (trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional), la cual consagra lo siguiente:

Artículo 488. “El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta…” (Subrayado y Negrillas de ésta alzada)

En sintonía con lo expuesto, se desprende del recurso interpuesto, así como de la decisión recurrida que dicha norma que entró en vigencia anticipada, fue la aplicada por el Tribunal A-quo al momento de practicar reforma del cómputo de pena a que se refiere el último aparte del artículo 474 de la norma adjetiva penal vigente (artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal derogado), respecto al ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ; ello a pesar que fue condenado mediante sentencia publicada en fecha 09-04-2012, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, es decir, con fecha anterior a dicha vigencia anticipada y a pesar que era la norma mas perjudicial para dicho penado, lo que a juicio de la recurrente constituye una errónea aplicación de la norma que causa un gravamen irreparable a su representado; en virtud de lo cual solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y por consiguiente la inmediata revocatoria de la decisión recurrida, dictada por el Tribunal Segundo en funciones de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal.
En ese sentido, resulta oportuno destacar que la ejecución de la sentencia condenatoria, en base a lo dispuesto en el artículo 500 del texto adjetivo penal hoy derogado y publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, extraordinaria, de fecha 04-09-2009, es del tenor siguiente:
Artículo 500. “El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba…” (Subrayado y Negrillas de ésta alzada)

No obstante los señalamientos anteriores, se evidencia que el Tribunal A-quo negó a la recurrente la posibilidad de reformar el cómputo de pena de fecha 11-07-2012, ejecutada conforme a lo dispuesto en el aludido artículo 488 con vigencia anticipada y contenido en el Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012, situación ésta que viene a constituir el objeto del recurso de apelación en análisis.
De tal forma, a los fines de poder establecer la Legislación más favorable para el ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, resulta indispensable resaltar la fecha de la comisión del hecho punible respecto al cual resulto impuesto de una sentencia condenatoria; que si bien, en el caso que nos ocupa no se encuentra especificada, sin embargo, no es menos cierto, que de las actuaciones se desprende que la publicación de la sentencia condenatoria se efectuó en fecha 09-04-2012, es decir, que necesariamente los hechos objeto del proceso ocurrieron con anterioridad a la vigencia anticipada del mencionado artículo 488 contenido en el Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012 y en consecuencia, bajo la vigencia del texto adjetivo penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, extraordinaria, de fecha 04-09-2009.
Así las cosas, del análisis y revisión de los artículos precedentemente descritos, se debe destacar que el artículo 500 del texto adjetivo penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, extraordinaria, de fecha 04-09-2009 (vigente para la fecha de la comisión del hecho punible); establece supuestos de procedencia para optar a las fórmulas alternativa de cumplimiento de pena distintos a los contenidos en el artículo 488 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012, específicamente en cuanto al tiempo de cumplimiento de pena; toda vez que en la primera de las mencionadas se establece la posibilidad de optar al trabajo fuera de establecimiento, régimen abierto y libertad condicional, con el cumplimiento de un lapso de pena inferior al previsto en la norma actualmente vigente; situación que implica que a la luz del artículo derogado (artículo 500) sería viable optar a la primera de las fórmulas alternativa de cumplimiento de pena, como lo es el trabajo fuera del establecimiento; no así, bajo los parámetros del artículo 488 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, con cuya aplicación surge tal posibilidad a partir de por lo menos el cumplimiento de la mitad de la pena, motivo por el cual del análisis y revisión de los artículos precedentemente descritos, no queda la menor duda para los integrantes de ésta Corte de Apelaciones, que en el caso de marras la norma que mas favorece al penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ; es la contenida en el artículo 500 del texto adjetivo penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, extraordinaria, de fecha 04-09-2009 (vigente para la fecha de la comisión del hecho punible). Y ASÍ SE DECLARA.-
Ahora bien, una vez establecida la norma mas favorable para el penado; corresponde a ésta alzada establecer si en efecto la recurrida causó o no un gravamen irreparable a través del decreto de inconstitucional de la Disposición Final Quinta del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como de la declaratoria sin lugar de corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente al ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 448 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de lo cual éste Tribunal Colegiado estima necesario invocar el contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece el Principio de Irretroactividad de la Ley y su excepción, en los términos siguientes:

Artículo 24. “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea. (Subrayado y Negrillas de ésta alzada).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 35 de fecha 25-01-2001, con ponencia del Magistrado José M. Ocando, respecto al carácter irretroactivo de la ley y de la retroactividad en materia penal, estableció lo siguiente:
“…Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado…”. (Subrayado y Negrillas de ésta Corte).

En este mismo orden de ideas, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia Nº 1760 de fecha 25-09-2001, en los términos siguientes:
“…A) “La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica que conforme a la cual el Derecho se afirma como instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hábito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden. B) “…en Venezuela la aplicación de las disposiciones legislativas, entendida como ley en sentido formal o material, de forma retroactiva está prohibida por imperativo constitucional. Sólo se admite su aplicación con tales efectos hacia el pasado en aquellos casos mencionados en la misma norma…”. (Negrillas de ésta Corte).

Continúa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificando su criterio, mediante Sentencia Nº 2461 de fecha 28-11-2001, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, quien expresa lo siguiente:
“…El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, similar al artículo 44 de la Constitución de 1961, establece: La norma precedentemente transcrita establece, como uno de los importantes soportes de seguridad jurídica inherente al Estado de Derecho, la garantía de irretroactividad de las disposiciones legales, las cuales, en principio y como regla general, no son aplicables a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, salvo las excepciones allí previstas, a saber: (i) las leyes de procedimiento se aplicarán aun a los procesos que se hallaren en curso cuando entren en vigencia, con la limitación relativa a los procesos penales, en los cuales se estimarán las pruebas evacuadas conforme a la ley vigente para la fecha en que fueron ofrecidas, en cuanto beneficien al reo o rea (in dubbio pro reo); y ii) cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea…”.

Igualmente dicha Sala, en Sentencia Nº 1712, de fecha 06-10.2006, con Ponencia del Magistrado ut supra mencionado, estableció lo siguiente:
“… 4.- Como se señaló ut supra, el argumento crucial del accionante fue la errada aplicación, en la precitada Audiencia Preliminar que tuvo lugar entre el 24 y el 25 de agosto de 2004, del Código Orgánico Procesal Penal que entró en vigencia en noviembre de 2001, en lugar del que comenzó a regir el 1º de julio de 1999, porque era éste el vigente para la fecha de supuesta comisión del hecho punible que dio lugar a su enjuiciamiento penal. Para la decisión, la Sala observa:
4.3- De acuerdo con el artículo 24 de la Constitución, “Ninguna disposición tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”. Por su parte, el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“La presente ley se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior.
Los actos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por esta última, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables”.
4.4-La retroactividad de la ley penal, sustantiva o adjetiva, ha sido, reiteradamente y desde antiguo, reconocida en la doctrina nacional y, particularmente, en la que, al respecto, ha establecido y ratifica, en la presente oportunidad, esta juzgadora, a la luz de la garantía que contenía el artículo 44 de la Constitución de 1961 y reproduce, sustancialmente, en los mismos términos, el artículo 24 de la vigente. Así, por ejemplo, en su sentencia no 790, de 04 de mayo de 2004, la Sala afirmó:
“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 24 el principio de irretroactividad de la ley; y, asimismo, dispone la excepción a este principio en los siguientes términos:
‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.’ (Subrayado añadido)
Esta Sala aprecia, que el contenido de dicha norma, específicamente cuando contiene la expresión ‘cuando imponga menor pena’, debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido de que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que fue suscrito y ratificado por Venezuela, y vigente en el país mediante Ley Aprobatoria que se publicó en la Gaceta Oficial Extraordinaria n° 5.507, el 13 de diciembre de 2000, acogió la referida concepción ampliada de la retroactividad de la ley penal, tanto sustantiva como adjetiva para los delitos que dicho instrumento internacional…(omissis)…
El autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra Derecho Penal Venezolano, (Novena Edición, Editorial McGraw Hill, 2001) señala en relación con el principio de irretroactividad de la ley y la excepción de la retroactividad de la norma penal más favorable, lo siguiente:
‘En nuestro ordenamiento penal tiene plena vigencia el principio de la irretroactividad de la ley,...
Pero a pesar de lo expresado, en nuestro propio ordenamiento se establecen excepciones al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo. De esta forma el artículo 24 de la Constitución señala: ‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena’. Y el artículo 2 del Código Penal, reza: ‘Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena’.
El artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal vigente establece de manera clara el principio de extraactividad penal, que dispone:
‘Extraactividad. La presente ley se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior.
Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por ésta última, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables.
(...)
Parágrafo Tercero: A los acusados o a los penados sentenciados conforme a la ley anterior, les será aplicada ésta si es más favorable.’
Esta Sala Constitucional, en reiteradas oportunidades ha señalado, de manera inequívoca, que se aplicará la ley más favorable al reo. En este sentido, se invocan las siguientes decisiones:
‘Se trata de una disposición contenida en la Constitución de 1999, menos favorable al reo y, además, aplicada retroactivamente, por cuanto el delito fue cometido antes de la entrada en vigencia del actual texto constitucional. Aun cuando se considere que se trata de una norma de procedimiento y, por tanto, aplicable desde su misma entrada en vigencia a los procesos ya en curso, tiene prelación el principio general de la extra-actividad de la ley penal cuando la misma fuere más favorable al reo, contenido en la misma disposición, así como en las Leyes Aprobatorias del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José; artículo 418);’ (Sentencia n° 2036, del 23 de octubre de 2001, exp. 01-1977, Magistrado-Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz)
‘Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.
La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.’ (Sentencia n° 1807 del 3 de julio de 2003, exp. 02-1870, Magistrado-Ponente José Manuel Delgado Ocando).
En este mismo sentido, pueden verse entre otros fallos, sentencia n° 35 del 25 de enero de 2001, exp. 00-1775, sentencia n° 2461, del 28 de noviembre de 2001, exp. 00-2524, sentencia n° 3269 del 20 de noviembre de 2003, exp. 02-0740, y sentencia n° 3467 del 10 de diciembre de 2003, exp. 02-3169.
En el mismo orden de ideas, considera la Sala Constitucional que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, cuando dictó la decisión objeto de impugnación, incurrió en una errónea interpretación de la norma adjetiva penal en relación con las alternativas a la prosecución del proceso, por cuanto estimó que la suspensión condicional del proceso no era procedente, porque el nuevo Código Orgánico Procesal Penal excluía el delito de lesiones personales intencionales gravísimas, ya que al mismo le era aplicable una pena de 3 a 6 años de presidio. Con ello la Corte de Apelaciones apreció equivocadamente las disposiciones aplicables al caso concreto, en virtud de que no consideró el principio de extraactividad que establece el artículo 553 eiusdem. Así, para el caso de autos debió aplicar el Código Orgánico Procesal Penal derogado, ya que era el más favorable al procesado de autos” (resaltado actual, por la Sala). (Subrayado de ésta alzada)
Asimismo, en su sentencia no 1330, de 14 de julio de 2004, esta juzgadora se expresó en los siguientes términos:
“Asimismo, la Corte de Apelaciones anuló dicha sentencia por considerar que la misma era contradictoria y le otorgaba al reo un beneficio que no tenía en la ley vigente.
Considera la Sala que la Corte de Apelaciones, al no aplicar el artículo 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal lesionó el derecho señalado en el artículo 24 constitucional en el cual se establece la aplicación de la ley que beneficie al reo.
En el presente caso, el accionante había sido juzgado de acuerdo a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal derogado y la Ley de Régimen Penitenciario; y de conformidad con ellas tenía la posibilidad de solicitar, una vez cumplido un tercio de la pena, el destino a un establecimiento abierto. Dicha fórmula alternativa de cumplimiento de la pena debía ser aplicada con preferencia a la medida reclusoria, como lo establece el artículo 272 de la Constitución, el cual fue obviado por el tribunal de alzada al decidir la apelación.
La mencionada Corte de Apelaciones no podía ordenar la aplicación del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, debido a que el mismo era menos favorable al penado. La utilización del referido artículo en el caso bajo examen, negó la extraactividad establecida en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, e infringió los derechos constitucionales consagrados en los artículos 24 y 272 de la Carta Magna.
Atendiendo a lo señalado anteriormente, esta Sala considera que se produjo la violación de los derechos constitucionales del accionante, establecidos en los artículos 24 y 272 de la Constitución por lo que se declara con lugar la presente acción de amparo constitucional, y así se decide...”. (Subrayado y Negrillas de ésta Corte de Apelaciones).

Luego de haber analizado los extractos de las sentencias anteriormente invocadas, se debe concluir que la ley penal, como toda ley jurídica, está sujeta al principio por el cual ella rige para los hechos acontecidos dentro del período de su vigencia; por tanto, una ley penal no puede ser aplicada a hechos nacidos antes de su vigencia, así como tampoco se puede aplicar a hechos consumados después de su derogación. La ley penal, en principio, no tiene efectos retroactivos ni ultractivos, o sea, no tiene efectos extractivos; entendiéndose en el sentido ordinario, el término de ultractividad, cuando las leyes tienen efectos en el futuro para los hechos nacidos durante su vigencia; o lo que es igual, existe ultractividad cuando se aplica la ley vigente para el momento de la comisión del hecho a pesar de que la misma esté derogada para el momento del fallo; siendo que en materia penal el efecto ultractivo de la ley es la regla que se rompe cuando una ley penal más favorable la deroga; en cambio, hay retroactividad cuando se aplica una ley vigente para el momento de pronunciarse el fallo, a un caso acontecido durante la vigencia de una ley ya derogada.
Tal Principio de Favorabilidad, se encuentra también ratificado en las Disposiciones finales del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal; específicamente en la disposición quinta, la cual fue declarada como inconstitucional por la recurrida, la cual señala:
“Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea mas favorable al imputado o imputada”. (Subrayado y Negrillas de ésta Corte de Apelaciones).

De tal forma, que habiéndose establecido previamente que en el caso en concreto la norma mas favorable para el penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, es la contenida en el artículo 500 del Texto Adjetivo Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, extraordinaria, de fecha 04-09-2009, que si bien actualmente se encuentra derogada, por la entrada en vigencia del artículo 488 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012; sin embargo, era la norma vigente para el momento de la comisión del hecho punible, lo cual ineludiblemente constituye el punto de partida a los fines de establecer la norma aplicable (tanto sustantiva como adjetiva), conjuntamente con la norma que mas favorezca al procesado o penado, dependiendo del caso en concreto.
Del análisis precedentemente expuesto, observa éste Tribunal Colegiado, que en efecto la recurrida causó un gravamen irreparable al momento de dictar su fallo de fecha 05-09-2012, declarando la inconstitucionalidad de la disposición final quinta del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012; conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; siendo tal desaplicación el sustento de la negativa de reforma del cómputo de pena requerido por la defensa, el cual fue realizado erróneamente conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del mencionado Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal; pasando inadvertido el Principio de Favorabilidad, como única excepción al Principio de irretroactividad y de ultractividad de la Ley Penal, indispensable para realizar una correcta aplicación de la norma tanto adjetiva como sustantiva en materia penal. Y ASI SE DECIDE.-
Por ende, es evidente que le asiste la razón a la recurrente, en virtud de lo cual se Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 24-10-2012, por la profesional del derecho ZULEIMA GONZALEZ, en su carácter de defensora pública octogésima segunda (82º) Penal en fase de Ejecución, actuando en representación del penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, en contra de la decisión dictada en fecha 05-09-2012 por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal; mediante la cual declaró como inconstitucional la disposición final quinta del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012; conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y declaró Sin Lugar corregir el cómputo de pena correspondiente al prenombrado ciudadano, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del mencionado Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la disposición final segunda Ejusdem; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con fundamento al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASÍ SE DECLARA.-
En virtud de todos los razonamientos anteriores, se ordena al Tribunal A quo, reformar el cómputo de pena realizado al ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, aplicando la norma mas favorable en los términos contenidos en el presente fallo; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 474 de la norma adjetiva penal vigente. Y ASÍ SE DECLARA.-
DISPOSITIVA

A la luz de lo expuesto, esta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 24-10-2012, por la profesional del derecho ZULEIMA GONZALEZ, en su carácter de defensora pública octogésima segunda (82º) Penal en fase de Ejecución, actuando en representación del penado ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, en contra de la decisión dictada en fecha 05-09-2012 por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal; mediante la cual declaró como inconstitucional la disposición final quinta del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012; conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y declaró Sin Lugar corregir el cómputo de pena correspondiente al prenombrado ciudadano, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del mencionado Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la disposición final segunda Ejusdem; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con fundamento al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia.
SEGUNDO: Se REVOCA la decisión recurrida y se ordena al Tribunal A quo, reformar el cómputo de pena realizado al ciudadano ANTHONY HECTOR RODRIGUEZ GUTIERREZ, aplicando la norma mas favorable en los términos contenidos en el presente fallo; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 474 de la norma adjetiva penal vigente.
Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión; notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. CUMPLASE.
LA JUEZ PRESIDENTE (T)
(PONENTE)

DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

LA JUEZ, EL JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA DR. ALVARO HITCHER

LA SECRETARIA,

ABG. LISBETH HERNANDEZ

RERM/CMT/AHM/LH
Exp. No. 3065-2012 (Aa)